風險入罪的理性分析

季曉軍

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院,北京 100088）

風險入罪的理性分析

季曉軍

（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院,北京 100088）

風險是人類社會的特有現(xiàn)象，具有限定性、潛在性、廣泛性等特征，是人類與世界關(guān)系的一種反映。作為風險的承擔者，人類從功利主義或懷疑主義的角度來分析所面對風險的哲學(xué)本質(zhì)，通過制定法律以規(guī)范自身的社會生活，基于風險的哲學(xué)特征進行刑法的理念選擇，對風險進行歸類，努力將對于未知風險的假設(shè)做出一種合乎規(guī)范性的擬制，在風險防治體系之中確定刑法的地位，以實現(xiàn)對于實質(zhì)“風險不平等”的平等化預(yù)防和規(guī)制。

風險；刑法理念；風險防治

“風險刑法”作為一種理論現(xiàn)象在我國刑法學(xué)界形成了較大范圍的振蕩，但是就其基本概念的邏輯要求而言，目前仍然是一個難以準確界定的語言對象，進而言之，作為法律語言現(xiàn)象，“風險刑法”只是一個有待標準化的術(shù)語，因此，筆者更傾向于使用“風險入罪”的提法。嚴格意義上講“風險刑法”僅僅是一種刑事政策的立法導(dǎo)向。盡管如此，作為當代刑法論域范圍之內(nèi)的對象，某些風險已經(jīng)由一類單純事實成為了規(guī)范現(xiàn)象。我國《刑法修正案八》將醉駕入罪就是將風險作為刑法防范和規(guī)制的最新例證。再如：現(xiàn)行刑法第三百三十條所規(guī)定的妨害傳染病防治罪早已將傳播嚴重危險作為入罪標準。在我國，由于罪刑法定原則確立較晚，刑法條文也未能充分體現(xiàn)明確化原則的要求，能否充分實現(xiàn)“風險入罪”的合理化、標準化引起了我國學(xué)者的深刻思考。如陳興良先生指出：風險刑法本身也存在一定的刑法風險。[1]對風險的特征進行分析，并以此風險的刑法選擇理念和類型的確立，提供一個基本的界限，其基本意義就在于，避免以犧牲罪刑法定原則為代價而導(dǎo)致刑事政策“綁架”下刑法的泛濫。

一、風險的哲學(xué)本質(zhì)

風險的本質(zhì)應(yīng)當是對于人與世界關(guān)系的一種反映，即在特定的條件下可以認為，盡管人努力去認識，但人卻不能完全認識和把握身內(nèi)和身外兩個世界，從而對于客觀所產(chǎn)生了一種“焦慮”，風險是主體對于客體（當人把自身當作認識對象時，人也是客體）之間關(guān)系的一種主觀式反映，屬于一種置身客體之間，主體處于何種相對位置的反思。

由此將自身所處的社會定義為“風險社會”，實際上是對人本主義一種現(xiàn)實性思考，人確實是人，但人不過是人，這種伊拉斯謨式的自嘲，是在提醒人類，在處理與世界的關(guān)系時，最好先承認自己的過錯，只有“探索出一個與自然界和‘世界良心’相互協(xié)調(diào)的較好生活方式”，[2]人才能正確歸于本位。社會風險產(chǎn)生的根本原因，是人的錯位，是人對于自身所處關(guān)系端的錯覺。

（一）風險的懷疑主義傾向

風險本身就代表一種懷疑主義的哲學(xué)傾向，但又是一種可知論的懷疑主義，因為如果不知風險就無從預(yù)測，就會僵化為一種絕對的不可知論；同時，對于風險的推斷必須基于理性和經(jīng)驗，不能成為一種純粹的“杞人憂天”式的庸人自擾，風險評價必須具備理性和科學(xué)標準。

