中國刑法發(fā)展方式之管見

崔鐘云，馬 聰

（北京大學 法學院，北京100871）

中國刑法發(fā)展方式之管見

崔鐘云，馬 聰

（北京大學 法學院，北京100871）

刑法發(fā)展有立法導向型和解釋導向型兩種方式。日本刑法的發(fā)展主要采納了解釋導向型的方式，但是，中國的刑事立法相當活躍，不具備采納解釋導向型發(fā)展方式的社會背景，中國也不具備采納解釋導向型發(fā)展方式所必須的法官保障和監(jiān)督機制。中國刑法發(fā)展所確定的立法導向型方式是符合歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實需要的正確選擇。

刑法發(fā)展方式；立法導向型；解釋導向型

隨著中國刑法學理論與日本刑法學理論交流的日益深入，日本刑法理論中的基本范疇、理論體系乃至思維方式都已經(jīng)引入中國。在這一背景下，中國不少學者越來越重視以現(xiàn)有刑法規(guī)范為基點而展開的解釋性研究，即在遇到疑難案件或新型犯罪之時，學者們不再輕易批判刑法或者提出刑法修改和完善的建議，而是試圖通過語言、邏輯以及目的探究等方法實現(xiàn)對現(xiàn)有刑法規(guī)范合理性的解說，從而使之能夠適用于疑難案件或新型犯罪。然而，從中國1997年刑法所設定的處罰范圍變動來看，最高立法機關似乎并不認同刑法修正和發(fā)展的解釋型路徑，而是直接采納了立法導向型的發(fā)展方式。換言之，中國晚近刑法的發(fā)展，主要采用了通過立法直接修改刑法條文，并輔之以最高司法機關頒布的具有普遍適用效力的刑事司法解釋來確定具體罪名之定罪量刑標準的辦法。由此，中國刑法學理論中所提倡的刑法解釋型發(fā)展方式就會與刑法實踐狀況產(chǎn)生沖突。鑒于此，筆者擬就中國刑法發(fā)展方式的選擇問題略述己見，以期為中國刑法發(fā)展方式提供較為新穎的視角和結論。

一、解釋導向型發(fā)展方式之背景

刑法解釋學在中國的流行，受到了日本刑法理論思維方式的深刻影響。我們從積極主張刑法解釋學的學者的知識背景和理論傾向就可以看到，這些學者要么有較長時期在日本留學或從事研究工作的經(jīng)歷，要么在理論研究過程中基本立場傾向于日本刑法，并將日本刑法理論作為重要的知識來源。的確，日本刑法學界非常重視刑法的解釋問題，幾十年來刑法變遷幾乎完全選擇了以解釋作為導向的發(fā)展方式。日本之所以采取這種解釋導向型的發(fā)展方式，是與日本的刑事立法狀況極其不活躍密切相關的。

二戰(zhàn)前日本走上了軍國主義道路，以國家主義、團體主義作為指導思想，約束個人自由和權利，忙于對外擴張，刑事立法就已經(jīng)呈現(xiàn)出不活躍的跡象。在1908年至1946年的近40年里，日本刑法典僅修改了兩次，1921年第一次修改是為了簡化業(yè)務侵占罪的訴訟程序而修改其法定刑，1941年第二次修改則突出強調對國家利益的保護，對賄賂犯罪和有關妨害國家管理秩序的犯罪作了修改。

