刑法信仰的建構(gòu)

孫道萃

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

刑法信仰的建構(gòu)

孫道萃

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

刑法必須被信仰，否則形同虛設(shè)。應(yīng)重視立法決策及科學(xué)化，保障立法結(jié)果的合法正當(dāng)。重視隱形刑法及其司法環(huán)境的權(quán)力規(guī)訓(xùn)這一治理議題，以刑法學(xué)體系即罪責(zé)刑關(guān)系與罪責(zé)刑均衡重構(gòu)刑法解釋的對(duì)象和目標(biāo)。倡導(dǎo)通過互助與合作達(dá)致刑法信任，維護(hù)刑法學(xué)通說的地位，兼顧刑法哲理與刑法詮釋。

刑法信仰；立法決策；刑法解釋

近年來，我國社會(huì)上出現(xiàn)了道德滑坡、誠信缺失的現(xiàn)象，中央領(lǐng)導(dǎo)對(duì)此高度關(guān)注。2011年7月，中共中央、國務(wù)院在《關(guān)于加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理的意見》中要求“建立健全社會(huì)誠信制度，并制定社會(huì)信用管理法律法規(guī)”。2011年10月，黨的十七屆六中全會(huì)提出要“把誠信建設(shè)擺在突出位置，大力推進(jìn)司法公信建設(shè)等，抓緊建立健全覆蓋全社會(huì)的征信系統(tǒng)，加大對(duì)失信行為的懲戒力度”。2011年11-12月，中央政治局常委、中央政法委書記周永康同志在《求是》撰文和在全國政法工作電視電話會(huì)議上，都要求各政法機(jī)關(guān)和廣大政法干警努力在加強(qiáng)司法公信建設(shè)上取得突破性進(jìn)展。2012年3月，溫家寶同志在政府工作報(bào)告中重申要“大力推進(jìn)和構(gòu)建覆蓋全社會(huì)的征信系統(tǒng)”。如何構(gòu)建刑法信仰，這也是當(dāng)前刑法學(xué)亟待解決的問題，更是提高刑事治理水平的題中之義。

一、問題、意義與路徑

著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家張維迎先生指出，信任從來源看，可以分為基于個(gè)人特性、制度和信譽(yù)的信任三種。基于制度的信任，是指在給定的制度下，不得不按照預(yù)期的那樣做，如果不那樣做，就會(huì)受到很大的懲罰。法律維持的信任就是典型的這種信任，法律所代表的還是一種政府信任。［1］但是，目前中國社會(huì)存在信任危機(jī)，人們的短期行為普遍存在，亟待重建社會(huì)信任機(jī)制。［2］亞里斯多德指出：“法律能見成效，全靠民眾的服從，邦國雖有良法，要是人民不能全部遵循，仍然不能法治。”［3］面對(duì)法律（刑法）權(quán)威受到削弱、法律的社會(huì)效果時(shí)常不盡人意等現(xiàn)象，如何維護(hù)和提升刑法信仰迫在眉睫。2011年3月10日，在十一屆全國人大四次會(huì)議上，吳邦國委員長宣布，中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。這標(biāo)志著我國已實(shí)現(xiàn)從“無法可依”到“有法可依”的歷史性轉(zhuǎn)變，為實(shí)施“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”基本方略奠定了堅(jiān)固的法制基礎(chǔ)。但“徒法不足以自行”，必須讓法律常駐于人們的心中，使人民信仰法律。盧梭曾經(jīng)指出：“法律不是銘刻在大理石上、銅表上，而是銘刻在公民們的內(nèi)心里?！保?］法律信仰是法律的生命力所在，對(duì)刑法亦然。

