論間接故意犯罪的犯罪未遂形態(tài)

張金澤

（中國青年政治學(xué)院 法律系，北京100089）

論間接故意犯罪的犯罪未遂形態(tài)

張金澤

（中國青年政治學(xué)院 法律系，北京100089）

一般認(rèn)為，犯罪的未完成形態(tài)中的犯罪未遂只存在于直接故意的犯罪中，間接故意犯罪不存在犯罪的未遂形態(tài)。這種觀點(diǎn)無論是在理論上還是在操作上，都存在不同程度的缺陷，直接影響到定罪量刑。從行為人的主觀方面與犯罪的客觀方面以及二者之間的聯(lián)系看，犯罪未遂形態(tài)也可能存在于部分間接故意的犯罪之中。

間接故意犯罪；犯罪未遂；主觀方面

一、間接故意犯罪的理論通說

（一）間接故意犯罪的構(gòu)成要件

我國現(xiàn)行刑法規(guī)定，明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生，構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。我國理論界普遍認(rèn)為，故意的罪過心態(tài)包含認(rèn)識(shí)因素和意志因素。認(rèn)識(shí)因素指明知，具體來說，一是明知危害結(jié)果發(fā)生的必然性，二是明知結(jié)果發(fā)生的可能性[1]。在間接故意中，則只包含對(duì)危害結(jié)果發(fā)生可能性的預(yù)見。意志因素指的是間接故意犯罪對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生是一種聽之任之的態(tài)度，行為人既不是希望結(jié)果的發(fā)生，也不是希望結(jié)果的不發(fā)生，即結(jié)果的發(fā)生與否，都不與行為人的意志相沖突[2]。根據(jù)我國的通說，間接故意犯罪通常表現(xiàn)為：行為人追求某一特定的犯罪目的而放任另一危害結(jié)果的發(fā)生；行為人為追求一個(gè)非犯罪目的，但放任了其中某種危害結(jié)果的發(fā)生；突發(fā)性犯罪中行為人不計(jì)后果，放任了嚴(yán)重結(jié)果的發(fā)生[3]。

(二)間接故意犯罪不存在未遂形態(tài)

我國學(xué)界普遍認(rèn)為，犯罪未遂的特征是：第一，行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，是指行為人開始實(shí)施刑法分則規(guī)定的作為某種具體犯罪構(gòu)成要件的行為；第二，犯罪沒有得逞，是指犯罪的故意內(nèi)容沒有完全實(shí)現(xiàn)，沒有完成某一犯罪的全部構(gòu)成要件；第三，犯罪未得逞是行為人意志以外的原因[4]。從主觀方面看，間接故意犯罪由于持放任的心理態(tài)度，放任心理由其包含的結(jié)果多樣性和不穩(wěn)定性所決定，根本不可能有對(duì)完成特定犯罪的追求，也就談不上這種追求的實(shí)現(xiàn)與否，所以不符合犯罪未遂的第二個(gè)特征。從客觀方面看，間接故意由其主觀放任心態(tài)所支配，在客觀方面不可能存在未完成特定的刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為，也就是說，行為人并沒有獨(dú)立的犯罪行為，因?yàn)榭陀^上不管出現(xiàn)哪種狀態(tài)都是符合間接故意的主觀心理的，也就不符合犯罪未遂的第一個(gè)特征。因此，間接故意犯罪應(yīng)以行為人的實(shí)際結(jié)果來定罪[5]。這樣，犯罪的未遂狀態(tài)就不可能出現(xiàn)在間接故意犯罪中。

二、質(zhì)疑一：從間接故意“放任”的主觀心理角度看

我國通說支持犯罪未遂不可能出現(xiàn)在間接故意犯罪中的一個(gè)很重要的意志因素就是，間接故意犯罪行為人所持的心態(tài)是一種“放任”的心態(tài)?！胺湃巍保瑥淖置嫔峡吹拇_是“聽之任之，漠不關(guān)心”的含義，但是這種解釋運(yùn)用到刑法學(xué)里就會(huì)容易給人一種印象，即對(duì)任何危害結(jié)果的發(fā)生與否以及發(fā)生何種危害結(jié)果，行為人都與其毫無瓜葛。其實(shí)，“放任”并不是在許多可能發(fā)生的危害結(jié)果中保持完全的“中立”態(tài)度，也不是缺乏主觀思考的盲動(dòng)，放任的準(zhǔn)確定義是行為人明知其行為可能造成某種危害的結(jié)果，又不加以制止，從而放任其發(fā)生。在有的情況下，“放任”是有意識(shí)、自覺能動(dòng)地選擇產(chǎn)生某種危害結(jié)果的行為，危害結(jié)果是基于實(shí)現(xiàn)行為人所追求的目的的行為而主動(dòng)發(fā)生的。因此，說間接故意犯罪沒有特定犯罪目的的觀點(diǎn)是值得商榷的。