日本戰(zhàn)敗以后制定了新憲法，推動社會的價值觀從國家主義、團體主義向個人主義轉變。日本憲法第13條明確規(guī)定：“全體國民都作為個人而受到尊重。對于謀求生存、自由以及幸福的國民權利，只要不違反公共福利，在立法及其他國政上都必須受到最大尊重?！睘榇?，刑法開始突出強調以個人尊嚴為基礎的生命、財產(chǎn)、自由等生活利益的重要地位，并將社會利益和國家利益僅僅限定為作為保護個人生活利益的外部條件。由此，國家不再突出強調刑罰對社會倫理所具有的積極維持作用，而是僅強調對于特定法益的保護。同時，從20世紀50年代開始，日本倡導國家和國民的凝聚力，將發(fā)展經(jīng)濟作為首要任務，大力提高國民的福利和生活水平。因此，戰(zhàn)后很長一段時間內(nèi)，日本的社會環(huán)境相對穩(wěn)定，犯罪率較低。在這些因素的綜合作用下，戰(zhàn)后日本刑事立法十分不發(fā)達，出現(xiàn)了試圖極力縮小刑罰處罰范圍的趨勢。從1948年至1986年，日本刑法典一共修改了7次，但每次修改的內(nèi)容并不多。[1]

在近百年的時間里(1907—1986年)，日本立法機關僅僅對刑法修改了10次，刑事立法是非常不活躍的，對此，日本學者也承認，如有學者稱日本立法機關往往“像金字塔一樣沉默”。然而，在這近百年的時間里，日本的經(jīng)濟、政治和社會結構發(fā)生了巨大的變化：經(jīng)濟上成為大國，政治上歷經(jīng)二戰(zhàn)的失敗，軍國主義被廢除，實現(xiàn)了民主政治，并成為美國的盟友，西方文化和意識形態(tài)大量涌入。社會生活的變遷，引起了新型法益侵害行為的出現(xiàn)和犯罪率的升高。面對大量新型法益侵害行為和社會秩序的混亂，迫切需要依靠刑法來實現(xiàn)保護法益和穩(wěn)定社會秩序的目的。然而，日本的立法機關卻不活躍甚至是沉默的，許多新的侵犯法益的行為難以通過立法的形式納入刑法的處罰范圍之中，難以通過立法的方法實現(xiàn)犯罪化，從而完成保護法益和社會秩序的基本任務。在立法不活躍的情況下，國家又不得不對這些新型的侵害行為作犯罪處理，由此，犯罪化的任務就只能交由司法機關來完成了，即通過在司法上完成犯罪化的任務。在司法過程中完成犯罪化的任務，同時又要保障刑法條文不發(fā)生變動，只能通過法官對具體案件的解釋來完成入罪的任務。日本的學者也認識到這一狀況，便將主要研究精力放在了刑法解釋學領域。這說明，立法的活躍程度與解釋的作用是一種負相關的關系。

日本刑法采取解釋導向的發(fā)展方式，是由其立法不活躍的社會生活條件所決定的。就中國刑法的發(fā)展而言，中國是否也同樣屬于立法極其不活躍甚至沉默的狀況呢？顯然不是。早在春秋戰(zhàn)國時期，中國就已經(jīng)出現(xiàn)了是否公布成文刑事立法的爭論，其結果是，刑事成文法得以公布。此后，中國歷代封建王朝幾乎都主要是以成文刑法的方式來實現(xiàn)對社會的管理和控制。這就說明，積極利用刑事立法來完成社會控制任務是中國刑法發(fā)展的典型特色和傳統(tǒng)。從現(xiàn)實來看，自從1979年刑法頒布直到現(xiàn)在，隨著中國改革開放的深入，社會轉型和社會變遷成為中國的主要特征，由此刑事處罰范圍也隨之不斷變化。晚近中國刑事處罰范圍的調整，幾乎完全是通過刑事立法的形式完成的。雖然近年來中國的刑事司法解釋事實上也起到了調控處罰范圍的作用，但它不同于大陸法系國家所說的解釋：在大陸法系國家一般認為解釋是由刑事法官針對具體案件作出的如何適用刑法的說明；而中國的刑事司法解釋權，是一種由立法機關之外的最高刑事司法機關享有的特殊權力，其解釋事實上也是一種具有普遍約束力的規(guī)范性解釋。[2]并且，近年來中國刑法學者不斷強調罪刑法定原則以及刑法的明確性要求，立法機關也在修正案中采納了這種思想。這樣，細密而明確的刑法規(guī)范之存在是否能夠成為重視刑法解釋學的理由也是值得懷疑的。

