從反壟斷法宗旨看行政性壟斷主體之規(guī)定

比干堯

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430000）

從反壟斷法宗旨看行政性壟斷主體之規(guī)定

比干堯

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430000）

行政性壟斷是中國反壟斷法制定時的焦點(diǎn)問題，也是公認(rèn)的難以解決的反壟斷難題，雖然我國《反壟斷法》明文規(guī)定了行政性壟斷，但是在實(shí)踐中，基于中國政治體制的原因，以行政長官個人意志來進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的行政性壟斷的情況時常有之，但是反壟斷法卻無法進(jìn)行規(guī)制。應(yīng)該從反壟斷法的宗旨出發(fā)，嚴(yán)厲打擊利用公權(quán)力來實(shí)現(xiàn)私人意志的行為，并對行政性壟斷的內(nèi)涵予以厘清。

行政壟斷；行政機(jī)關(guān)；行政性壟斷主體

行政性壟斷，顧名思義是與行政權(quán)力聯(lián)系在一起的壟斷行為，雖然我國反壟斷法并沒有使用行政性壟斷這一說法， 而是使用了濫用行政權(quán)力排除限制競爭的表述，當(dāng)然也沒有就什么是行政性壟斷作出相關(guān)的定義，可是學(xué)界對行政性壟斷的定義大多相似：所謂行政性壟斷，就是行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)管理職能的組織濫用行政權(quán)力，排除或限制競爭的一種違法行為。[1]323行政性壟斷是指行政主體濫用行政權(quán)力排除限制競爭的行為[2]315出于表述的方便，本文將對行政性壟斷行為與行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織實(shí)施的排除限制競爭行為，對行政主體和行政機(jī)關(guān)與法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共職能的組織做同一理解。

對于行政性壟斷的研究，首先應(yīng)當(dāng)明確的是行政性壟斷的構(gòu)成要素是什么？對于這個問題，學(xué)界存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，行政性壟斷的構(gòu)成要件包括主體、主觀和客觀三要件。其中主體要件指地方政府和中央、地方政府部門，主觀要件指行政權(quán)力的濫用，客觀要件指對競爭的實(shí)質(zhì)限制[3]，有學(xué)者則認(rèn)為，行政性壟斷的構(gòu)成要件包括主體、客體、主觀、客觀四要件。其中主觀要件是指行政主體對行政壟斷及其后果所持的主觀心態(tài)，包括故意和過失兩種情況，只是在司法實(shí)踐中，行政主體的違法行為不管是有意實(shí)施還是無意實(shí)施的，抑或是誤解法律實(shí)施的，都應(yīng)視為有明顯的主觀過錯。[4]48而較為普遍的觀點(diǎn)就是行政性壟斷的構(gòu)成要素應(yīng)該包括行政主體、濫用行政權(quán)力、排除限制競爭三方面。可是到底行政主體包括哪些主體，大多語焉不詳而僅僅按照反壟斷法的規(guī)定闡述。按照反壟斷法的規(guī)定，行政性壟斷的主體就是行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)的組織。

因此筆者個人認(rèn)為，所謂行政性壟斷的定義學(xué)界各種說法殊途同歸，其本質(zhì)就在于行政權(quán)力不恰當(dāng)?shù)亟槿肓耸袌鼋?jīng)濟(jì)行為而導(dǎo)致了排除限制競爭的效果，故可以定義為行政主體濫用行政權(quán)力排除限制競爭的行為。這一定義是比較簡潔的，也是與我國反壟斷法相吻合的。所以對于行政性壟斷的構(gòu)成要件，三要件說與四要件說沒有本質(zhì)上的區(qū)別，關(guān)鍵在于理論中如何去定位行政性壟斷的主體要件中的行政主體的概念是否真的能夠涵蓋行政性壟斷的實(shí)施者。