從蘇格拉底提出“認識你自己”的懷疑主義命題開始，傳統(tǒng)哲學(xué)堅持認為人與世界的統(tǒng)一的基礎(chǔ)就開始動搖。單純的研究自然，還是單純的研究人本身，都是一種獨斷論，要么過于直觀地斷言世界如何，要么過于直觀地斷言人如何，但哲學(xué)始終無法回避這樣的問題，即人仍然執(zhí)著地想了解自身，并通過自身來了解世界，對世界了解多少，并且如何知曉自身已經(jīng)了解世界以及了解了多少世界。哲學(xué)從本體論到認識論，再到主體對于客體的關(guān)系論的演進，使得人對于風險的恐懼具備了一種哲學(xué)化的樣態(tài)，風險其實就是人對于自身處于世界，卻無法完全掌握自己與世界關(guān)系的一種表現(xiàn)。

（二）風險的功利主義傾向

基于懷疑主義的風險認識僅僅是一種手段，而不是目的，認識風險就是為了能使得作為主體的人正確評估自己在關(guān)系之中所處的位置，主動避免由于錯位而造成的不必要的損失。

對于風險的功利主義評價存在這樣一種危險，即主體對風險的擴大化甚至全面化，這是由于功利主義的懷疑主義基礎(chǔ)所導(dǎo)致的，為了避免實際損害的出現(xiàn)，對于危險的預(yù)防可以前置的時間界限能否一再提前，以一部分利益為代價而換取另一部分利益的保全，雖然這是一種現(xiàn)實不平等的無奈，但怎樣也不能否定這實際上仍是對公平、正義的一種背叛。

二、風險的一般特征

在確定風險作為一種關(guān)系體現(xiàn)的本質(zhì)基礎(chǔ)上，風險表現(xiàn)出了具體的特征，一般說來，主要包括以下內(nèi)容：

（一）限定性

所謂風險的限定性，或者說關(guān)聯(lián)性，是指風險是與人類社會生活相關(guān)的，是人類生活范疇之內(nèi)的一種因素，而與人類生活本身沒有關(guān)聯(lián)的現(xiàn)象不能界定為風險。并且，風險的這一限定性，也是對其他特征分析的基礎(chǔ)，也就是說，對風險的特征進行分析是建立在對于作為主體的人而言的，沒有人就沒有完全意義上的風險，風險的論域是以人的主體性為限定標準的。在當代社會，由于人類生活的領(lǐng)域日益廣泛，環(huán)境在純粹意義上的自然性也幾乎完全喪失，而自然環(huán)境中所產(chǎn)生的各種風險也和人類社會生活日益頻繁地聯(lián)結(jié)在一起。

風險的限定性是將其作為人類生活乃至規(guī)范化研究的基本特征，或者說是風險特征的社會屬性。由于人類社會是風險存在的前提，因此在一般條件下，風險對于社會成員具有形式的平等性，但是由于對于風險認識的科學(xué)知識水平存在實際的不平等，導(dǎo)致并不是全部的社會成員均能平等的預(yù)知風險，這也就出現(xiàn)了所謂的實質(zhì)上的“風險不平等”。由于這種實質(zhì)的不平等，風險針對社會成員也未必是整體性的。

（二）潛在性

所謂風險的潛在性，即某類風險在當前人類社會生活之中，仍然未能較為明顯的展現(xiàn)其對于人類自身的嚴重威脅，或者暫時缺乏較為充分的證據(jù)表明其存在風險。同時，由于這種潛在性，使得風險的具體發(fā)生難以預(yù)測，因而又導(dǎo)致了其不確定性的衍生。諸如“轉(zhuǎn)基因食品”（在歐洲國家全國禁止轉(zhuǎn)基因食品的同時，我國卻在在部分地區(qū)推廣種植轉(zhuǎn)基因農(nóng)作物。）對于人類自身是否構(gòu)成危險，仍然有待科學(xué)研究來加以證明。

