司法能動主義的法哲學(xué)解讀——以產(chǎn)品責(zé)任案件的審理為視角

梁 亞

（河北科技大學(xué)，河北 石家莊 050000）

司法能動主義的法哲學(xué)解讀
——以產(chǎn)品責(zé)任案件的審理為視角

梁 亞

（河北科技大學(xué)，河北 石家莊 050000）

美、德、法三國法官自20世紀(jì)以來在產(chǎn)品責(zé)任案件審理過程中嘗試突破合同相對性原則的限制，減輕或免除原告對于生產(chǎn)者被告的過錯進(jìn)行證明的負(fù)擔(dān)，以對既有的合同法與侵權(quán)法規(guī)則的缺陷予以彌補(bǔ)或克服，表現(xiàn)出非常明顯的司法能動主義的傾向，這在很大程度上歸因于相應(yīng)歷史時期內(nèi)各國主流法哲學(xué)思潮的影響。

司法能動主義；司法克制主義；產(chǎn)品責(zé)任案件；法哲學(xué)

一、問題的提出

嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任原則誕生之前，缺陷產(chǎn)品致?lián)p事故的受害人可以依據(jù)合同法規(guī)則或過失侵權(quán)規(guī)則請求損害賠償。但是，受害人依據(jù)合同法規(guī)則進(jìn)行索賠，往往會因合同相對性原則喪失權(quán)利救濟(jì)的依據(jù)，而生產(chǎn)者與銷售者卻可以逃避本應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。受害人依據(jù)過失侵權(quán)規(guī)則請求救濟(jì)，也會同樣遭遇困境。依據(jù)過錯責(zé)任原則，法院要求原告對被告的過錯進(jìn)行證明，否則便要承擔(dān)不利的訴訟后果，但是在大規(guī)模社會化生產(chǎn)條件下，消費(fèi)者對生產(chǎn)過程無從了解。各國既有的合同法規(guī)則與侵權(quán)法規(guī)則適用于產(chǎn)品責(zé)任案件導(dǎo)致的不公平結(jié)果，暴露出這些既有規(guī)則在消費(fèi)者利益保護(hù)方面的內(nèi)在缺陷。在這一時期，法官無視不公平結(jié)果的持續(xù)與蔓延，一味堅持對于先前規(guī)則的嚴(yán)格遵守，呈現(xiàn)出非常明顯的司法克制主義的傾向。但是，進(jìn)入到20世紀(jì)以來，各國法官在產(chǎn)品責(zé)任案件審理過程中，開始嘗試突破合同相對性原則的限制，減輕或免除原告對于生產(chǎn)者被告的過錯進(jìn)行證明的負(fù)擔(dān)，并最終促成嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任原則的誕生，司法能動主義的傾向則日趨明顯。有學(xué)者將上述轉(zhuǎn)變歸功于消費(fèi)者保護(hù)運(yùn)動的推動①，也有學(xué)者將之歸因于變化了的社會經(jīng)濟(jì)條件②。這樣的理論不無道理但并非全面。事實(shí)上，一定社會歷史條件下占主流的法哲學(xué)思潮對于司法風(fēng)格的影響不可低估，但目前國內(nèi)學(xué)術(shù)界對于促成上述轉(zhuǎn)變的法哲學(xué)基礎(chǔ)鮮有論及。有感于此，乃有本論文之作，以管窺之見求教于學(xué)界同仁。