一 對現(xiàn)行反壟斷法規(guī)定的行政性壟斷實(shí)施主體的質(zhì)疑

行政主體，作為一個行政法學(xué)中的重要概念，是很多國家法律中有著明文規(guī)定的，比如法國行政法中的行政主體就是指具有行政權(quán)能，并能負(fù)擔(dān)由行政職權(quán)所引起的權(quán)利和義務(wù)的主體，它包括國家，大區(qū)，省，市鎮(zhèn)，公務(wù)法人。在德國也有相類似的表述，含義基本相同。在我國，行政主體即是擁有行政職權(quán)，能以自己的名義行使行政職權(quán)的能夠獨(dú)立承受實(shí)施的行政行為所引起的法律效果的組織。這一定義在行政法上沒有太大的問題，也不存在很多的爭議，但是我國反壟斷法上對于行政性壟斷的實(shí)施主體限定為行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，實(shí)際上也就是限定了實(shí)施行政性壟斷的行為主體只能是行政主體，從我國現(xiàn)實(shí)情況來看，這一點(diǎn)的合理性值得懷疑。

我國反壟斷法規(guī)定了濫用行政權(quán)力排除限制競爭的主體為行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，其中應(yīng)當(dāng)明確的是行政機(jī)關(guān)是不包括中央行政機(jī)關(guān)的，因?yàn)橹醒胄姓C(jī)關(guān)的行為屬于國家行為，是應(yīng)該被豁免于反壟斷法之規(guī)制的，這一點(diǎn)沒有疑問。問題在于，反壟斷法將濫用行政權(quán)力排除限制競爭的主體規(guī)定得過窄，將行政性壟斷的適格主體限定為了行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，也就是將主體限定在了公法人或者準(zhǔn)公法人的范圍，而排除了自然人作為行政性壟斷的主體的情況，導(dǎo)致有很多行為雖然是借助于行政權(quán)力排除限制了競爭，卻會產(chǎn)生由于主體不適格往往不能受到反壟斷法的規(guī)制的情況。比如說我國反壟斷法第三十二條規(guī)定:行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織不得濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或個人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。這是一種濫用行政權(quán)力強(qiáng)制交易的行為，在現(xiàn)實(shí)生活之中，這種利用行政權(quán)力強(qiáng)制交易的行為比比皆是，如辦理身份證必須到指定的照相館照相取像，辦理工商營業(yè)等級必須到指定的印刷點(diǎn)復(fù)制打印等等，這些行為往往是以行政機(jī)關(guān)單位的推薦或者直接的命令式的形態(tài)出現(xiàn)的，通常人們也會認(rèn)為這就是行政機(jī)關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)的組織的意志或者行政行為，而我們往往忽略了另外一種情形就是，這種推薦或者命令行為其實(shí)并不是行政機(jī)關(guān)作為一個行政主體實(shí)施的行政行為，而是單位內(nèi)部某個領(lǐng)導(dǎo)人的純個人意志而導(dǎo)致的行為，而且這種行為往往是出于領(lǐng)導(dǎo)者個人為自身利益或者為與自己有某種關(guān)系的經(jīng)營者或單位謀利而做出，更為重要的是，這種個人意志既非履行職權(quán)的行為，也不是經(jīng)過單位內(nèi)部正常程序而確定下來的行為。根據(jù)大陸法系有關(guān)行政行為的界定，個人行為要被視為是行政行為，就必須具備有權(quán)代表單位、是履行職權(quán)的行為、外觀上必須能把個人行為與單位聯(lián)系起來這幾個要素，所以上文所述的這種領(lǐng)導(dǎo)人的純個人行為不能視為行政法意義上的行政行為。但是在實(shí)踐之中，這種單位領(lǐng)導(dǎo)人的純個人行為，卻以整個單位濫用行政權(quán)力而做出的行為的面目出現(xiàn)，這就產(chǎn)生了一個問題，那就是反壟斷法是否可以對這種領(lǐng)導(dǎo)人的個人行為進(jìn)行規(guī)制呢？