此外，犯罪未遂之所以只存在于直接故意犯罪中的另一個(gè)重要原因是，直接故意犯罪的主觀惡性比間接故意要大得多，張明楷就曾經(jīng)說過“犯罪既遂與未遂的劃分實(shí)際上是社會(huì)危害性大小的劃分”[6]，所以懲罰具有直接犯罪故意的行為人，懲罰具有對(duì)犯罪結(jié)果積極追求的行為人也就理所當(dāng)然了。盡管一般來說，持放任心理的行為人主觀惡性及社會(huì)危害性要小于直接故意的行為人，但是否在任何一種情況下，放任心態(tài)都一定比直接故意的惡性要大呢？恐怕未。，舉例來說：甲男為謀殺其妻子，在晚飯中投毒，在等妻子回家吃飯時(shí)，不料其兒子也提前回家，該甲為了不使自己的陰謀破產(chǎn)，未阻止其子吃下已經(jīng)投毒的飯，結(jié)果導(dǎo)致其子死亡。在本案中，甲男僅僅為了防止犯罪敗露這一理由，竟然放任了無辜兒子服毒死亡的結(jié)果，此行為無疑與其直接故意支配下的殺妻行為相比具有更大的主觀惡性與社會(huì)危害性，還有什么行為比放任自己親身骨肉的死亡更加令人發(fā)指呢？從本案可以看出，作為主觀惡性的一種，“放任”在某些情況下也是具有較大社會(huì)危害性的行為，對(duì)被害人也會(huì)造成較大的傷害；在某些情況下，在主觀上甚至更為惡劣。因此，將犯罪未遂僅僅放在直接故意上有些欠妥，也不宜將犯罪結(jié)果的僥幸未發(fā)生作為間接故意的行為人減輕或者免除處罰的理由。

三、質(zhì)疑二：從犯罪主客觀相一致的因果聯(lián)系的角度看

依照通說，間接故意犯罪行為人所放任的某種結(jié)果發(fā)生了，就以該結(jié)果定罪，成立間接故意犯罪的既遂[7]，也就是說，針對(duì)其他危害結(jié)果的故意就會(huì)被排除。比如依上例，如果甲男所投的毒導(dǎo)致其子死亡，則成立間接故意殺人罪既遂，如果其子沒有死亡，而是經(jīng)過救治結(jié)果導(dǎo)致重傷，就以間接故意傷害罪定罪，殺人的故意就會(huì)被排除。這樣的做法是不科學(xué)的。首先，間接故意犯罪行為人所放任的危害結(jié)果，是否在最終危害結(jié)果形成之前，都是一直持放任的態(tài)度呢？這是不一定的，因?yàn)殚g接故意犯罪人所放任的各種可能的危害結(jié)果是否能最終轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，是以具備相應(yīng)的客觀條件為前提的，并與事態(tài)一定的發(fā)展階段相聯(lián)系的[8]。一旦一定的條件不具備，這種可能的結(jié)果就不會(huì)成為現(xiàn)實(shí)。通說的不當(dāng)之處在于沒有對(duì)行為人主客觀因果關(guān)系進(jìn)行細(xì)致的考察，簡單地認(rèn)為產(chǎn)生什么樣的實(shí)際危害，行為人就抱有什么樣的放任心理。

其次，通說認(rèn)為間接故意犯罪的實(shí)際危害結(jié)果是定罪的標(biāo)準(zhǔn)，這樣的說法也是不妥的。因?yàn)樵诜缸镏?，不可能將每個(gè)案件的危害結(jié)果成功逆推行為人主觀心理活動(dòng)，這樣就可能有客觀歸罪之嫌。在每個(gè)案件中，犯罪行為人的主觀心理是不會(huì)一成不變的，同樣，所導(dǎo)致的危害結(jié)果也并不都是犯罪人的主觀心理所能預(yù)料的。就上例來說，如果甲之子服毒后最終被鄰居發(fā)現(xiàn)而救助成功幸免于死，這樣犯罪行為人所期望放任的犯罪結(jié)果就會(huì)因?yàn)橐庵疽酝獾囊蛩貨]有發(fā)生，這當(dāng)然是犯罪未遂的形態(tài)，如果簡單地認(rèn)為此結(jié)果是（死亡未發(fā)生）犯罪行為人的主觀心理所支配的，當(dāng)然是不合理的。綜合評(píng)價(jià)行為犯罪的主客觀方面，把握好其中的因果聯(lián)系，才能準(zhǔn)確地定性。意大利的司法實(shí)踐也認(rèn)為：未遂形態(tài)也存在間接故意犯罪中，因?yàn)槲此煨袨橹赶虻拿鞔_性具有客觀的性質(zhì)。如果行為人已經(jīng)明確預(yù)見到，自己的行為可能引起與自己所追求的目標(biāo)不同的具體危害結(jié)果，并已經(jīng)接受了這種結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)，即使危害結(jié)果實(shí)際上沒有發(fā)生，也沒有理由派生出行為指向具有明確性[9]。