風險的潛在性特征是其成為風險的規(guī)定性，與限定性相較，潛在性是風險的第二特征。就此而言，刑法理論認為，刑法關(guān)于抽象危險犯和具體危險犯的劃分標準并不能說明危險就是顯性的，狹義的講在轉(zhuǎn)化成結(jié)果之前，一切風險都是潛在的。風險的潛在性特征又衍生出不可感知性、不可確定性和建構(gòu)性。[3]

（三）風險的兩面性

科技進步為人類自身的主體性發(fā)揮起到了重要作用，創(chuàng)造了任何前科技時代所無法比擬的財富，但也同時制造了一些伴生型的風險，這些風險本身對于人類既得利益具有雙面性的特征（勞東燕副教授將其稱為風險的積極和消極意義[4]），一方面表現(xiàn)出了超高的經(jīng)濟效益；另一方面則表現(xiàn)出巨大的風險。諸如核電技術(shù)一方面為人類提供了高質(zhì)量的電能，但另一方面本身就是一個巨大的危險源。（例如，前蘇聯(lián)的切爾諾貝利事件和日本福島核泄露都說明了現(xiàn)代高科技的巨大風險性。）

（四）風險的廣泛性

人類生活的廣泛也決定了其自身風險的廣泛，一方面人類對于風險的認識水平大大提高，擴大了原有風險的范圍；另一方面人類過高強調(diào)自身主體性，過于擴大本位主義，不倦地制造各種風險。由最初自然界所產(chǎn)生各類自然風險到現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)所伴生的各類“人造風險”，現(xiàn)代社會生活之中，幾乎到了時時有風險，處處有風險的程度。風險的廣泛性，也可以換言之為風險的多因性，正是由于風險的原因多種多樣，才導(dǎo)致了風險的廣泛存在。

總體上講，人類所面臨的風險始終是生存風險，盡管風險的種類隨著歷史也可能發(fā)生削減，然而新風險卻不停地取代舊的風險，生存風險在不同的時期表現(xiàn)出不同的內(nèi)容。由于食物缺乏而造成的傳統(tǒng)型饑餓風險轉(zhuǎn)而為“科技災(zāi)難”而造成的現(xiàn)代型生存恐慌所取代，風險的變化導(dǎo)致人類的生存模式由哈姆雷特式“活與不活”的選擇轉(zhuǎn)而成為海德格爾式“詩意棲居”的選擇。

三、風險入罪的刑法理念

刑法對于風險的選擇，就是對于風險能否入罪的問題。所謂“風險入罪”，在風險的哲學(xué)本質(zhì)之下，反映出來的就是這樣一種面目，即人努力以一種確定性來實現(xiàn)對于不確定性的規(guī)劃，努力將自己對于未知世界的假設(shè)做出一種合乎規(guī)范性的擬制，以實現(xiàn)對于實質(zhì)“風險不平等”的平等化預(yù)防和規(guī)制。

風險之所以進入刑法的視角，是基于其潛在性和不確定性。對于不可知的風險，其對社會生活所造成的不可預(yù)知的威脅，甚至導(dǎo)致公眾安全感的喪失，成為對現(xiàn)代社會以秩序為本位的價值挑戰(zhàn)，維護秩序以促進公眾安全是公共政策的重要內(nèi)容。勞東燕副教授認為：“控制風險以安撫民眾成為現(xiàn)代社會壓倒性的政治需要。”[4]然而，也正是由于風險的潛在性和不確定性，試圖通過公共政策——刑事政策——刑法規(guī)范這一過程，賦予本身不確定的風險以確定性的標準成為一種不合乎語言邏輯的推演。或許以確定性的法律規(guī)范來將風險的不確定性限制在一個相對最為明確的范圍之內(nèi)，是確保風險合理化入罪的初衷。