刑法信仰，即對(duì)刑法的體認(rèn)，是普通公眾對(duì)現(xiàn)行刑法及其判決所體現(xiàn)的價(jià)值的信服和尊崇，并將刑法奉為行為準(zhǔn)則，個(gè)人的刑法信仰匯集而成為全社會(huì)共同的刑法信仰。法律信仰作為一種精神現(xiàn)象和主觀態(tài)度，包括“信仰情感、態(tài)度和行為”，［5］源自刑法的邏輯自洽與實(shí)踐理性，是刑事法治的“精神要素”。［6］如果信仰闕如，刑法就如同一副沒有血肉的骨架。刑法信仰的現(xiàn)實(shí)狀況，與民眾的善惡觀、正義和非正義的立場、遵從與叛逆的守法態(tài)度息息相關(guān)。在我國，改革開放以來，隨著市民社會(huì)的興起，［7］公民權(quán)利意識(shí)增強(qiáng)，對(duì)法律的要求也在提高。綜觀近些年的法治進(jìn)程，刑法信仰的原初正義性開始受到多方位的質(zhì)疑，刑事司法中亂象頻生。刑法必須維護(hù)自身的權(quán)威，刑法信仰及其建構(gòu)直接決定了刑事治理的水平。刑法既是理性的，也是實(shí)踐的，它是一種理性的、實(shí)踐的知識(shí)形態(tài)。刑事立法和司法是其主軸，這些是培育和鞏固刑法信仰及其權(quán)威的認(rèn)識(shí)前提。

二、刑事立法：從立法決策科學(xué)化到立法結(jié)果正當(dāng)

一般而言，狹義的刑事立法是指刑法立法，如制定刑法典。刑事立法是刑事實(shí)體法的邏輯起點(diǎn)，是罪刑法定原則的生命力之源，“無法律即無犯罪”的諺語就是其最好的詮釋。從內(nèi)容看，刑事立法是關(guān)于設(shè)定犯罪、刑事責(zé)任與刑罰的科學(xué)活動(dòng)。從形式看，刑事立法的結(jié)果罪刑規(guī)范，即關(guān)于犯罪與法定刑的刑法條文。

在貝卡里亞及其后的很長時(shí)期內(nèi)，刑事立法具有天然的正當(dāng)性，迷信立法一度風(fēng)靡，這種理論預(yù)設(shè)與價(jià)值判斷源于對(duì)國家權(quán)威的無比信仰與信任。但第二次世界大戰(zhàn)后，德國學(xué)者拉德布魯赫指出：“凡是正義根本不被追求的地方，凡是構(gòu)成正義的核心——平等在實(shí)在法制定過程中有意不被承認(rèn)的地方，法律不僅僅是正確的法，甚至根本就缺乏法的性質(zhì)?！保?］這就是著名的“拉德布魯赫公式”，即“惡法非法”。再從經(jīng)濟(jì)學(xué)中的特權(quán)尋租、立法的理性選擇理論、國家性質(zhì)與職能的人性分析和國家工作人員的人格化等方面看，當(dāng)代刑事立法的合法性面臨危機(jī)。如公共選擇理論認(rèn)為，擔(dān)任政府公職人員是有理性的、自利的人，其行為可以通過分析其在任期內(nèi)面臨的各種誘因而得以理解。［9］這是對(duì)長期以來“社會(huì)目標(biāo)”、“公共利益”等之于政治過程如同真理之于科學(xué)一樣的傳統(tǒng)見解的反思。“那種利用資源通過政治過程獲得特權(quán)，從而構(gòu)成的損害大于租金獲得者收益的行為”［10］隨處可見。我國對(duì)刑事立法的正當(dāng)性缺乏足夠的認(rèn)知與關(guān)注，刑事立法的正當(dāng)性從一開始可能就是一個(gè)“問題”。在刑事立法技術(shù)層面，諸如立法語言、立法模式、立法過程的科學(xué)性（如立法決策與立法調(diào)研、立法起草民主性、立法評(píng)估）等均存在不足。當(dāng)前立法部門利益化、地方保護(hù)主義等盛行，應(yīng)理性地考量刑事立法的正當(dāng)性。這就需要立法機(jī)關(guān)充分作好立法決策，確保立法決策科學(xué)化，并通過良好的立法規(guī)劃，經(jīng)由正當(dāng)程序而最終制定公平正義的“善刑法”。