二、司法能動主義的內(nèi)涵辨析

目前國內(nèi)學(xué)術(shù)界對于司法能動主義的內(nèi)涵尚未形成一致的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，司法能動主義是指司法機(jī)構(gòu)在審理案件的具體過程中，不因循先例和遵從成文法的字面含義進(jìn)行司法解釋的一種司法理念以及基于此理念的行動。也有學(xué)者認(rèn)為，所謂司法能動主義指的應(yīng)當(dāng)是關(guān)于司法的具有如上傾向的“特定信仰或行動”，或是一種關(guān)于司法的所持有的如上傾向的“系統(tǒng)的理論或主張”③。鑒于本文當(dāng)下的研究目的，筆者采納《布萊克法律詞典》對于司法能動主義的定義：一種司法裁決哲學(xué)，法官允許以他們自己的有關(guān)公共政策的觀點(diǎn)等因素來指導(dǎo)他們的裁判，堅持此種司法哲學(xué)常常會發(fā)現(xiàn)法律違憲或忽視司法先例。這個言簡意賅的定義，事實(shí)上已經(jīng)指明了司法能動的核心內(nèi)涵④，即司法機(jī)關(guān)超出國家法律原則,以法律之外的社會正義為依據(jù),超職權(quán)發(fā)揮其能動作用,進(jìn)行“司法立法”或者“法官立法”。司法能動主義強(qiáng)調(diào)的是法官以積極的姿態(tài)參與到司法活動中去，實(shí)現(xiàn)司法維護(hù)正義的使命，在非常的情況下甚至跳出規(guī)則對司法權(quán)的限制,運(yùn)用法官的自由裁量權(quán)來實(shí)現(xiàn)對案件的自由心證⑤。

三、司法能動主義在產(chǎn)品責(zé)任案件審理中的體現(xiàn)

在嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任原則產(chǎn)生之前，世界各國適用相關(guān)的合同法規(guī)則或侵權(quán)法規(guī)則來解決因缺陷產(chǎn)品致?lián)p而發(fā)生的爭議⑥。筆者擬以美、德、法三國為例對20世紀(jì)以來產(chǎn)品責(zé)任案件審理中法官所體現(xiàn)的司法能動主義進(jìn)行說明。

（一）突破“合同相對性”的限制

在嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任原則確立之前的美國，解決產(chǎn)品責(zé)任爭議的合同法規(guī)則系有關(guān)擔(dān)保制度的若干規(guī)定。但是，以違反明示擔(dān)?；蚰緭?dān)保為基礎(chǔ)提起訴訟請求救濟(jì)，最初僅適用于與被告有合同關(guān)系的人⑦。事實(shí)上，缺陷產(chǎn)品的受害人與銷售商或者缺陷產(chǎn)品的消費(fèi)者與生產(chǎn)者缺乏合同關(guān)系的情況并非偶然，但由于違反擔(dān)保之訴對合同相對性的嚴(yán)格要求，不僅使受害人缺乏救濟(jì)的途徑，也使得應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的被告逃避于法律的規(guī)制之外。因此，美國法院致力于在違反擔(dān)保之訴中突破合同相對性的限制以克服擔(dān)保制度的缺陷。1932年的Baxterv.FordMotorCo.一案開創(chuàng)了明示擔(dān)保訴訟中突破合同相對性限制的先河⑧。此后，美國的法院開始逐漸將自己從合同相對性的束縛中解脫出來以對消費(fèi)者提供保護(hù)。

（二）適用過錯推定原則實(shí)行舉證責(zé)任倒置

1968年，德國最高法院在“雞瘟案件”中根據(jù)產(chǎn)品責(zé)任糾紛的特點(diǎn)，將過錯推定與舉證責(zé)任倒置規(guī)則適時而又妥帖地運(yùn)用于產(chǎn)品責(zé)任案件之中，減輕原告提起產(chǎn)品責(zé)任侵權(quán)之訴所面臨的證明被告過錯的沉重負(fù)擔(dān)，使德國在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域朝著消費(fèi)者保護(hù)的方向邁出了重要的一步⑨。德國最高法院認(rèn)為，對于被告過失的證明在很大程度上取決于受害人對事故發(fā)生的詳細(xì)過程能夠進(jìn)行怎樣的說明；而當(dāng)牽涉到產(chǎn)品制造過程中的某一個環(huán)節(jié)時，要求受害人做出說明則尤其困難。鑒于此，德國最高法院進(jìn)一步闡明下述規(guī)則：如果某人按照某工業(yè)產(chǎn)品的既定用途使用該產(chǎn)品，導(dǎo)致其依民法典第823條第1款之規(guī)定享有的權(quán)利受到損害⑩，而該損害是由于該工業(yè)產(chǎn)品的制造存在缺陷，那么就要由生產(chǎn)者來解釋導(dǎo)致缺陷發(fā)生的原因，并且證明自己對于缺陷的存在沒有過失，否則被告即應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)牧x務(wù)?。

（三）運(yùn)用“缺陷即過錯”規(guī)則免除被告的過錯證明負(fù)擔(dān)

