論我國《民事訴訟法》的修改方向
——堅(jiān)持事實(shí)發(fā)現(xiàn)領(lǐng)域的對抗制

張 婷

（華東政法大學(xué)，上海200042）

論我國《民事訴訟法》的修改方向
——堅(jiān)持事實(shí)發(fā)現(xiàn)領(lǐng)域的對抗制

張 婷

（華東政法大學(xué)，上海200042）

民事對抗制以當(dāng)事人雙方的平等對抗和法官中立聽證為基本特征，其靈魂為程序自由主義。我國《民事訴訟法》修改應(yīng)堅(jiān)持事實(shí)發(fā)現(xiàn)領(lǐng)域的對抗制的基本方向，取消法院依職權(quán)調(diào)查取證權(quán)，強(qiáng)化和保障當(dāng)事人申請法院進(jìn)行調(diào)查取證的權(quán)利。

對抗制；職權(quán)制；發(fā)現(xiàn)真實(shí)；辯論主義；職權(quán)探知主義

所謂對抗制（AdversarialSystem），是指“雙方當(dāng)事人在一種高度制度化的辯論過程中通過證據(jù)和主張的正面對決，能夠最大限度地提供有關(guān)糾紛事實(shí)的信息，從而使處于中立和超然地位的審判者可能據(jù)此作出為社會和當(dāng)事者都能接受的決定來解決糾紛”。[1]對抗制包含程序方面的當(dāng)事人進(jìn)行主義、裁判依據(jù)方面的辯論主義和權(quán)利行使方面的處分主義。對抗制的對應(yīng)概念為職權(quán)制（Reformed Inquisitorial System），是指對于提交裁判的爭議事實(shí)，法院可依職權(quán)調(diào)查、介入訴訟并確定其真實(shí)性，不受訴訟參與人之申請或陳述之拘束。[2]職權(quán)制具體可以分為程序方面的職權(quán)進(jìn)行主義、實(shí)體事實(shí)方面的職權(quán)探知主義和訴訟標(biāo)的方面的職權(quán)調(diào)查主義。對抗制和職權(quán)制是當(dāng)今最主要的兩種民事審判制度。

我國正處于民事司法改革過程中，目前又正值《民事訴訟法》修改的時(shí)機(jī)，向何種審判制度運(yùn)行模式靠攏，是一個(gè)值得研究的問題，因?yàn)檫@涉及民事訴訟法的走向。許多學(xué)者認(rèn)為，隨著英美管理型司法的興起以及民事陪審團(tuán)的沒落，對抗制已經(jīng)日薄西山，甚至有人得出民事對抗制已經(jīng)走向終結(jié)的結(jié)論。我國民事訴訟模式究竟應(yīng)何去何從？目前，各種模式論層出不窮①比如說近來比較流行的“協(xié)同主義”模式論。持此觀點(diǎn)的代表學(xué)者有中國政法大學(xué)的肖建華教授、上海交通大學(xué)的王福華教授、西南政法大學(xué)的田平安教授等。，學(xué)界對于這個(gè)問題也產(chǎn)生了不少爭論。

一、學(xué)界主要爭論

國際上對于對抗制這種高度競技化的審判制度的質(zhì)疑之聲從未消失過，即使在普通法系國家，對抗制也遭到了嚴(yán)厲地批判；但與此同時(shí)，它也被褒獎為對美國民主和自由的一種重要保護(hù)。對抗制正面和負(fù)面的相關(guān)評價(jià)都非常豐富。其中，最有力的批評理由之一，是對抗制嚴(yán)重阻礙了接近事實(shí)的真實(shí)性。美國學(xué)者弗蘭克爾認(rèn)為，美國的對抗制作為確認(rèn)“事實(shí)”的工具，并未充分發(fā)揮其作用。[3]約翰·郎本教授認(rèn)為，德國的訴訟制度優(yōu)越于美國的對抗制。在德國，法官也要承擔(dān)收集證據(jù)和在審判時(shí)提供證據(jù)的責(zé)任。法官這種更為積極的作用能夠避免美國當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)事實(shí)而使事實(shí)問題變得晦澀含糊的現(xiàn)象發(fā)生，讓法官控制證明過程將會使訴訟變得更有效率。[4]