筆者倡導(dǎo)一種立法決策科學(xué)化、立法結(jié)果正當(dāng)化的“一體化”刑事立法理念與格局。簡言之，立法決策科學(xué)化就是正義之始。立法是形成法律制度的前提，立法在遵循程序正當(dāng)合法之外，更應(yīng)關(guān)注立法決策的科學(xué)性，因?yàn)榱⒎ㄗ鳛橐豁?xiàng)公共事務(wù)更具有民主性和科學(xué)性。在1979年刑法與1997年刑法之間，我國頒布了大量的單行刑法、附屬刑法、立法和司法解釋以適應(yīng)司法實(shí)踐的需要，這在某種程度上架空了神圣的刑法典。究其原因，除了人類立法活動(dòng)所天生的滯后性外，另一重要原因就是立法決策的問題。哈貝馬斯指出，一種統(tǒng)治至少滿足兩個(gè)條件才可以說是合法的：必須從正面建立規(guī)范秩序；在法律共同體中，人們必須相信規(guī)范秩序的正當(dāng)性，即必須相信立法形式和執(zhí)法形式的正確程序，合法性信念就退縮成為一種正當(dāng)性信念，滿足于訴諸做出一種決定的正當(dāng)程序。［11］在“善待程序”的程序獨(dú)立性這一前提下，刑法立法決策絕不亞于程序的合法性。守法者對(duì)法律的信仰不完全來自于形式上的法律條文及其夾帶的法律強(qiáng)制，更在于法律所內(nèi)在的民主性、合法性及正當(dāng)性，只有好的法律才是公民需要的法律。

詳言之，立法決策是指做出的立法決定或立法中的決定策略或方法。有論者指出：“立法決策，是指對(duì)各種因素的判斷與權(quán)衡，而做出是否采取立法的手段和選擇立法的方略與模式的決定。”［12］因此，立法決策既可以是立法決定，也可以是立法過程中的策略。立法決策是一個(gè)立法利益協(xié)調(diào)的結(jié)果，其間充滿了民主協(xié)商的正義因素?！叭绻谴蠹乙恢鹿恼仆ㄟ^的，常常并不是一個(gè)好的決策，”［13］只有廣泛參與討論后形成的立法決定，以及由此促成的立法活動(dòng)才是民主自由的法律。因而，立法決策最重要的內(nèi)容是有效溝通和最大限度協(xié)商。完全的信息公開是有效溝通的前提，最廣泛程度的參與和辯論是協(xié)商的最好方式，立法者正是基于這些因素的綜合考慮來決定是否立法。馬克思指出：“立法權(quán)并不創(chuàng)造法律，它只揭示和表述法律?！保?4］換言之，立法者是在發(fā)現(xiàn)法律，而這需要立法者具備很高的立法預(yù)測水平。隨著我國科學(xué)技術(shù)的發(fā)展以及改革浪潮的興起，許多新的社會(huì)關(guān)系需要法律來確認(rèn)和保護(hù)，立法者必須根據(jù)各種社會(huì)關(guān)系的產(chǎn)生和發(fā)展要求進(jìn)行立法預(yù)測。有論者指出：“立法的預(yù)測，是采用專門的科學(xué)方法和手段，以獲得有關(guān)立法的未來狀況和發(fā)展趨勢的預(yù)測資料的過程。”［15］立法預(yù)測可以揭示出法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的客觀需要，科學(xué)預(yù)見法律的近期和長期社會(huì)效果以及法律調(diào)整的形式和方法中可能發(fā)生的變化?！胺彩骂A(yù)則立”是對(duì)立法規(guī)劃必要性的最好詮釋。我國刑事立法面臨諸多新問題、新挑戰(zhàn)，立法預(yù)測和立法決策需挺身而出，并以基本原則做保障。有論者倡議：“編制和實(shí)施立法規(guī)劃，尤應(yīng)注重堅(jiān)持合法、可行、科學(xué)三原則。”［16］除此之外，立法規(guī)劃還應(yīng)具有民主性，要借助信息公開制度，充分保障立法的民主參與，提高立法的質(zhì)量。

三、刑事司法：隱形司法環(huán)境治理與刑法解釋體系重構(gòu)