李斯特曾經(jīng)主張“刑法是刑事政策不可逾越的屏障。”[5]意指在法治國理念下，將政治等因素視作對刑法確定性的干擾加以排除，提倡刑法的形式理性。雖然，排除體現(xiàn)政治目的的刑事政策對于刑法的指導(dǎo)或者修正幾乎是一種純粹法律實證主義的幻想，但是對于維持系統(tǒng)化的理念堅持，始終是刑法保持相對獨立品格的保證。盡管給刑法法益的范圍、犯罪論、罪責主義等多項內(nèi)容帶來了不容忽視的挑戰(zhàn)，但風險入罪不應(yīng)、也不能背離現(xiàn)代刑法所倡導(dǎo)的基本理念。

（一）風險入罪的均衡性要求

1．均衡是刑法的基本理念

從自然界演變的規(guī)律來看，維持平衡只是一種現(xiàn)象，只是由不平衡到平衡再到不平衡再到平衡的過程中的一個環(huán)節(jié)。當然這種不斷交替上升的模式中，平衡似乎是大多數(shù)情況下自然界的表征。犯罪可以看作是對社會均衡的一種破壞，而刑法則是對于社會均衡的維持。將何種行為規(guī)定為犯罪，同時又不對過多的行為加以限制，一方面，刑法通過量的規(guī)定性實現(xiàn)均衡，即刑法對于犯罪總量的規(guī)定性選擇必須在整個社會行為之中占有一定的比例；另一方面，刑法通過質(zhì)的規(guī)定性實現(xiàn)均衡，即刑法將部分具有社會不可容忍的行為規(guī)定為犯罪。刑法對于犯罪在質(zhì)、量兩個方面的均衡性規(guī)定屬于刑法謙抑性的內(nèi)容之一，刑法是通過體系內(nèi)部均衡的維持來確保對于體系外部均衡的實現(xiàn)。

2．風險入罪的均衡性要求

作為一種社會現(xiàn)象的刑罰，是否具有與自然界維持存在而相似的存在模式呢？自然法學(xué)總是從自然而然的規(guī)律來推演刑法的演變規(guī)律，但刑法主要是由社會主體創(chuàng)設(shè)的一種現(xiàn)象，它不可能存在自然而然的演變，只能是隨著創(chuàng)設(shè)主體自身理念的演變而發(fā)生變化，人類的犯罪觀不斷的發(fā)生變化，隨之而來的是罪名體系也發(fā)生不斷的變化，傳統(tǒng)違背宗教、倫理的行為淡出刑法的視野，而一些新型的犯罪則被納入刑法規(guī)制的范圍。

風險入罪也沒有超出這一規(guī)律，如果必須堅持認為均衡是作為刑法理念根據(jù)而存在的，那么無論犯罪的體系如何變化，刑事政策如何演進，都不能超越均衡的本位而任意界定風險的入罪標準。風險犯罪在刑法罪名體系中數(shù)量的增加不是無限制的，特別容易形成這樣一種感覺，即“風險刑法”是以風險為規(guī)制對象的刑法規(guī)范，然而就傳統(tǒng)刑法而言，一方面并非刑法所規(guī)定的全部犯罪都可稱為“風險犯罪”，只有部分罪名才是真正意義的“風險犯罪”。可以認為犯罪針對社會制造了一種風險，即使得社會秩序失范，然而不能也不應(yīng)因為犯罪制造了風險，就將所有的犯罪都歸入“風險犯罪”之中，犯罪風險與“風險犯罪”是完全不同的。另一方面針對風險的刑法規(guī)范仍然未能完全主導(dǎo)整個刑法的罪名體系，即使是風險入罪導(dǎo)致局部罪名的數(shù)量增加，其增加也仍然要受刑法罪名規(guī)定總體質(zhì)、量均衡的限制。即使在當代社會，風險已經(jīng)成為包括刑法在內(nèi)得到普遍關(guān)注的對象，但很難想象一部完整的刑法典是以“風險犯罪”為主體，甚至成為一部純粹的“風險刑法”。

