認定視頻分享網(wǎng)站侵權責任規(guī)則的最新發(fā)展評Viacom訴YouTube案二審判決*

文 / 王遷 / 華東政法大學知識產(chǎn)權學院

認定視頻分享網(wǎng)站侵權責任規(guī)則的最新發(fā)展評Viacom訴YouTube案二審判決*

文 / 王遷 / 華東政法大學知識產(chǎn)權學院

在Viacom vs YouTube二審判決中，法院從幾方面澄清或發(fā)展了認定視頻分享網(wǎng)站侵權責任的規(guī)則。首先，“知道”是指知道特定侵權內(nèi)容，而不是指了解網(wǎng)站中存在侵權內(nèi)容。但“故意對侵權行為視而不見等于知道”的普通法規(guī)則與“紅旗標準”規(guī)則并不矛盾。其次，視頻分享網(wǎng)站內(nèi)部信函可以用于證明：網(wǎng)站經(jīng)營者知道特定視頻是侵權的。最后，判斷視頻分享網(wǎng)站“有控制侵權行為的權利和能力”，并進而認定其“替代責任”的條件，并非是其已知道特定的侵權行為。同時，也不能僅因網(wǎng)站有能力阻止用戶獲取侵權內(nèi)容，就認為其“具有控制侵權行為的權利和能力”。

視頻分享網(wǎng)站；紅旗標準；替代責任避風港

2012年4月5日，在經(jīng)過近兩年漫長等待之后，美國第二巡回上訴法院對舉世矚目的“Viacom訴YouTube案”（以下簡稱“YouTube案”）下達了二審判決。1與一審判決相比，二審判決的分析更加細致、透徹，特別是對如何適用“紅旗標準”、是否在適用時應考慮服務提供者對明顯的侵權行為“視而不見”，以及如何認定“替代責任”等疑難和復雜問題，都給出了較為清晰的指引或提出了新穎的見解。我國目前正在修改《著作權法》，最高人民法院也正在起草有關網(wǎng)絡著作權侵權的新司法解釋，而各地法院審理的指稱視頻分享網(wǎng)站侵權的糾紛更是數(shù)量驚人，其中許多爭議焦點與YouTube案是相同的。因此該案的判決結(jié)果，對我國的立法和司法實踐都具有借鑒意義。

一、“紅旗標準”的含義及與“故意視而不見等于知道”規(guī)則的關系

YouTube案涉及的主要問題，在于視頻分享網(wǎng)站YouTube是否應當為其網(wǎng)站中存儲的、由其用戶上傳的

注 釋大量侵權影視劇、音樂電視（MV）和體育賽事節(jié)目片斷，對Viacome公司等版權人承擔間接侵權責任。而要對此作出認定，則必須先判斷YouTube能否根據(jù)《千禧年數(shù)字版權法》（DMCA）第512條(c)款規(guī)定的“避風港”免責。DMCA第512條(c)款規(guī)定的免責條件包括：“并不實際知曉其網(wǎng)絡系統(tǒng)中的作品是侵權的”（也即我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》中的“明知”），以及“在缺乏該實際知曉狀態(tài)時，沒有意識到能夠從中明顯發(fā)現(xiàn)侵權行為的事實或情況”（也即我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》中的“應知”或“有合理的理由應當知道”）。美國國會參議院在對DMCA的報告中將后一免責條件稱為“紅旗標準”，其指出：“當網(wǎng)絡服務提供者意識到了從中能夠明顯發(fā)現(xiàn)侵權行為的‘紅旗’之后，如果不采取措施，就會喪失享受責任限制的資格”【1】44。

本案中雙方爭議的焦點，就在于以何種標準去認定YouTube是否“實際知曉其網(wǎng)絡系統(tǒng)中的作品是侵權的”或“意識到能夠從中明顯發(fā)現(xiàn)侵權行為的事實或情