為了幫助受害的產(chǎn)品用戶或旁觀者成立有關(guān)過錯的證據(jù)，法國最高法院決定改變原告需要證明的過錯的定義。20世紀(jì)70年代，法國最高法院闡明如下規(guī)則：產(chǎn)品的某一狀況，如果在賣方買方關(guān)系中會導(dǎo)致違反隱蔽缺陷擔(dān)保責(zé)任的產(chǎn)生，那么在涉及產(chǎn)品用戶或旁觀者的情況下，產(chǎn)品的這一狀況就會構(gòu)成過錯?。換句話說，將造成損害的缺陷產(chǎn)品投入流通的事實(shí)足以證明生產(chǎn)者的過錯。這樣，原告僅需證明產(chǎn)品中的缺陷即可滿足對于過錯的證明要求而不再需要證明生產(chǎn)者在生產(chǎn)過程中對于注意義務(wù)的違反。由此，過錯不再集中于生產(chǎn)者的行為，而是強(qiáng)調(diào)產(chǎn)品本身，過錯的概念更為客觀，對被告過錯的證明也不再困難?。該規(guī)則是法國產(chǎn)品責(zé)任法上有利于產(chǎn)品缺陷受害人的一個非常重要的進(jìn)步和發(fā)展?。

美、德、法三國的法官在20世紀(jì)以來的產(chǎn)品責(zé)任案件審理中所表現(xiàn)出來的司法能動主義傾向絕非偶然，相應(yīng)歷史時期內(nèi)占主流的法哲學(xué)思潮對于法官司法風(fēng)格的轉(zhuǎn)變及形成具有潛移默化的滲透影響。美國的實(shí)用主義法學(xué)主張司法必須與現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)，社會學(xué)法學(xué)關(guān)注法律的社會效果，而現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)則堅持從法律效果來評價法律。德國的目的法學(xué)主張法律的最高需要是服務(wù)于社會目的，利益法學(xué)強(qiáng)調(diào)法官應(yīng)注意平衡各種相互沖突的利益。法國的科學(xué)法學(xué)則強(qiáng)調(diào)結(jié)合社會的發(fā)展來研究法律問題。

四、結(jié)語

20世紀(jì)以來美國的實(shí)用主義法學(xué)、社會法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、德國的目的法學(xué)、利益法學(xué)以及法國的科學(xué)法學(xué)對于法律的概念、法的作用均有各自不同的主張，但各學(xué)派在以下方面卻持有大致相同的見解：首先，法律規(guī)則的完備無缺只是一廂情愿的神話，法律漏洞的存在是一個不可否認(rèn)必須面對的客觀事實(shí)；其次，法官對于法律的適用，并不僅僅限于對既有規(guī)則的機(jī)械運(yùn)用，他還將會依賴法律制度的一般精神、社會與經(jīng)濟(jì)制度中的某些基本前提或顯而易見的趨勢、公認(rèn)的正義理想以及他置身于其間的社會的某些道德觀念，法官應(yīng)當(dāng)享有一定程度的自由裁量權(quán)，當(dāng)法律適用的結(jié)果與公正或公平的觀念相違背，允許法官通過法律解釋的方式創(chuàng)制新的規(guī)則來與變化了的社會經(jīng)濟(jì)生活相稱。在上述思想的影響之下，自20世紀(jì)以來，美、德、法三國法官適用法律審理案件的觀念發(fā)生了根本的轉(zhuǎn)變，他們已經(jīng)由原來對于形式正義的維護(hù)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)閷?shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)。不僅變化了的社會經(jīng)濟(jì)狀況開始納入法官制作判決理由時需要考慮的范疇，而且將先前的法律規(guī)則適用于變化了社會經(jīng)濟(jì)生活中新涌現(xiàn)出來的案件所產(chǎn)生的不公平結(jié)果也開始令法官擔(dān)憂；當(dāng)這種不公平結(jié)果的發(fā)生日益頻繁而成為一種社會現(xiàn)象，抗議不公平結(jié)果的聲音成為一種社會力量，法官的正義感通常會強(qiáng)烈地迸發(fā)出來，表現(xiàn)為對承受不公平結(jié)果的受害人的支持和同情，而法官的支持和同情則是通過對不再必要、不再正當(dāng)、不再可以被接受、不再具有理性的法律規(guī)則賦予全新的解釋予以表達(dá)的。具體到作為本文研究對象的產(chǎn)品責(zé)任案件的審理來講，這表現(xiàn)為美國法官率先在訴訟中突破合同相對性原則的限制，結(jié)束了生產(chǎn)者侵權(quán)責(zé)任的豁免狀態(tài)；德國法官為了幫助原告解決侵權(quán)訴訟中證明被告過錯的困難，突破性地采取過失推定原則實(shí)現(xiàn)舉證責(zé)任的倒置；法國的法官更進(jìn)一步，毅然將產(chǎn)品中缺陷的存在視為生產(chǎn)者的過錯，免除原告的過錯證明負(fù)擔(dān)。這是法官對法律規(guī)則適用中產(chǎn)生的不公平結(jié)果予以關(guān)注的最好證明，但法官的努力并沒有止于關(guān)注，他們還做出了有膽識的、決定性的和反傳統(tǒng)的行動，將社會上曾經(jīng)占優(yōu)勢的但他們確信現(xiàn)在已經(jīng)完全過時或不合理的規(guī)則予以摒棄，冒著風(fēng)險給未來指出一條新的前進(jìn)航向?。