首先，根據(jù)反壟斷法第三十二條，從法條中我們很明顯就可以發(fā)現(xiàn)，反壟斷法規(guī)制濫用行政權(quán)力排除限制競爭行為的適用主體只能是行政機(jī)關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，從法定主義的角度來看，行政壟斷的適用主體則上面所述的這種單位領(lǐng)導(dǎo)者的純個人行為并不能適用反壟斷法，而此種行為卻是實(shí)實(shí)在在地利用了某種在行政體系里的個人行政權(quán)威或者潛在的個人的行政性質(zhì)的權(quán)力所實(shí)施的反競爭行為，具體地說就是在目前中國的行政體制內(nèi)，領(lǐng)導(dǎo)者個人的意志具有現(xiàn)實(shí)的或者潛在的威懾力，使得單位及其組成人員不得不按照或者也樂于按照其意志實(shí)施各種具體的職權(quán)行為，這就形成了一個法律上的空缺或者死角，使得這種實(shí)質(zhì)上利用了行政權(quán)力的排除限制競爭行為得不到反壟斷法的規(guī)制，而被這種行為所侵害了合法利益的相關(guān)經(jīng)營者又找不到其他有效的救濟(jì)途徑，實(shí)踐中有關(guān)對此種行為的救濟(jì)充其量也就是由行政主體的上級部門或者管轄部門對其作出批評并責(zé)令改正，但是鑒于我國行政體制等各方面的原因，真正能夠?qū)崿F(xiàn)有效救濟(jì)的經(jīng)營者往往是鳳毛麟角，更勿論對有關(guān)經(jīng)營者由于此種行為所造成的損失的賠償。

二 反壟斷法宗旨對行政性壟斷主體之要求

各國反壟斷法都有不同的立法宗旨和目的，即使在同一國家，也會因?yàn)閷W(xué)術(shù)觀點(diǎn)的不同而對反壟斷法產(chǎn)生不同的認(rèn)識，比如歐盟的反壟斷法立法宗旨就是保護(hù)經(jīng)營者，消費(fèi)者和社會公共利益，而在美國，其反托拉斯法的立法宗旨也是在追求優(yōu)化資源配置、提高社會福利、提高社會民主化程度三個目標(biāo)。我國的反壟斷法第一條明確規(guī)定：為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，制定本法。表現(xiàn)了我國反壟斷法的立法宗旨就是維護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)效率，維護(hù)消費(fèi)者利益和社會公共利益等多元化目標(biāo)。這不是本文論述的重點(diǎn)，重點(diǎn)是我們應(yīng)當(dāng)從反壟斷法的立法宗旨出發(fā)，來探求立法中什么樣的適用主體是更契合反壟斷法的立法宗旨的，這樣才能更符合反壟斷法的原意，也才能更好地體現(xiàn)出反壟斷法的精神。

從我國的反壟斷法立法宗旨來看，反壟斷法是為了追求一個公平的市場秩序，是為了能夠增加消費(fèi)者的福利，是為了經(jīng)濟(jì)的有序健康發(fā)展，那么在現(xiàn)今中國行政壟斷大行其道、地方保護(hù)主義日漸猖獗的時候，反壟斷法作為“市場經(jīng)濟(jì)的大憲章”理應(yīng)對行政性壟斷的危害有著清醒的認(rèn)識，這種清醒的認(rèn)識就是：在當(dāng)今中國行政體制之下，濫用行政權(quán)力排除限制競爭根本就不能局限于某個行政主體的單位行為了，而是單位行為和個人行為夾雜發(fā)生，甚至個人行為掩蓋單位行為，或者說是個人意志凌駕于單位意志之上的行為，而且領(lǐng)導(dǎo)者個人行為的危害往往更為嚴(yán)重，因?yàn)檫@種個人行為通常因?yàn)槔锩姘瞬徽?dāng)?shù)睦鏍窟B而使得這種行政性壟斷行為的實(shí)施力度與強(qiáng)度更為徹底，對市場秩序的侵害也更加嚴(yán)重。

從保護(hù)競爭秩序的角度看。這種個人行為與行政主體所實(shí)施的排除限制競爭行為是有所差異的，行政主體所實(shí)施的排除限制競爭行為通常是明示的，或者是以公開文件的形式進(jìn)行，往往還動用了各種行政力量來進(jìn)行輔助。比如地區(qū)封鎖行為中，地方政府往往會采取紅頭文件進(jìn)行命令式的管理，采取突擊檢查、查封、沒收、罰款等方式對銷售當(dāng)?shù)卣拗频耐獾厣唐返慕?jīng)營者進(jìn)行處罰，這種排除限制競爭行為是很顯而易見的，往往也是最容易認(rèn)定的，因?yàn)闊o論采取何種方式，只要是行政主體的濫用行政權(quán)力排除限制競爭的行為，或者更為極端地說，只要是行政主體的行政行為，無論是明示的還是默示的，都無法做到完全隱秘，因?yàn)橐粋€行政行為的實(shí)施必須以對相對人的公開為前提。而領(lǐng)導(dǎo)者的個人行為則可以完全以一種約定俗成的所謂“潛規(guī)則”面目出現(xiàn)，無需公開的文件，也無需動用什么國家力量就可以達(dá)成，這其實(shí)是在中國官本位思想指導(dǎo)下的一種行政權(quán)力異化的表現(xiàn)，但是只要是這種行為侵害了競爭秩序，就理應(yīng)受到反壟斷法的關(guān)注。