即使立法再完美，也不意味著刑事司法就能輕車熟路。與理想的規(guī)范刑法學(xué)所設(shè)想的相反，“法官不是自動(dòng)售貨機(jī)”，［17］刑法也不會(huì)按部就班地依循立法者設(shè)定的程序運(yùn)作。正如“犯罪黑數(shù)”如影隨形一樣，“隱形”的刑法總是彌漫在刑事司法周遭。美國學(xué)者邁克爾·瑞斯曼指出，在那些司空見慣的場合——如排隊(duì)、注視等這些偶然不經(jīng)意間的人際互動(dòng)，都被一套復(fù)雜細(xì)微難以覺察的法律規(guī)則深深影響與支配。這一看不見的法律體系，是微觀法律，是一種非正式的社會(huì)規(guī)則。［18］隱形刑法，主要是指潛伏或彌漫在規(guī)范刑法學(xué)背后的影響刑事法運(yùn)作的各種因素及其征表，如政治體制、媒體與民意表達(dá)、經(jīng)濟(jì)體制與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、法律文化與意識(shí)、司法工作人員尤其是法官的人格化等所共生的非正式樣態(tài)，即立法非正義、刑法的不理性、隱形程序、法律政策化等構(gòu)成的“非正式刑法”。如隱形程序作為顯形訴訟即正當(dāng)訴訟的相對(duì)概念，是指與正當(dāng)訴訟活動(dòng)相平行的隱而不現(xiàn)的、與訴訟有關(guān)的，旨在影響訴訟的一系列行為的總稱。［19］

法律不是純粹的法律規(guī)范，刑法規(guī)范是指刑法文化的文字表述。但是，法律是多元的，受分權(quán)政治、多系宗文化、司法中案件的預(yù)期不確定、成文與不成文的社會(huì)性規(guī)范等影響。［20］因此，要正視隱形刑法的客觀性。但刑法從本質(zhì)上是一個(gè)正式的社會(huì)控制手段，不應(yīng)受制于非正式的刑法，其主導(dǎo)性地位無可撼動(dòng)。在權(quán)力視野下，隱形刑法衍生于規(guī)制權(quán)力法網(wǎng)的間隙。法國學(xué)者福柯指出：“一切似乎都無所逃于權(quán)力的天羅地網(wǎng)，不應(yīng)只將注意力放在宏大權(quán)力上，要特別注意權(quán)力的微觀物理機(jī)制，這種毛細(xì)形式的權(quán)力是借助于對(duì)各種細(xì)枝末節(jié)的管理實(shí)現(xiàn)的，這種微觀權(quán)力面向?qū)τ趯W(xué)科制度的規(guī)訓(xùn)特性討論影響很大?！保?1］因此，在刑事立法、刑事司法和刑事政策等環(huán)節(jié)強(qiáng)化權(quán)力制約勢在必行，建立和完善立法合法性（合憲性）的審查、確保刑法的原始正義和底線正義迫在眉睫。當(dāng)前公檢法之間的權(quán)力監(jiān)督和制約、控辯雙方的對(duì)抗不足，律師辯護(hù)機(jī)制不暢通，國家、被害人和被告人三者之間的關(guān)系緊張，權(quán)力、權(quán)利之間的關(guān)系亟待治理。然而，這一切更期待著政治、經(jīng)濟(jì)體制等一系列改革帶動(dòng)司法體制改革。如果隨著法律信息公開機(jī)制的不斷成熟，司法機(jī)關(guān)與媒體、民意交往、協(xié)商的水平和能力得以提高，那么很多隱形刑法的危機(jī)可以得到化解或消解。

與此同時(shí)，我國當(dāng)前刑法解釋“失信于民”現(xiàn)象頻發(fā)。最典型的如“許霆案”，民意的“一邊倒”對(duì)刑法權(quán)威產(chǎn)生的“挑戰(zhàn)”。該案告誡我們，應(yīng)重視確保刑法解釋結(jié)論的法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。［22］筆者認(rèn)為，刑法解釋是重振刑法信仰和權(quán)威的重要路徑之一，法律效果和社會(huì)效果的“有機(jī)統(tǒng)一”應(yīng)是一種符合當(dāng)代主流正義價(jià)值取向的罪責(zé)刑均衡，而這需要一種以罪責(zé)刑關(guān)系為刑法解釋對(duì)象、罪責(zé)刑均衡為刑法解釋目標(biāo)的，并與罪責(zé)刑刑法學(xué)體系相契合的新刑法解釋范式。