（二）風險入罪的目的性要求

由于風險的多樣性和廣泛性，而所謂客觀化的入罪標準仍然需要刑事政策制定者視目的加以選擇，這種依據(jù)目的而選擇的方式，往往導(dǎo)致標準的變化，因為“目的指導(dǎo)變化的過程?！盵6]而且由于風險也具備歷史性的特點，使得入罪標準呈現(xiàn)不穩(wěn)定性的狀態(tài)，這就使得風險入罪的同時也存在入罪風險。

刑法將關(guān)注的焦點調(diào)整到風險上是一種常態(tài)還是一種暫時現(xiàn)象，必須和風險入罪的刑法目的相關(guān)聯(lián)。作為規(guī)制的對象，風險在傳統(tǒng)刑法之中本已有體現(xiàn)，只是在風險作為一種較為普遍現(xiàn)象之后，刑法自身的潛能得以發(fā)揮，使得風險在刑法規(guī)制的對象之中彰顯出來，但是“當風險成為當代社會的基本特征后”，刑法成為規(guī)制性的管理事務(wù)并不是一種“蛻變”（勞東燕副教授認為對于風險的規(guī)制是刑法的一種蛻變）[4]，而是刑法本身所包含的一種積極目的，傳統(tǒng)刑法所強調(diào)的報應(yīng)、一般預(yù)防與特殊預(yù)防，掩蓋了這一積極目的的存在。

刑法作為犯罪人和善良公民的大憲章，同時也是維護社會秩序的重要措施。因此，即使在風險入罪之后刑法所謂的積極目的彰顯出來，那么這種目的本身是在于保障人權(quán)還是維護社會秩序，仍然是一個必須解決的問題。

風險的功利主義傾向使得“風險刑法”明顯地將入罪標準前置，即使沒有具體損害，只要造成一種對于安全狀態(tài)防護的義務(wù)缺失，就可以作為犯罪處罰。[7]從單純規(guī)制犯罪的角度出發(fā)，沒有刑法和罪刑法定原則，完全可以實現(xiàn)社會防衛(wèi)的目的，如果片面強調(diào)社會防衛(wèi)機能，那么“風險刑法”最后發(fā)展的結(jié)果必然是突破刑法的規(guī)范界限，最終導(dǎo)致刑法的獨立品格的徹底喪失。由此可見，“風險刑法”的危險在于對于傳統(tǒng)刑法理念的偏離，然而，卻不能在此完全否定“風險入罪”的可能，在堅持目的合理性（目的必須受正義、均衡原則的支配）的前提下，可以實現(xiàn)風險入罪與罪刑法定的整合。

（三）風險入罪的確定性要求

由于風險本身欠缺一個相對明晰的概念，即使“風險社會”術(shù)語的提出者烏爾里?！へ惪吮救艘渤姓J這一事實，[8]能否將其作為一種標準化的對象納入刑法規(guī)制的范圍，成為了學(xué)者最為關(guān)注的焦點。較為普遍的觀點認為：“風險刑法”是對罪刑法定原則以及刑法謙抑主義的背叛，如果堅持“風險刑法”的理論導(dǎo)向，將不可避免地導(dǎo)致人權(quán)災(zāi)難。[9]