總之，在中國的刑事立法領域，刑事立法權及其運用相當活躍，刑法的發(fā)展也主要是依靠立法方式完成的，這種背景根本不同于日本刑事立法機關極為沉默的現(xiàn)實狀況。所以，由于兩國國情不同，在中國刻意強調刑法發(fā)展的解釋路徑，似乎有些不妥當。近年來，日本刑事立法機關已經(jīng)擺脫了往日的沉默狀態(tài)，積極修正刑法，并擴張?zhí)幜P范圍。在這種狀態(tài)下，日本也開始了對刑法發(fā)展方式的反思和討論。[3]在這種變革的背景下，引入日本早期的解釋學發(fā)展思路，是否會過時也不是沒有疑問的。

二、解釋導向型發(fā)展方式之功能

通過對刑法的解釋來發(fā)展刑法，表面上符合了刑法的穩(wěn)定性要求，適應了立法機關不活躍的現(xiàn)實狀態(tài)。但是，社會變化所帶來的犯罪處罰仍需要解決，這樣，解釋型導向的刑法發(fā)展方式，就只能通過在司法過程中把刑法文本沒有規(guī)定的行為運用各種方式，納入到刑法處罰范圍之內(nèi)，也就是通過刑事司法和判決的入罪化來實現(xiàn)刑法的發(fā)展。但是，這種發(fā)展方式在中國的應用，卻是令人擔憂的。

日本刑法學界所說的解釋刑法，主要是圍繞著法官如何適用刑法這一中心展開的。亦即，日本刑法解釋學的研究和思路，主要是以已有的刑法條文為基礎，通過各種理論來說明刑法規(guī)范如何正確和妥當?shù)剡\用于復雜多變的案件。說到底，刑法解釋的過程就是通過闡釋刑法具體規(guī)范的真正含義，使具體的案例情況與已有的條文相切合的過程。雖然日本刑法理論圍繞著刑法解釋學展開研究，但是，這種解釋背后有不同的立場和正義觀，法官本人的、學者的、社會公眾的正義觀可能存在著較大的差別。這樣，刑法解釋的結果就有可能存在較大的差異。事實上，日本學者和法官之間根據(jù)對于刑法立場的不同認識，如有人站在行為無價值的立場上，有人站在結果無價值的立場上，對具體案件的刑法適用及其結果就會產(chǎn)生較大的分歧，在一些極端的案件中，甚至會出現(xiàn)入罪與非罪的尖銳對立。同時，日本的法官也深受這種理論爭論的影響，在判決中或者折衷這些爭論，或者根據(jù)當時的社會情勢、民意甚至政治意圖來完成判決，這就造成了特定案件的結論難以符合常理，甚至扭曲了理論原有的指導功能。所以，在解釋的主體多元化、解釋的立場多樣性、解釋過程中的社會情勢壓力性等多重因素制約著刑法解釋學長遠發(fā)展的前提下，中國采納解釋導向型的發(fā)展方式也就意味著要全部接納日本刑法解釋學本身具有的各種弊病，這是值得慎重考慮的。

另外，拋開這些因刑法正義價值觀和基本立場等導致的具體案件在解釋結論方面的差異不談，僅就中國的實際情況來看，中國的法官、學者、公眾之間的有效溝通和交流較少，并沒有貫徹妥協(xié)理性，也沒有形成為大家共同遵守的解釋規(guī)則。最為突出的，學者和法官之間要么是自說自話，要么就是學者和法官之間總是相互批評。

在刑法領域采納解釋導向型的發(fā)展方式，就會造成虛置刑事立法、刑法解釋結論的標準嚴重不統(tǒng)一、理論與實踐矛盾加劇的后果，并不利于中國刑法的健康發(fā)展。