其一，刑法解釋對(duì)象是罪責(zé)刑關(guān)系?！胺杀仨毞€(wěn)定，卻不能靜止不變?！保?3］對(duì)于任何法律而言，都必須接受解釋。刑法作為部門法同樣如此，但首先必須明確解釋的對(duì)象，保證有的放矢。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，刑法解釋是對(duì)刑法規(guī)范含義的闡明。［24］但將刑法解釋對(duì)象等同于刑法的淵源，即等同于刑法典，這基本上是一種靜態(tài)的法律語義解釋立場，往往導(dǎo)致刑法解釋形式化為刑法條文的獨(dú)白，未必相符現(xiàn)實(shí)的刑法解釋過程。毛澤東同志說過：“對(duì)于某一現(xiàn)象的領(lǐng)域所特有的某一種矛盾的研究，就構(gòu)成某一門科學(xué)的對(duì)象?！保?5］刑法解釋是一種主觀活動(dòng)，刑法解釋領(lǐng)域的矛盾看似在解釋者與解釋條文之間，實(shí)質(zhì)上首先是罪刑關(guān)系，即罪狀和法定刑。刑法解釋必須以刑法典的規(guī)定為依據(jù)，但不是單純的語義闡釋活動(dòng)，而是要為特定的案件事實(shí)確定可以適用的法律規(guī)范。無論如何，刑法解釋的結(jié)論最終都用于定罪量刑，而定罪量刑是罪刑關(guān)系的實(shí)現(xiàn)過程。由于定罪量刑直接導(dǎo)致刑事責(zé)任，罪刑關(guān)系與刑事責(zé)任密切關(guān)聯(lián)，刑事責(zé)任是罪刑關(guān)系的橋梁，即罪責(zé)刑關(guān)系。刑法學(xué)體系，就是指犯罪、刑事責(zé)任與刑罰三大基本范疇所組成的刑法學(xué)框架，宏觀概括了一切刑事法理論和司法實(shí)踐活動(dòng)的對(duì)象。刑法解釋歸根結(jié)底都要解決罪責(zé)刑關(guān)系，即罪與非罪、此罪與彼罪、法定刑與宣告刑，并保障罪刑法定的實(shí)現(xiàn)。因此，刑法解釋的最終落腳點(diǎn)是罪責(zé)刑關(guān)系及其實(shí)現(xiàn)，通過罪狀和法定刑，借助定罪量刑這一媒介，經(jīng)過刑事責(zé)任的銜接，最終歸結(jié)為罪責(zé)刑關(guān)系，這才是刑法解釋的對(duì)象，這樣才能確保刑法解釋結(jié)論符合體系性需要。

其二，刑法解釋的目標(biāo)是罪責(zé)刑均衡。理論上，刑法解釋的目標(biāo)一般等同于刑法解釋立場、解釋基本思想或解釋觀，是刑法解釋的基本原理或指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)。理論界一般有三種觀點(diǎn)：一是主觀說，又稱主觀解釋論。它闡明刑法立法時(shí)立法者的意思，即刑法的立法原意。二是客觀說，又稱客觀解釋論、法律客觀意思說。它是闡明刑法條文客觀上所表現(xiàn)出來的意思，而不是立法者制定刑法時(shí)主觀上賦予刑法條文的意思。三是折中說，又稱綜合解釋論。解釋目標(biāo)是綜合立法原意和客觀意思，或以主觀說為主、客觀說為輔，或以客觀說為主、主觀說為輔。在我國，刑法學(xué)界關(guān)于刑法解釋的基本立場也大致如此，不同學(xué)者基于不同的立論各執(zhí)一詞。［26］但三種觀點(diǎn)均沒有從刑法學(xué)體系這一高度予以審視。方法服務(wù)于目的，而目的直接制約方法。從這個(gè)角度看，刑法解釋的對(duì)象和目標(biāo)應(yīng)是一脈相承的兩個(gè)概念。作為刑法解釋的兩端，刑法解釋的對(duì)象與的目標(biāo)是高度統(tǒng)一的。既然刑法解釋的對(duì)象是罪責(zé)刑關(guān)系，那么其目標(biāo)就是罪責(zé)刑均衡，即犯罪、刑事責(zé)任與刑罰在質(zhì)和量上的均衡性。刑事判決不僅僅是一紙文書，而需要達(dá)到“案結(jié)事了、人和紛解”，而這個(gè)判決是否高度實(shí)現(xiàn)了法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一，關(guān)鍵的衡量標(biāo)準(zhǔn)是罪責(zé)刑均衡。簡言之，刑法解釋的對(duì)象和目標(biāo)具有內(nèi)在一致性，罪責(zé)刑均衡是其終極訴求。它又是罪責(zé)刑關(guān)系的另一端，刑法解釋目標(biāo)與刑法基本原則的高度統(tǒng)一是刑法解釋目標(biāo)體系化的重要一環(huán)。