1.對于本案一審判決的評論，請參見拙作：《Viacom訴YouTube案：“紅旗”何時飄揚？——兼評此案對我國視頻分享網(wǎng)站的影響》，《中國版權》2010年第4期。況”（以下簡稱“明知或應知”）。原告Viacome公司在一審中舉證證明：在YouTube網(wǎng)站中存儲的所有視頻片斷中，超過60%都是有版權的，而其中只有10%是經(jīng)過許可的。這說明YouTube意識到了其網(wǎng)站中有大量視頻片斷是侵權的。2但一審法院認為：“明知或應知”的對象，應當是對特定作品的特定侵權行為。僅僅一般性地知道網(wǎng)站中普遍存在此類侵權行為是不足以認定“明知或應知”的。3

二審法院支持這一觀點，其指出：根據(jù)DMCA第512條(c)款的規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者在知道用戶上傳的內(nèi)容侵權之后，只要迅速加以移除，仍然可以進入“避風港”免責。這本身就說明網(wǎng)絡服務提供者“明知或應知”的是特定的侵權內(nèi)容，因為只有知道特定的侵權內(nèi)容，才可能迅速加以移除。4

Viacome公司在上訴中提出，如果將“應知”的對象解釋為“特定侵權行為”，會導致“明知”和“應知”無法區(qū)分，也即會使“紅旗標準”形同虛設。5但二審法院認為：“明知”一詞用于說明“主觀上的認識”（subjective relief）。而“（意識到能夠從中明顯發(fā)現(xiàn)侵權行為的）事實或情況”則用于表明“客觀合理標準”（objective reasonableness standard）。6二審法院進一步指出：

“明知”標準與“紅旗標準”之間的區(qū)別，并非在于前者要求知道“特定的侵權行為”而后者僅要求籠統(tǒng)地知道存在侵權行為，而是“主觀標準”與“客觀標準”之間的區(qū)別。換言之，“明知”標準取決于服務提供者是否實際上或“主觀上”知道特定侵權內(nèi)容，而“紅旗標準”則取決于服務提供者是否主觀上意識到了一種事實，該事實能夠使特定侵權內(nèi)容“客觀上”對理

注 釋性人而言非常明顯。7

二審法院對“紅旗標準”的觀點，與美國國會參議院的解釋完全吻合。早在1998年對DMCA的報告中，國會參議院就指出：在判斷網(wǎng)絡服務提供者是否意識到了相關事實或情況時，應當采取主觀標準。但在判斷相關事實或情況是否構(gòu)成“紅旗”時，應當采用客觀標準。也即應當以一個在相同或類似情況下的理性人為標準，根據(jù)相同的事實或情況，來判斷是否存在明顯的侵權行為【2】44。

根據(jù)“紅旗標準”，認定網(wǎng)絡服務提供者“應知”侵權行為的前提，是其意識到了相關事實或情況的存在。對此應采用“主觀標準”。換言之，即使一個處于相同地位的理性人明顯能夠發(fā)現(xiàn)相關事實或情況，網(wǎng)絡服務提供者也可以聲稱自己確實沒有發(fā)現(xiàn)。只有確認網(wǎng)絡服務提供者意識到了相關事實或情況后，才能采用“客觀標準”，從理性人的視角，判斷其是否能夠從該事實或情況中，發(fā)現(xiàn)明顯的侵權行為。這其中的“主觀標準”可能導致網(wǎng)絡服務提供者盡量避免作出任何能夠使自己發(fā)現(xiàn)相關事實或情況的行為。如根本不去看自己的網(wǎng)頁，哪怕一進網(wǎng)頁就會發(fā)現(xiàn)明顯的侵權內(nèi)容。