其次，采納解釋導向型的刑法發(fā)展方式，在中國并不具備有效的法官保障和監(jiān)督機制。

在日本，采納解釋導向型的發(fā)展方式，是有一系列的法官保障機制和監(jiān)督機制作為輔助的。日本在司法獨立原則的指導下，建立了法官獨立審判、任職期限以及薪金待遇等一系列有利于保障法官利益的制度，并且，建立了完善的違憲審查機制，允許采用附隨性審查的方式，由普通法院在審理案件過程中對所適用的法規(guī)是否違反憲法進行附隨性審查，其目的便在于保障當事人的個人權利和利益。[4]違憲司法審查機制在很大程度上制約了法官解釋刑法的恣意與專斷，從而有利于法官根據(jù)正義觀念和法律作出較為公平的判決。但是，中國司法獨立的體系性機制并未建立，法官的獨立性不強，而錯案追究制的存在，使法官按照法律和正義觀念解釋刑法的勇氣大大減弱，萬一出現(xiàn)錯案，這將成為主審法官任職和升遷的巨大障礙。另外，從整體上來講，中國法官的素質相對較低，民眾對司法官員的信賴感不高，如果不在立法或制度上對定罪量刑的標準予以細化，單純靠法官依據(jù)正義觀念、內(nèi)心確信和良心原則，擴大法院的自由裁量權，那么，中國的司法公正則難以保證。因為在審判監(jiān)督和制約機制不完善的情況下，擴大法院的權力并允許脫離刑法條文而僅靠對刑法的解釋便將行為人作出出罪或入罪的處理，恐怕司法腐敗現(xiàn)象會更為嚴重。也正是出于這種擔心，中國才在司法權中形成了一種較為獨特的權力——司法解釋權。最高法院的司法解釋雖然針對具體案件的適用問題而作出，但卻是一種可以在判決中援引的類似法律的具有普遍適用效力的規(guī)范性文件。這種司法解釋權的運用，在很大程度上是為了約束法官的裁量權力，促使法官遵循統(tǒng)一的定罪量刑標準來適用刑法。

三、立法導向型發(fā)展方式之提倡

在中國并不具備日本刑事立法長期不活躍的實踐背景，也暫時不具備日本的法官保障和監(jiān)督機制。因此，解釋導向型的刑法發(fā)展方式在中國并不具備實踐背景和條件?？陀^上來講，中國采取立法導向型的刑法發(fā)展方式，符合中國的歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實條件以及司法實踐狀況。

然而，有學者對立法導向型的刑法發(fā)展方式并不樂觀，提出了種種質疑，甚至反對這種發(fā)展方式。質疑主要有幾點：第一，立法導向型的發(fā)展方式強調刑法的修改和變動，破壞法律的穩(wěn)定性，使國民喪失行為的預測可能性，不利于保護公民自由；第二，立法具有抽象性和滯后性的特點，難以全面有效地涵攝多種多樣的危害行為，立法的漏洞必須通過解釋才能得以彌補，從而有效保護法益；第三，會讓刑法學變成刑事立法學，每一個人都成為立法者，不斷地批判刑法，在學者和公眾心目中刑法規(guī)范的權威削弱。[5]

仔細推敲，上述質疑并不能完全成立。

首先，第一點質疑事實上否認刑事立法在社會控制中的積極作用。根據(jù)國家權力的分配理論，尤其是在民主集中制度下，立法權是首要的權力，在國家政治生活中發(fā)揮了極為重要的作用。就近幾年的刑法修正案來說，刑法也僅僅是每年針對特定的條款進行修改，變動的數(shù)量和頻率并不大，并且，在修改過程中進行了廣泛的立法調研、征求意見和法制宣傳，在信息日益發(fā)達的當下，完全可以讓公眾知曉，從而產(chǎn)生一般預防效果。在刑法沒有朝令夕改的情況下，公民的自由并沒有受到限制，也沒有喪失什么預測可能性，廣大公民的日常生活依然有序地進行，也沒有造成所謂的行為萎縮現(xiàn)象，反而通過諸如危險駕駛罪、拒不支付勞動報酬罪等事關廣大公民切身利益和安全的罪名的設置，保護了廣大公民的根本利益和自由，讓民眾看到了希望。