其三，走向刑法學(xué)體系視域的刑法解釋范式。美國學(xué)者龐德指出，所有的法律思想都力圖協(xié)調(diào)穩(wěn)定必要性與變化必要性兩者之間彼此沖突的要求，即一個(gè)規(guī)則與自由裁量權(quán)之間進(jìn)行調(diào)試的問題。［27］綜觀中國刑法解釋的理論研究歷程及其司法實(shí)踐，一直在穩(wěn)定性與適時(shí)性之間進(jìn)行艱難的抉擇，其出路在于走向刑法學(xué)體系視域的刑法解釋范式。刑法解釋首先要超越單純的刑法條文或者所謂的刑法規(guī)范，回歸到刑法典本身，以罪狀和法定刑為基本原點(diǎn)，通過定罪量刑活動(dòng)，以及刑事責(zé)任的特殊橋梁作用，將犯罪、刑事責(zé)任與刑罰三大范疇串聯(lián)起來，唯有罪責(zé)刑關(guān)系才是刑法解釋的應(yīng)然對(duì)象，明確它才能確保刑法解釋結(jié)論的符合體系性需要，以罪責(zé)刑關(guān)系為邏輯起點(diǎn)，刑法解釋應(yīng)該如此操作：首先是罪狀，是關(guān)于犯罪構(gòu)成要件、要素的規(guī)定，是判斷行為是否犯罪構(gòu)成的法律標(biāo)準(zhǔn)。其次是法定刑，這一般在罪狀分析后進(jìn)行，即根據(jù)犯罪所確定的刑事責(zé)任及其程度，進(jìn)一步確定刑罰的種類與幅度。最后是復(fù)查，即對(duì)罪責(zé)刑三個(gè)部分所得出的結(jié)論予以均衡考察。只要按照通常的定罪量刑邏輯，刑事責(zé)任的確定及其實(shí)現(xiàn)就合法正當(dāng)，判決也具有公信力和法律效力。

四、互助與合作的信任刑法：兼及對(duì)刑法學(xué)通說的“寬容”

美國學(xué)者伯爾曼指出：“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)?！保?8］如果刑法僅僅是單純的強(qiáng)制法，總通過常規(guī)方法——定罪量刑來“要約”公眾對(duì)它的信任，那么，這樣的刑法將會(huì)是僵硬而無生機(jī)可言。近年來，保持刑法與市民感覺、國民規(guī)范意識(shí)之間的一致性，以保持刑法的親和力，并使之獲得公眾的認(rèn)同感，在我國是一個(gè)比較突出的問題。［29］在刑事司法環(huán)境研究日趨復(fù)雜化和刑事司法活動(dòng)亂象頻生之際，重溫刑法信仰，重整失范狀態(tài)中的刑法信仰，是刑事治理亟待關(guān)注和解決的問題。

第一，刑法應(yīng)具有及時(shí)反饋社會(huì)需要的素養(yǎng)，刑法信仰應(yīng)建立在一種科學(xué)與正當(dāng)，合法與合情、合理的刑法體系之上。人類之所以選擇法律，是因?yàn)榉煽梢詽M足人類的需求和目標(biāo)，滿足價(jià)值需要、客觀必然、自身規(guī)律和主觀意思等要素，即法的合乎需要性和合乎規(guī)律性。刑法首先是合理的，但如果僅僅停留在形式合理性上是不夠的，應(yīng)遵循實(shí)質(zhì)合理性與形式合理性相統(tǒng)一、價(jià)值與工具合理性兼?zhèn)洹⑺枷牒侠硇院托袨楹侠硇杂袡C(jī)融通的原則。公民對(duì)刑法的認(rèn)可不僅在于人人有一本刑法條文，而是通過刑法運(yùn)作中的實(shí)踐理性——“法律效果和社會(huì)效果并重”得以實(shí)現(xiàn)，而這有待于刑事立法、司法的合理化進(jìn)程。