從保護(hù)經(jīng)營者的角度看。雖然我國反壟斷法第一條有關(guān)立法宗旨的條文中沒有出現(xiàn)對經(jīng)營者的保護(hù)的字樣，這主要是因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)為了突出對消費(fèi)者的保護(hù)的考慮，擔(dān)心經(jīng)營者和消費(fèi)者發(fā)生利益沖突時候面對法律條文的無從選擇，但這并不是說我國的反壟斷法就不含有保護(hù)合法經(jīng)營者的宗旨，實(shí)際上從反壟斷法出現(xiàn)開始，對合法經(jīng)營者的保護(hù)就是反壟斷法的立法宗旨之一，我國也不例外。領(lǐng)導(dǎo)者個人的行為破壞競爭秩序?qū)戏ń?jīng)營者的利益影響是多方面的。首先，最直接的就是這種行為讓受到特權(quán)保護(hù)的經(jīng)營者取得了不合理的壟斷地位，而這種壟斷地位并不是通過合法經(jīng)營、通過提升效率、改善服務(wù)獲得；其次，這種不合理的壟斷減弱了經(jīng)營者進(jìn)行創(chuàng)新、改善服務(wù)、提高質(zhì)量的熱情，使得競爭畸形化，以領(lǐng)導(dǎo)的指示作為競爭目標(biāo)；再次，這種個人行為會衍生出其他如腐敗、受賄等問題，也從另一個方面減少了合法經(jīng)營者的利潤或者說增加了他們的經(jīng)營成本。既然領(lǐng)導(dǎo)者的此種個人行為確實(shí)損害了合法經(jīng)營者的利益，那么也就應(yīng)該被反壟斷法所禁止。

從保護(hù)消費(fèi)者的角度看。正是因?yàn)樾姓詨艛嘧罱K侵害的是消費(fèi)者的合法權(quán)益，具體來說就是消費(fèi)者的合理選擇權(quán)，而領(lǐng)導(dǎo)者排除限制競爭的個人行為也是能夠達(dá)到和行政主體排除限制競爭行為同樣的效果，從某種意義上說，這種個人行為的危害性更大于行政主體排除限制競爭行為。因?yàn)樾姓黧w的限制排除競爭行為具有公開性，在程序上也有一定的要求，故而受到行政主體保護(hù)的經(jīng)營者提供的服務(wù)和產(chǎn)品的質(zhì)量也會受到一定的要求；而領(lǐng)導(dǎo)者個人行為導(dǎo)致的特權(quán)經(jīng)營的經(jīng)營者因?yàn)闆]有受到正常的公開性監(jiān)督，其產(chǎn)品或者服務(wù)質(zhì)量常常令人堪憂。故而反壟斷法規(guī)制此種領(lǐng)導(dǎo)者的個人行為也是在終極意義上保障消費(fèi)者權(quán)利的有力措施。

從促進(jìn)經(jīng)濟(jì)有序健康發(fā)展的角度看。由于領(lǐng)導(dǎo)者所為的排除限制競爭的個人行為已經(jīng)不單單是關(guān)乎其本身利益的事情，而是由于其個人行為而使得本來應(yīng)當(dāng)是行政主體所為的行政行為發(fā)生了質(zhì)的變化，那就是以個人行為代替了行政主體的行政行為，而且這種個人行為具有強(qiáng)烈的排除限制競爭的效果，使得某些關(guān)系經(jīng)營者具有了不恰當(dāng)、不合理的壟斷地位，進(jìn)而造成了妨礙市場秩序的結(jié)構(gòu)狀態(tài)，或者實(shí)施了各種各樣的反競爭行為。眾所周知，行政主體所實(shí)施的行政性壟斷行為，無論是強(qiáng)迫交易行為，還是地區(qū)封鎖行為，都具有嚴(yán)重的反競爭效果，更為關(guān)鍵的是行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政性壟斷行為會嚴(yán)重地妨礙市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。對比來看，領(lǐng)導(dǎo)者人個人實(shí)施的排除限制競爭行為，實(shí)踐中會發(fā)現(xiàn)這種個人行為造成的危害并不比行政主體實(shí)施行政性壟斷行為所造成的危害小，甚至在某些情況下其對競爭秩序造成的損害還大于行政主體實(shí)施的行政性壟斷行為，那么反壟斷法對此種個人行為的規(guī)制就是應(yīng)該且必須的。