對此，美國普通法中有一條“故意（對侵權行為）視而不見等于知道”的規(guī)則，其含義是：當一個人意識到了爭議事實有高度存在的可能性，卻有意避免確認該事實時，其“故意視而不見”或“存心避免知道”的行為等同于知道該事實。8二審法院認為：雖然DMCA第512條(m)款明確規(guī)定，網(wǎng)絡服務提供者的免責不以其監(jiān)控網(wǎng)絡服務，積極尋找反映侵權活動的事實為前提，但“故意視而不見等于知道”規(guī)則并未要求網(wǎng)絡服務提供者承擔監(jiān)控義務，與DMCA的規(guī)定并不矛盾。二審法院據(jù)此認為：在適當?shù)那闆r下，可以適用“故意視而不見等于知道”規(guī)則，以判斷網(wǎng)絡服務提供者是否明知或應知特定的侵權行為。9換言之，該規(guī)則可以作為“紅旗標準”中“客觀標準”的補充，用于判

2.Viacom International v. YouTube, 718 F. Supp. 2d 514, at 518 (S.D.N.Y. 2010).

3.Viacom International v. YouTube, 718 F. Supp. 2d 514, at 523 (S.D.N.Y. 2010).

4.Viacom International v. YouTube, 2012 U.S. App. LEXIS 6909, at 25 (2nd Cir, 2012).

5.Viacom International v. YouTube, 2012 U.S. App. LEXIS 6909, at 26-27 (2nd Cir, 2012).

6.Viacom International v. YouTube, 2012 U.S. App. LEXIS 6909, at 27-28 (2nd Cir, 2012).

7.Viacom International v. YouTube, 2012 U.S. App. LEXIS 6909, at 28 (2nd Cir, 2012).

8.United States v. Aina-Marshall, 336 F.3d 167, 170 (2d Cir. 2003).

9.Viacom International v. YouTube, 2012 U.S. App. LEXIS 6909, at 40 (2nd Cir, 2012).斷網(wǎng)絡服務提供者是否意識到了能從中發(fā)現(xiàn)侵權行為的相關事實或情況，因此成為了“避風港”規(guī)則的有機組成部分。

由于一審法院并沒有明確適用“故意視而不見等于知道”規(guī)則，也沒有說明其與“避風港”的關系，因此二審法院將此點發(fā)回重審，要求一審法院查明YouTube是否“故意努力地避免知道（侵權行為）”。10

筆者認為：二審法院對“紅旗標準”及其與“故意視而不見等于知道”規(guī)則的解釋，對我國法院具有參考價值。一方面，不能僅以網(wǎng)站中出現(xiàn)了侵權視頻，甚至網(wǎng)站被用戶大量用于侵權而推定視頻分享網(wǎng)站具有主觀過錯【2】，而應當首先考察視頻分享網(wǎng)站是否已經(jīng)意識到了涉案視頻的存在，隨后再根據(jù)“客觀標準”判斷其是否能夠認識到該視頻是侵權的。另一方面，在視頻分享網(wǎng)站聲稱自己并未意識到用戶上傳了涉案侵權視頻時，應當注意分析其是否故意“視而不見”。當涉案視頻的信息存在于專業(yè)視頻分享網(wǎng)站的顯著位置或在“排行榜”的前列時，網(wǎng)站經(jīng)營者對于自己從來不去查看網(wǎng)站或“排行榜”，因此不知道其中有涉案視頻的抗辯，只能被解釋為是其努力避免使自己發(fā)現(xiàn)明顯的侵權視頻。

二、網(wǎng)絡服務提供者的內(nèi)部信函對認定“明知”和“應知”的影響

美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第5章規(guī)定了“證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序”，一方當事人可以要求另一方當事人披露與爭議問題有關的各類文件。Viacom公司在上訴中提出，通過“證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序”獲取的許多YouTube內(nèi)部文件都已說明，YouTube對特定的侵權行為是“明知”或根據(jù)“紅旗標準”是“應知”的。例如，YouTube的創(chuàng)始人之一賈德·卡林姆曾在公司內(nèi)部報告中指出“今天，下列知名電視劇的片斷仍然可以在YouTube中找到：《惡