第二，重振刑法信仰和權(quán)威，必須尊重傳統(tǒng)刑法文化。薩維尼認(rèn)為，法律是民族精神的產(chǎn)物，表現(xiàn)了民族情感與民族意識(shí)。［30］在刑法的現(xiàn)代化邏輯框架內(nèi)，必須重視與傳統(tǒng)文化的有效對(duì)接，吸收合理的成分，如基于和諧文化而生的刑事和解制度等。此外，公民法治意識(shí)是刑法信仰的主觀支柱。有論者認(rèn)為，公民意識(shí)是法治的非正式制度要素，對(duì)法治進(jìn)程有著內(nèi)在的驅(qū)動(dòng)作用，其法治功能巨大。［31］公民刑事法治意識(shí)是刑法信仰的風(fēng)向標(biāo)之一。在人本社會(huì)中，刑法的人文精神和人文關(guān)懷倍感重要。法治意識(shí)是法治國家的基礎(chǔ)，公民樹立和養(yǎng)成了良好的法治意識(shí)才從根本上確保了法治。刑法作為公共權(quán)力的集中表達(dá)體，刑法信仰是刑法生存和有效貫徹的精神基礎(chǔ)，沒有得到認(rèn)同的刑法就不是好刑法，只有符合常識(shí)、常情和常理的刑法才是民主的刑法。［32］刑法規(guī)范應(yīng)隨著社會(huì)的發(fā)展而調(diào)試，應(yīng)滿足社會(huì)秩序的要求和社會(huì)生活根本利益的需要，這是社會(huì)主體對(duì)刑法的基本期待，需要依賴于刑法規(guī)范設(shè)定中的價(jià)值合理性考量，和刑法適用過程中嚴(yán)格按照刑法分則規(guī)定進(jìn)行定罪和量刑活動(dòng)等來實(shí)現(xiàn)。

第三，重視互助與合作。21世紀(jì)是公共治理時(shí)代，刑法信仰和權(quán)威的養(yǎng)成需要仰仗合作互助的刑法運(yùn)作機(jī)制。著名學(xué)者福山認(rèn)為，信任與經(jīng)濟(jì)增長和社會(huì)繁榮之間的關(guān)系非常密切，社會(huì)成員之間的相互信任被福山視為經(jīng)濟(jì)發(fā)展不可或缺的一種社會(huì)資本，是一種不同于物質(zhì)資本和人力資本的制度性資本。［33］因此，作為一種制度的刑法，要重視培養(yǎng)和貫徹合作與互助的刑法精神。良好的高度信任可以減輕執(zhí)法和司法的成本，法律運(yùn)行的成本也將降低，反之亦然。轉(zhuǎn)型中的刑事治理亦要重視國家與個(gè)人之間的信任、被害人與犯罪人之間的信任，修復(fù)破壞的社會(huì)關(guān)系，這是和諧刑法的關(guān)鍵所在。江山先生指出：“歷史是互助與自足之必然的呈顯?！保?4］“刑事治理應(yīng)強(qiáng)調(diào)人際同構(gòu)，人際同構(gòu)意指人與自然和諧秩序及其規(guī)則的可能性、必要性與現(xiàn)實(shí)性等問題?！保?5］這在刑法領(lǐng)域，即是指一種互助與合作的法治圖景，表達(dá)了市民社會(huì)的呼聲。世界作為一個(gè)整體，是同構(gòu)的，是由各個(gè)互助的部分共同組成，而不是絕對(duì)的同一。在這個(gè)同構(gòu)的過程中，歷史得以進(jìn)步，人類得以進(jìn)化。人類的自主能動(dòng)性及其互助性至關(guān)重要，刑法權(quán)威的樹立和維護(hù)亦遵循此。可以說，對(duì)政治權(quán)威的約束就是法律權(quán)威的形成過程。反過來，政治權(quán)威會(huì)推動(dòng)法律權(quán)威的國民體認(rèn)和社會(huì)認(rèn)同，法治與政治權(quán)威之間總是一種緊張與互動(dòng)的關(guān)系，而其有效的溝通媒介則是互助和信任，這不限于公民之間的互助與信任、公民及其社會(huì)集合體與國家之間的互助和信任等。