從保護(hù)社會經(jīng)濟(jì)民主的角度看。反壟斷法對此種領(lǐng)導(dǎo)者的個人行為的規(guī)制更是防止特權(quán)經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)獨(dú)裁的有力武器，能夠?qū)τ兄徽?dāng)利益聯(lián)系的經(jīng)營者和領(lǐng)導(dǎo)產(chǎn)生必要的制約，有利于凈化競爭環(huán)境，保障一個有助于民主政治和民主社會制度的環(huán)境。

三 行政性壟斷主體之具體規(guī)定

筆者認(rèn)為，在我國現(xiàn)在的政治體制之下，要實(shí)現(xiàn)對行政性壟斷的有效規(guī)制，就必須嚴(yán)厲地打擊這種利用公權(quán)力來實(shí)現(xiàn)私人意志的行為，而且這種行為已經(jīng)不光是為自己或者關(guān)系人謀取私利了，而是切實(shí)地破壞了競爭秩序和公平的競爭環(huán)境，損害了其他經(jīng)營者的合法利益，也侵害了消費(fèi)者的合理選擇權(quán)。故我國反壟斷法中所規(guī)定的對于濫用行政權(quán)力排除限制競爭的適用主體是狹隘的，是不能夠涵蓋所有利用行政權(quán)力排除限制競爭的行為的，對于實(shí)施利用行政主體排除限制競爭的主體的理解，必須站在一個更為寬闊的視野來界定。至于有的學(xué)者認(rèn)為，領(lǐng)導(dǎo)者的個人行為違法或者違紀(jì)自然有其他的法律法規(guī)或者內(nèi)部紀(jì)律來約束，而無需反壟斷法來予以規(guī)制，筆者認(rèn)為這是說不通的。因?yàn)檎缟衔乃?，某個領(lǐng)導(dǎo)的個人行為特別是在不構(gòu)成刑事犯罪的情況下往往得不到其他法律的有效規(guī)制，由此受到損害的經(jīng)營者更是不能得到切實(shí)的賠償。更重要的是，這種行為已經(jīng)成為常態(tài)而導(dǎo)致對競爭秩序的嚴(yán)重破壞，損害其他經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法利益，使得特權(quán)經(jīng)營極為囂張，民眾有苦難言，也極大地?fù)p害了我國行政機(jī)關(guān)單位的威信與權(quán)威，降低了行政主體的嚴(yán)肅性和公信力。

所以，我國反壟斷法在對行政性壟斷的實(shí)施主體的界定上必須予以一定的修正，筆者認(rèn)為對濫用行政權(quán)力排除限制競爭的行為可以作更為具體的規(guī)定，即以：行政主體和以行政主體中有能力影響行政主體作出決定的個人為濫用行政權(quán)力實(shí)施排除限制競爭行為的適用主體為宜。進(jìn)一步而言，甚至正如盛杰民先生所述，只以是否形成限制排除競爭來作為行政性壟斷的唯一標(biāo)準(zhǔn)。[5]也就是說只要有了排除限制競爭的后果或者效果的行政行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為濫用行政權(quán)力排除限制競爭的行為而受到反壟斷法的規(guī)制，而無論此種排除限制競爭行為是行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織，亦或是能夠?qū)嶋H影響到行政主體意志的個人。只有這樣，才能有效地制止與公權(quán)力相關(guān)的行政性壟斷以及由此帶來的相關(guān)經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)性壟斷。

[1]種明釗.競爭法[M].北京:法律出版社,2009.

[2]王先林.競爭法學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2009.

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[5]盛杰民.規(guī)制行政性限制競爭是中國《反壟斷法》的必然使命[J].工商行政管理,2002,(9):9.

（責(zé)任編校：張京華）

D922.1

A

1673-2219（2012）09-0129-03

2012－08－18

比干堯（1988－），男，湖南常德人，武漢大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法學(xué)。