四、未遂犯不存在于所有間接故意犯罪中

間接故意包括認(rèn)識(shí)與意志因素，認(rèn)識(shí)因素包括對(duì)放任危害行為是否發(fā)生的認(rèn)識(shí)和對(duì)發(fā)生何種形態(tài)和性質(zhì)的具體危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)；前者稱為“是否發(fā)生”的認(rèn)識(shí)，后者稱為“發(fā)生什么”的認(rèn)識(shí)[10]。對(duì)認(rèn)識(shí)內(nèi)容的不同，又可以分為三種情況：一是行為人認(rèn)識(shí)到放任行為可能發(fā)生一般違法結(jié)果，也可能發(fā)生達(dá)到犯罪程度的危害結(jié)果，比如行為人將煙頭丟棄到柴堆（價(jià)值較?。┲校赡軙?huì)引燃柴堆，也可能引燃柴堆旁的房屋；二是行為人認(rèn)識(shí)到放任行為可能發(fā)生此種犯罪結(jié)果，也可能發(fā)生彼種犯罪結(jié)果；三是行為人認(rèn)識(shí)到自己的放任行為一旦發(fā)生，只能產(chǎn)生特定的犯罪結(jié)果，而仍放任這種危害結(jié)果的發(fā)生，比如前文提到的投毒案[11]。從上述三種情況可以看出，前兩種對(duì)“是否發(fā)生”與“發(fā)生什么”的認(rèn)識(shí)都是不確定的，第三種情況對(duì)“是否發(fā)生”的認(rèn)識(shí)是不確定的，而對(duì)“發(fā)生什么”的認(rèn)識(shí)是確定的。對(duì)前兩種情況所造成的危害結(jié)果，以實(shí)際結(jié)果定罪，是符合主客觀相一致的理論的。對(duì)第三種情況則不然，不能按照其所發(fā)生的實(shí)際結(jié)果定罪，應(yīng)該按照主客觀相一致的原則定罪。典型的例子還是上文所述的投毒案，行為人甲對(duì)行為是否發(fā)生（其子是否會(huì)回來吃飯）的認(rèn)識(shí)是不確定的，然而對(duì)行為發(fā)生什么的認(rèn)識(shí)是確定的，所以，按照前文所討論的來看，就不宜按照具體的犯罪結(jié)果來定罪。如果其子最終因?yàn)猷従影l(fā)現(xiàn)而救助成功，是行為人甲所預(yù)見的犯罪結(jié)果因?yàn)橥鈦碓蛭茨苓_(dá)成，應(yīng)以間接故意殺人（未遂）來處理。在處理間接故意犯罪的案件時(shí)，應(yīng)該明確此犯罪的性質(zhì)是什么，行為人對(duì)可能發(fā)生的具體結(jié)果的認(rèn)識(shí)與預(yù)見程度的大小如何，來綜合確定行為人的刑事責(zé)任。

綜上所述，對(duì)于未遂犯在間接故意犯罪里的認(rèn)定，不能一概而論，應(yīng)該綜合考慮主客觀方面來認(rèn)定，但不管怎么說，未遂犯是有可能存在于間接故意犯罪當(dāng)中的。

[1]劉憲權(quán).刑法學(xué)[M].上海:上海人民出版社,2008:156,386.

[2]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2001:220.

[3]季勇.間接故意犯罪未遂形態(tài)可能性研究[J].中共貴州省委黨校學(xué)報(bào),2008（3）:102.

[4]趙秉志.犯罪未遂形態(tài)研究[M].北京:人民大學(xué)出版社,2008.

[5]高銘暄.刑法學(xué)(上編)[M].北京:中國法制出版社,1999:259-260.

[6]張明楷.再談犯罪未遂之特征[J].中南政法學(xué)院學(xué)報(bào),1989(4):72.

[7]趙秉志.新刑法教程[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1997:260.

[8]趙輝.論間接故意犯罪的未完成形態(tài)[J].電子科技大學(xué)學(xué)報(bào)(社科版),2005(7):73.

[9][意]杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學(xué)原理[M].陳忠林譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1998.

[10][11]王禮仁.間接故意犯罪未遂的理論價(jià)值和實(shí)踐意義[J].法學(xué)評(píng)論,1991(4):82-84.

D924.13

A

1673―2391(2012)04―0130―02

2012—01—09

張金澤，四川宜賓人，中國青年政治學(xué)院法律系。

【責(zé)任編校：陶 范】