第四，具體到刑事法學(xué)研究與實(shí)踐，刑法學(xué)通說的地位要予以維護(hù)，要為刑法適用提供理論導(dǎo)引和方法論基礎(chǔ)，為刑法實(shí)踐提供理性支持，確保刑法的權(quán)威得以彰顯和信仰的生成。刑法學(xué)通說，一般是指刑法理論和實(shí)踐中的常用或權(quán)威觀點(diǎn)與立場，但不是唯一的觀點(diǎn)，更不是絕對(duì)真理，而是經(jīng)由理論界研討和實(shí)務(wù)界經(jīng)驗(yàn)后的共識(shí)性與經(jīng)驗(yàn)性相結(jié)合的最大限度內(nèi)的合理學(xué)說。目前，刑法學(xué)通說面臨挑戰(zhàn)、甚至被顛覆的危險(xiǎn)，這在犯罪構(gòu)成理論中表現(xiàn)得最為明顯。筆者認(rèn)為，要妥善理順刑法學(xué)“通說”與獨(dú)創(chuàng)性見解的關(guān)系。刑法學(xué)通說不否定學(xué)術(shù)創(chuàng)新，也不是禁錮學(xué)術(shù)自由，更不會(huì)打壓學(xué)術(shù)新銳。但是，刑事法學(xué)是一個(gè)實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科，對(duì)實(shí)踐和理論的結(jié)合度要求很高。刑法既是行為規(guī)范，也是裁判規(guī)范，必須用之于實(shí)踐。否則，毫無生命力可言。因此，要善待刑法學(xué)通說，要維護(hù)注釋刑法學(xué)（教義刑法學(xué)）的地位，不要一味地超越刑法的條文主義，走向純粹的刑法哲學(xué)的刑法學(xué)是不健全和行不通的。問題和體系要并重，通過問題的解決和體系的完善來促進(jìn)刑事法治的進(jìn)程，而維護(hù)刑法學(xué)通說則是其中重要的一環(huán)。

四、結(jié)語

刑法未必是一個(gè)自足的內(nèi)在系統(tǒng)，完全寄希望于其自生、自助、自足，恐怕與當(dāng)前的社會(huì)現(xiàn)實(shí)不符。刑法是一門人性的科學(xué)，是關(guān)于人與人的互動(dòng)學(xué)科，合作是刑事治理的真諦。刑法理論與實(shí)踐應(yīng)倡導(dǎo)一種溝通之哲學(xué)，溝通是刑法存在的基本方式，也是刑法合法性的淵源，通過民主商談等溝通方式有助于樹立一種溝通主義刑法觀。［36］在民主與法治的進(jìn)程中，刑法的溝通哲學(xué)落在了信任與合作之上，刑法信仰和權(quán)威的生成與維持對(duì)刑事治理及其轉(zhuǎn)型意義重大。

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The Construction of Crim inal Faith

SUN Dao-cui

（College for Criminal Law Science of Beijing Normal University，Beijing，100875）

criminal law must be believed in，otherwise is useless.The legislative decision-making process should be focused on scientific analysis in order to ensure the substantial justice of legislation.Emphasis should be paid to the invisible criminal law.Furthermore，power discipline is critical tomanagement of the invisible criminal law.Criminal hermeneutics should be reconstructed through criminal law system，the object and aim of criminal hermeneutics should be internal consistency，effective communication between the relationship among crime，criminal responsibility and penalty and implementation of balance among crime，criminal responsibility and penalty.Approach to relied criminal law throughmutual assistance and cooperation should be advocated，general criminal theory should be respected as to reach a balanced relationship between theoretical and practical criminal law.

criminal faith；legislative decision-making；criminal hermeneutics

D924.3

：A

：1672-3910（2012）04-0090-06

2012-03-22

孫道萃（1988-），男，江西泰和人，博士生，從事一體化刑事法學(xué)研究。