注釋：

①張嚴(yán)方：《消費(fèi)者保護(hù)法研究》，法律出版社2003年版，第 258頁。

②梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法》，載《民法學(xué)說判例與立法研究（二）》，國家行政學(xué)院出版社1999年版，第89頁。

③周赟：《司法能動性與司法能動主義》，《政法論壇》，2011年第1期。

④劉練軍：《比較法視野下的司法能動》，《法商研究》2011年第3期。

⑤李龍、陳陽：《中國視域下能動司法的內(nèi)涵辨析》，武漢大學(xué)學(xué)報2011年第3期。

⑥付志中：《關(guān)于我國產(chǎn)品責(zé)任法重構(gòu)的若干思考》，《河南社會科學(xué)》2005年第2期。

⑦參見Harry Duintjer Tebbens. International Product Liability.SIJTHOFF&NOORDHOFFInternationalPublishers,1980。

⑧參見179Wash123,35P2d1090（1932），在該案中，被告生產(chǎn)者通過廣告對其產(chǎn)品的品質(zhì)進(jìn)行了說明，而原告在信賴該廣告的基礎(chǔ)上從經(jīng)銷商處購買被告生產(chǎn)的汽車；法院支持了原告對被告生產(chǎn)者提起的訴訟，構(gòu)成了合同相對性限制的一個例外。

⑨1963年11月，經(jīng)營養(yǎng)雞場的原告為了預(yù)防雞瘟，使用被告生產(chǎn)的疫苗讓獸醫(yī)對其飼養(yǎng)的雞進(jìn)行注射，但此后不久原告的養(yǎng)雞場雞瘟爆發(fā)，造成4000多只雞死亡，100多只雞不得不殺掉。檢驗(yàn)結(jié)果表明疫苗受到細(xì)菌侵染，被告用來盛裝疫苗的瓶子部分存在未消毒的現(xiàn)象。

⑩德國民法典第823條第1款規(guī)定：故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或其他權(quán)利的人，負(fù)有向該他人賠償因此而發(fā)生的損害的義務(wù)。

?參見BasilS.Markesinis&HannesUnberath.TheGermanLaw ofTorts:AComparativeTreatise.HartPublishing,2002。

?參見Simon Whittaker.LiabilityForProducts:English Law,FrenchLaw,AndEuropeanHarmonization.OxfordUniversity Press,2005。

?參見DennisCampbell&ChristianCampbell.InternationalProduct Liability.Lloyd’SOfLondonPress,1993。

?參見Duncan Fairgrieve. Product Liability In Comparative Perspective.CambridgeUniversityPress，2005。

?[美]E.博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社，1999年版。

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A

1007－905X（2012）08－0016－02

2012-03-05

河北省社會科學(xué)基金資助項目（HB10HFX012）

梁亞，女，河北定州人，河北科技大學(xué)文法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

責(zé)任編輯 韓成軍