正是基于相似的理由，我國有學(xué)者認(rèn)為，在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)保留或者擴(kuò)大法院依職權(quán)調(diào)查取證權(quán)。對此，筆者持反對意見，主要理由是：在事實(shí)發(fā)現(xiàn)領(lǐng)域?qū)嵭袑怪疲崔q論主義），在我國民事司法實(shí)踐中具有可行性；而實(shí)行職權(quán)探知主義以求在民事案件中確保發(fā)現(xiàn)真實(shí)，這種想法過于理想化，如若實(shí)施，法院將不堪重負(fù)。未經(jīng)當(dāng)事人申請，法院依職權(quán)主動進(jìn)行調(diào)查取證的制度設(shè)置，將會給我國的司法實(shí)踐帶來更多的問題。

二、職權(quán)探知主義在我國的可行性分析

原則上，不宜在我國民事審判的事實(shí)發(fā)現(xiàn)領(lǐng)域?qū)嵭新殭?quán)制，而應(yīng)當(dāng)適用對抗制原理，即堅(jiān)持事實(shí)發(fā)現(xiàn)領(lǐng)域的對抗制——辯論主義（Verhandlungsmaxime），而不適用職權(quán)探知主義（Untersuchungsmaxime），具體原因如下：

（一）民不患寡而患不均

日本學(xué)者中村英郎認(rèn)為：“在民事訴訟中，假如法院采取積極行動，全面、自主地收集訴訟資料，由于法院力量的有限性，很難對全部的案件進(jìn)行徹底的審理，其結(jié)果是，或者導(dǎo)致不同的案件在審理上的厚此薄彼，或者導(dǎo)致案件的審理半途而廢，不可能形成正確解決當(dāng)事人之間糾紛的制度?！盵5]如果強(qiáng)調(diào)法官應(yīng)當(dāng)承擔(dān)查明民事案件真相的任務(wù)，這種制度設(shè)置將極大地提高當(dāng)事人對法院的心理期待值，一旦得不到理想的判決結(jié)果，將會進(jìn)一步引發(fā)不滿情緒并將此歸咎于法院，認(rèn)為法院沒有幫助自己或者沒有盡力。

我國基層法院和中級法院的有限司法資源根本無法完成查明真相的任務(wù)，唯一的選擇只能是在部分案件中主動調(diào)查取證，因此法律必須對法院進(jìn)行相應(yīng)的授權(quán)。但問題在于，法院的這種自由裁量權(quán)缺乏必要的規(guī)范，很難對其進(jìn)行有效的約束。由于個(gè)案的情況千差萬別，無法事先進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，這就意味著法院擁有極大的自由裁量權(quán)，可自行決定在何種情況下依職權(quán)調(diào)查取證。在實(shí)踐中，法院主動調(diào)查取證的隨意性很強(qiáng)，有的法官要么包攬舉證活動，要么干脆推諉，嚴(yán)重挫傷了當(dāng)事人及其代理人的舉證積極性，助長了官僚主義作風(fēng)。

而免除法官的事實(shí)發(fā)現(xiàn)任務(wù)，實(shí)行對抗制原理，由當(dāng)事人自行承擔(dān)舉證不力的后果，切斷其對法院查證的依賴，反而從一開始就降低了心理預(yù)期，使其起訴時(shí)更為謹(jǐn)慎，積極地收集和提供證據(jù)，即使敗訴也會反思自己是否說服了法官。此時(shí)，當(dāng)事人對判決的接受程度更高一些，正所謂“民不患寡而患不均”。

（二）質(zhì)證難

在職權(quán)制之下，法院主動調(diào)查取得的證據(jù)資料在實(shí)踐中難以進(jìn)行有效的質(zhì)證，當(dāng)事人很難對法院調(diào)查取得的證據(jù)材料提出反對或進(jìn)行質(zhì)疑，而且要法院自己否定自己的職權(quán)行為也比較困難。法院依職權(quán)探知的“事實(shí)”可能對當(dāng)事人形成“突襲”裁判，影響當(dāng)事人的辯論權(quán)，不符合正當(dāng)程序的基本原則。

（三）審調(diào)分立

有學(xué)者提倡“審調(diào)分立”，即在目前法院現(xiàn)有的編制和人員中內(nèi)設(shè)專門的調(diào)查機(jī)構(gòu)或指定專門的調(diào)查人員。[6]但是，這種做法是否能避免“取證和審判不分”的弊端？其又具有多大的可行性？筆者認(rèn)為，法院內(nèi)設(shè)調(diào)查機(jī)構(gòu)和人員的做法屬于內(nèi)部監(jiān)督，在目前中國缺乏法官獨(dú)立的基本前提下，由同一法院的不同人員進(jìn)行所謂的“互相監(jiān)督”，最終很有可能會淪為一種形式。這種做法是否能夠起到避免先入為主、防止損害審判中立性的作用，值得懷疑。