其次，第二點關于解釋彌補法律漏洞的說法，從根本上違背了罪刑法定原則，尤其對于一個法治欠發(fā)達的國家而言，強調法官解釋并不利于法治秩序的長遠構建。立法確實不能將全部嚴重危害社會的行為納入刑法，對于法律沒有規(guī)定的行為，就不能按照犯罪來定罪處罰，這正是罪刑法定原則的確立和貫徹的必然要求。認真執(zhí)行罪刑法定原則，會使國家和刑事司法機關獲得公信力和道德權威，也是塑造公民對法律忠誠的根本前提。如果允許在保持刑事立法穩(wěn)定的情況下通過司法過程將特定行為解釋為犯罪，那么，司法機關的專斷和恣意就會產(chǎn)生，那時才真正可能隨意出入人罪，使國民喪失預測可能性。立法疏漏所造成的負面效果與司法專斷和不公造成的負面效果相比較，孰重孰輕，看看啟蒙思想的描述和批判，相信結論會不言自明。

最后，第三點質疑特別強調刑法解釋學的立場也是片面的。本來刑法學完全容納刑事立法學和刑法解釋學，也沒有哪位先哲特別強調孰為重孰為輕，作為自由的學術研究，應該根據(jù)學者個人的研究興趣而設定研究進路和方向；就法治欠發(fā)達的國家而言，促進刑法的完善和發(fā)展，采用批判刑事立法并提出立法建議的研究思路未嘗不可，這也是學者基于現(xiàn)實的認識而產(chǎn)生的一種自認為正確的責任感的外化而已，并不一定對，也不一定錯。如果學者們都變成立法者有問題，那么，學者們都變成司法官員不也同樣存在問題嗎？學者的研究完全為了便利司法操作，甚至是為了將特定行為入罪而絞盡腦汁，似乎也存在問題。如果批判刑法會造成削弱刑法的威信，那么入罪的解釋不斷上演，惶恐不安的人們不更會喪失對刑法尤其是刑事司法確定性的信心嗎？此時，何談對刑法的信任和忠誠？更何況，批判刑法的人，多集中在知識界，民眾對刑法的了解依然是通過法條而獲得的，何談?chuàng)p害刑法的權威？

應該認真反思有關將刑法學劃分為立法論和解釋論的做法。按照這一劃分的邏輯，立法論討論刑法“應該怎么樣”，解釋論討論“是什么樣”，[6]但是，這種“應當”和“是”之間的界限難以區(qū)分。“應當”重視價值判斷，但是有關“是”的學問，也是以特定價值作為基點而展開理解和說明的，每個學者認為“刑法規(guī)范是怎么樣”的觀點可能存在較大差異，這種差異不正是背后的價值觀在起作用嗎？就刑法解釋學的方法來講，目的解釋是一種重要的解釋方法，但是，所謂目的的尋找首先是價值判斷的運用，這樣，關于“是什么樣”的討論已經(jīng)悄然轉變?yōu)椤皯斒鞘裁礃印绷恕?/p>

[1]張明楷.日本刑法的發(fā)展及其啟示[J].當代法學，2006(1).

[2]林維.刑法解釋的權力分析[M].北京:中國人民公安大學出版社，2006:442-443.

[3]黎宏.日本刑法精義[M].北京:法律出版社，2008:19-21.

[4]童之偉,姜光文.日本的違憲審查制及其啟示[J].法學評論，2005(4).

[5]張明楷.刑法格言的展開[M].北京:法律出版社，2003:3-8.

[6]陳興良.教義刑法學[M].北京:中國人民大學出版社，2010:2-3.

D924

A

1673―2391(2012)04―0119―03

2012—02—15

崔鐘云，男，韓國首爾人，北京大學法學院；馬聰，男，河北安國人，北京大學法學院。

【責任編校：陶 范】