“風險刑法”和“風險入罪”是兩個不同的概念。盡管“風險刑法”也堅持一種標準，但實際上是一種“超標準”，即對傳統(tǒng)刑法確定性標準的超越，而“風險入罪”仍然是在堅持固有刑法原則的基礎(chǔ)上，實踐確定性的規(guī)范要求。如果說“風險刑法”是對傳統(tǒng)刑法的解構(gòu)，①“風險刑法”是不是冠以刑法之名，行瓦解刑法之實，其所堅持的導(dǎo)向，是不是對刑法所依存的法益理論、法治原則、罪責主義等等的根本否定，究竟是對于傳統(tǒng)刑法的超越，還是徹底的背叛？根據(jù)德國馬普比較刑法研究所所長烏爾里希·齊白在2011年12月29日晚于中國政法大學(xué)所作報告時回答相關(guān)問題時的觀點，他并不主張“風險刑法”完全背離罪責主義，相反“風險刑法”是有針對性的，不是對刑法的重新構(gòu)建。而“風險入罪”仍然在結(jié)構(gòu)主義的立場上，在現(xiàn)在刑法的體系內(nèi)，強調(diào)刑法作為整體對于部分的邏輯優(yōu)越性，因為刑法作為一個復(fù)雜的統(tǒng)一整體，其中任何一個組成部分包括“風險入罪”的性質(zhì)都不可能孤立地被理解，只有在刑法整體的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，將其與其他犯罪進行比較與聯(lián)系起來才能被理解。風險一旦入罪，其原有的本質(zhì)就必須接受刑法的限定性處理，它的意義要由它和刑法這個語境之中的其他相關(guān)因素的關(guān)系來決定?！帮L險入罪”是考慮到風險社會的現(xiàn)實基礎(chǔ)上，對刑法內(nèi)容的一種合理化擴充，而不是對于刑法的體系顛覆。

四、“入罪”風險的類型界分

風險可以入罪，對既有的風險類型加以選擇，合理、科學(xué)地實現(xiàn)“風險入罪”的個別化，而非全面化，也就是倡導(dǎo)我國學(xué)者所提出的“針對社會風險有所為的，有所不為的觀點。”[3]對于刑法的內(nèi)部體系完善具有積極的意義。

總體上講，只有那些對于人類整體生存具有嚴重威脅的風險才可以成為刑法規(guī)制的對象。具體來說：

（一）傳統(tǒng)風險還是現(xiàn)代風險

由于歷史斷代的緣故，“風險社會”中的風險基本定位在了后工業(yè)社會所出現(xiàn)的風險，就此而言，所關(guān)注傳統(tǒng)社會中的風險不是“風險刑法”所關(guān)注的對象。然而就我國社會發(fā)展的現(xiàn)實狀況而言，跨越式的發(fā)展使得我國在生產(chǎn)方式上同時體現(xiàn)同前工業(yè)社會、工業(yè)社會和后工業(yè)社會的混合式特征。對社會生活造成嚴重威脅的既有傳統(tǒng)風險，[3]也有現(xiàn)代風險。但隨著我國經(jīng)濟發(fā)展速度的日益加快，后工業(yè)化的社會特征會日趨明顯，在這樣一種現(xiàn)實之中，既完善對于傳統(tǒng)型社會風險的科學(xué)化入罪，（從一定意義上講，我國《刑法修正案八》所增加或修正的危險駕駛罪等諸罪名所涉及的風險并不屬于現(xiàn)代風險。）同時必須考慮到刑事立法的前瞻性，適當?shù)蒯槍ξ覈哂械默F(xiàn)代風險（如核風險、克隆風險、轉(zhuǎn)基因食品風險等等）制定包含刑法在內(nèi)相應(yīng)的法律規(guī)范，以應(yīng)對風險對于社會生活的挑戰(zhàn)。

目前在我國風險入罪的主要對象仍然是傳統(tǒng)風險，而現(xiàn)代風險只是“冰山一角”。

（二）自然風險還是社會風險

雖然，自然風險所造成的實際威脅和社會風險在程度上完全可相比擬，然而自然風險本身并不是刑法所規(guī)制的對象，只有自然風險為人所利用來制造社會風險時才可能進入刑法視野。就此而言，那些具有“全球性、整體性、毀滅性”[3]的社會風險是入罪選擇的對象。