（四）缺乏驅(qū)動

在職權(quán)制之下，法院做出主動調(diào)查取證行為的內(nèi)在驅(qū)動力不足，法官缺乏像當(dāng)事人那樣對于自身利益的強(qiáng)烈關(guān)切和尋求有利證據(jù)的持久動力。調(diào)查取證幾乎是律師業(yè)務(wù)中最為繁重的一項(xiàng)，且法官的工作龐雜，不可能對每個(gè)案件都投入如此巨大的精力來查清案件事實(shí)。無限制地對于真相的追尋使得訴訟被一再拖延，而且也沒有考慮到案情和客觀情況的復(fù)雜性。我們每個(gè)人都具有自益天性和自利之心，在對抗制之下，由當(dāng)事人及其訴訟代理人負(fù)責(zé)收集和尋找證據(jù)，符合人的自益傾向。正是出于自身利益的維護(hù)，才構(gòu)成了尋找和收集有利證據(jù)最強(qiáng)烈和最持久的動力之源?！爱?dāng)事人負(fù)責(zé)事實(shí)，法官負(fù)責(zé)法律”，這個(gè)格言蘊(yùn)含著對于人性的深刻理解。

三、結(jié)論

在民事案件中，允許法院擁有依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)這項(xiàng)權(quán)力是很危險(xiǎn)的，會加劇司法的隨意性。這項(xiàng)缺乏約束和規(guī)范的自由裁量權(quán)直接決定關(guān)鍵證據(jù)的獲得與否，極有可能影響審判的最終結(jié)果。這也就意味著法院能夠輕易改變判決結(jié)果，民事訴訟的勝負(fù)在很大程度上取決于法院的職權(quán)行為。然而權(quán)力越大就越容易招致批評和反對，相反，權(quán)力縮小化有利于保持法院的超脫和中立形象。對抗制實(shí)際上有利于樹立司法權(quán)威，從而有利于爭取司法獨(dú)立。相比較而言，職權(quán)制更多地依賴于法官素質(zhì)，對抗制比其更有利于防止判決的非正當(dāng)性，確保審判的中立性。

在筆者看來，那種主張?jiān)诿袷掳讣?，未?jīng)當(dāng)事人申請而由法院依職權(quán)主動調(diào)查取證的觀點(diǎn)，是出于一種父愛心態(tài)和庇護(hù)情結(jié)，好比是面對一個(gè)未長大的孩子，總想在其摔倒時(shí)進(jìn)行攙扶。但問題是，你無法在他跌倒的每一次都實(shí)施救助。所以應(yīng)當(dāng)采取鼓勵(lì)他自己站起來的方式，給他自己獨(dú)立站起來的機(jī)會。從這個(gè)意義上說，強(qiáng)化和保障當(dāng)事人的取證申請權(quán)是一種更好的方式，這仍然屬于當(dāng)事人主義的范疇，應(yīng)當(dāng)適用民事對抗制的基本原理。

對抗制作為幾百年來普通法系的審判實(shí)務(wù)模式，是古老司法智慧的總結(jié)，體現(xiàn)了深厚的經(jīng)驗(yàn)主義哲學(xué)思想。我國在《民事訴訟法》修改過程中，不應(yīng)因其現(xiàn)階段的局部性調(diào)整而迷失前進(jìn)方向，而應(yīng)向當(dāng)事人主義訴訟模式靠攏，繼續(xù)強(qiáng)化事實(shí)發(fā)現(xiàn)領(lǐng)域的對抗色彩，充分發(fā)揮當(dāng)事人和律師的作用。

[1][美]蘭茲曼.對抗性的訴訟程序：特征與優(yōu)點(diǎn)[A].[日]谷口安平.程序的正義與訴訟[C].王亞新,劉榮軍譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1996:69.

[2][德]托馬斯·魏根特.德國刑事訴訟程序[M].岳禮玲譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004:2.

[3]Marvin E.Frankel.The Search for Truth:An Umpire View[M].123U.Pa.L.Rev,1975:1031.

[4]John H.Lanbein.The German Advantage in Civil Procedure[M].52 U.Chi.L.Rev,1985:823.

[5][日]中村英郎.民事訴訟理論の諸問題[M].東京:成文堂,1978:193.

[6]姜啟波,張力.民事審前準(zhǔn)備[M].北京:人民法院出版社,2008:180.

D925.1

A

1673―2391(2012)04―0178―02

2012—02—13

張婷，女，廣東南海人，華東政法大學(xué)。

華東政法大學(xué)研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)專項(xiàng)資金資助項(xiàng)目（101020）“戰(zhàn)后英美民事對抗制的演變”的階段性成果之一。

【責(zé)任編校：王 歡】