（三）技術(shù)性風險還是制度性風險

從現(xiàn)代社會風險的整體來看，技術(shù)性風險似乎是其基本的外在表現(xiàn)形式。無論從核災(zāi)難還是到生態(tài)浩劫，似乎都是在人類謀求社會高速發(fā)展的過程中，通過科學(xué)技術(shù)來展示自身主體地位但卻又“不自量力”的副產(chǎn)品，技術(shù)性風險是基于一種“科學(xué)知識的不平等”進而造成的一種“風險不平等”。[2]對于技術(shù)性風險認識的滯后，必然出現(xiàn)防范制度、措施制定上的滯后，技術(shù)性風險由此就得以轉(zhuǎn)化為制度性風險。（D723號動車因技術(shù)故障所引發(fā)的災(zāi)難，實際上是由技術(shù)性風險、制度性風險所共同導(dǎo)致的。）由此，風險既具有技術(shù)性的評價標準，又有相關(guān)技術(shù)制度性的評價標準，這兩者相互關(guān)聯(lián)，缺乏技術(shù)性的認知，風險的發(fā)生可能是一種純粹性的意外事件，而在不缺乏技術(shù)性認識的前提下，單純制度性的缺失而引發(fā)的風險就是一種對公共利益的危害。風險入罪的基本立場就是在已經(jīng)具備技術(shù)性預(yù)知的條件下，在制度和規(guī)范的環(huán)節(jié)防備風險轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。

五、“風險入罪”后刑法的基本歸位

“風險入罪”在于我國已經(jīng)是一個不爭的事實，然而這是否意味著刑法就是防治風險的唯一措施？風險是多元的，對于風險防治的體系和措施也應(yīng)當是多元的，即使實現(xiàn)了風險的全方位入罪，也不代表人類就可以規(guī)避所有風險，刑法僅僅是規(guī)避風險方法的最后選擇。

刑事法治是社會的內(nèi)在規(guī)定性，還是人為選擇的結(jié)果？在等級社會之中，自然法的傳播確實為公權(quán)力的運用設(shè)置了一條理念上的界限，然而刑事法治仍然是不同社會力量博弈的結(jié)果，在不同社會力量暫時的平衡面前，表面上看法律被假定為中立的，然而由于社會力量終究是不均衡的，總要有一種占統(tǒng)治地位的力量，希望以一種常態(tài)來維持有利于自身的秩序，法治僅僅是維持一種常態(tài)的人為選擇之一。法治是統(tǒng)治力量形成和維護穩(wěn)定的支配，并建立一種相應(yīng)的依附結(jié)構(gòu)的手段，對于犯罪的規(guī)定，是根據(jù)其行為、其預(yù)謀、還是某種危險的傾向，只是人為選擇的結(jié)果。

如果將風險納入刑法的范圍，就必然面臨這樣一個命題，即刑法是不是防范和規(guī)制風險的唯一選擇。從我國由社會治安綜合治理到社會治安綜合管理的理念轉(zhuǎn)變來看，風險的防治需要一個多元化的社會管理體系，而刑法不過是這一體系中的一元而已。具體說來，刑法研究的傳統(tǒng)范圍限于法律理性主義或經(jīng)驗主義，習慣于從演繹邏輯或歸納邏輯的模式探討其必然性與合理性。但對于風險的防治遠遠不是一個單純的刑法學(xué)問題，并且西方國家從傳統(tǒng)資本主義社會向所謂福利社會過度的過程中，對于風險的治理，即不是對傳統(tǒng)的形式主義根本放棄，也不是對于法律實用主義的完全選擇，而是兩者之間的妥協(xié)，以適應(yīng)個人權(quán)利和社會權(quán)利的并立。

從廣義的角度上說，風險防治屬于社會管理的模式，從社會學(xué)、政治學(xué)、管理學(xué)乃至哲學(xué)都可以找到研究這一問題的視角。而中國刑事法治現(xiàn)代性的構(gòu)建實際上就是法律形式主義與道德實用主義在多角度審視下結(jié)合過程。刑事法治的選擇既具有必然性也具有偶然性，它僅僅是一種社會管理的手段，并不是萬世不變的唯一選擇。堅持法律形式主義的一元論觀點并不是刑事法治科學(xué)發(fā)展的正確選擇，即使在刑事法治理念與模式的發(fā)源地，也仍然存在著形式主義與實用主義的博弈。現(xiàn)代社會的核心價值是秩序，而圍繞秩序建立的現(xiàn)代性多元社會管理體系是刑事法治現(xiàn)代性的重要任務(wù)，但這一任務(wù)并不是刑事法治單獨能完成的，并且其所發(fā)揮的作用在不同文化傳統(tǒng)的語境下往往不同。西方法律中心主義的前提并不能完全適應(yīng)中國現(xiàn)代社會管理模式的整體需要，而刑事法治僅僅是社會管理中的一個環(huán)節(jié)，且是最后環(huán)節(jié)。

由于風險在歷史演變的過程中存在多樣化、廣泛性的特點，刑法面臨的最現(xiàn)實的問題就是如何在事實和規(guī)范之間找尋一個連接點?！帮L險刑法”或許是大陸法系刑法理論在經(jīng)過百年發(fā)展后作出的一種新的選擇，然而，對于剛剛進入法治軌道的中國而言，在缺失“風險刑法”產(chǎn)生的理論淵源和現(xiàn)實背景的情況下，不能輕言是非，仍然需要改變刑法的基本語境以獲取進行交流的話語權(quán)?；蛟S，我們應(yīng)當象貝克對風險社會所持審慎樂觀的態(tài)度那樣，相信“風險刑法”的到來并不是傳統(tǒng)刑法的終結(jié)，卻是新的機會與新開始。

[1]陳興良.“風險刑法”與刑法風險：雙重視角的考察[J].法商研究，2011，（4）.

[2][德]烏爾里?！へ惪?風險社會—通往另一個現(xiàn)代的路上[M].汪浩譯.臺北:巨流圖書公司，2004，序言（2）.

[3]齊文遠.刑法應(yīng)對社會風險之有所為有所不為[J].法商研究，2011，（4）.

[4]勞東燕.公共政策與風險社會的刑法[J].中國社會科學(xué)，2007，（3）.

[5][德]克勞斯·羅克辛.刑事政策與刑法體系[M].蔡桂生譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2011.3.

[6][挪威]希爾貝克,伊耶.西方哲學(xué)史[M].童世駿等譯.上海：上海譯文出版社，2004.81.

[7][德]烏爾斯·金德霍伊澤爾.安全刑法：風險社會的刑法危險[J].劉國良編譯.馬克思主義與現(xiàn)實，2005，（3）.

[8]薛曉源,劉國良.全球風險世界：風險與未來——德國著名社會學(xué)家、風險社會理論創(chuàng)始人烏爾里?！へ惪私淌谠L談錄[J].馬克思主義與現(xiàn)實，2005，（1）.

[9]劉艷紅.“風險刑法”不能動搖刑法謙抑主義[J].法商研究，2011，（4）.

Key works:risk;idea of criminal law;the prevention and control of risks

TheRational Analysisof theCrimeof Risk

JI Xiao-jun
（China University of Political Science and Law,Beijing,100088）

As a unique phenomenon of human society,risk is a reflection of the relationship between the human beings and the world,with the features of finite,potentiality,extensiveness.As the undertaker of various risks,people analyze the nature of risks from the point of view of utilitarianism or skepticism,making laws to regulate their social life,classifying risks in order to put the unknown risk under the control of criminal law,determine the status of he criminal law under the risk prevention system,in order to realize the equality of prevention and regulation of“the inequality of risk”.

D917.1

A

2095-1140（2012）04-0022-06

2012-06-10

季曉軍（1973-），男，山東昌邑人，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院2011級刑法學(xué)博士研究生，主要從事刑事法學(xué)研究。

王道春）