注 釋搞之家》、《南方公園》和《雷諾911》……，雖然YouTube在法律上并沒有監(jiān)控義務，并遵循DMCA規(guī)定的通知與移除規(guī)則，我們?nèi)匀豢梢酝ㄟ^主動刪除那些極為明顯的非法的、極可能招致批評的內(nèi)容而受益”。顯然，卡林姆確認在YouTube中存在這些電視劇的片斷，而且相信其是侵權的，因為他本人將其稱為“極為明顯的非法內(nèi)容”。11

YouTube的另一名創(chuàng)始人查德·赫利則曾敦促其同事“要開始謹慎地拒絕有版權的或不適當?shù)膬?nèi)容”，并注意到“網(wǎng)站中有當天CNN報導致航天飛機發(fā)射的新聞片斷”，并提醒如果CNN的人在YouTube網(wǎng)站看到了該視頻，可能會帶來麻煩。而YouTube的第三名創(chuàng)始人陳士駿則回復到：“我們就把這段內(nèi)容留在網(wǎng)站中。我并不認為會有什么問題產(chǎn)生。什么？從CNN來的人會看到它？而他碰巧是一個有權的人？他碰巧想立即刪除它？讓他聯(lián)系CNN的法務吧。兩周后，我們會收到要求停止侵權并刪除視頻的信函，到時我們再刪除”?？帜吠怅愂框E的看法，并稱“我喜歡CNN有關航天飛機的視頻。一旦我們做大了和更為人所知了，再刪除它，但就現(xiàn)在而言，留著它沒事”。12

二審法院指出：面對上述事實，一個理性人會得出YouTube“明知”特定侵權行為，或者至少“應知”特定侵權行為的結(jié)論。由于此案一審作出的是有利于YouTube的“即決判決”（summary judgment，也可譯為“簡易判決”，但與我國民事訴訟法中的“簡易判決”不同），而“即決判決”的前提是雙方對關鍵事實不存在真正爭議。二審法院認為，原告Viacom公司所舉出的上述證據(jù)，已經(jīng)提出了有關YouTube是否“明知”或“應知”特定侵權行為的事實爭議。而一審法院在沒有對該事實爭議進行仔細審查的情況下就作出有利于于YouTube的“即決判決”，為時過早。因此將該部分發(fā)回重審。13

雖然我國《民事訴訟法》并沒有規(guī)定與美國類似的“證據(jù)發(fā)現(xiàn)程序”，但二審法院的觀點仍然對我國具有借鑒意義。在本案中，二審法院要求一審法院重審的

10.Viacom International v. YouTube, 2012 U.S. App. LEXIS 6909, at 40 (2nd Cir, 2012).

11.Viacom International v. YouTube, 2012 U.S. App. LEXIS 6909, at 33-34 (2nd Cir, 2012).

12.Viacom International v. YouTube, 2012 U.S. App. LEXIS 6909, at 34-35 (2nd Cir, 2012).

13.Viacom International v. YouTube, 2012 U.S. App. LEXIS 6909, at 36-37 (2nd Cir, 2012).重要原因，在于YouTube內(nèi)部的文件和電子郵件，已經(jīng)說明YouTube意識到了特定作品的存在，以及其極有可能是侵權的。事實上，根據(jù)二審法院對“紅旗標準”的解讀，在YouTube意識到了特定作品存在之后，是否應知該特定作品侵權，應當根據(jù)“客觀標準”，由處于同等地位的理性人加以判斷。即使YouTube管理層聲稱自己雖然看到了視頻，但自己并不認為其是侵權的，也只能說明其不“明知”，卻不能由此確定其不“應知”侵權行為。而我國《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務管理規(guī)定》要求所有“為他人提供上載傳播視聽節(jié)目服務活動”的“互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務提供者”建立“有健全的節(jié)目安全傳播管理制度”，以確保包括用戶上傳的視聽節(jié)目不得含有違反憲法、法律和損害社會公德的內(nèi)容。14為了符合該規(guī)定的要求，國內(nèi)各大視頻分享網(wǎng)站均設有人數(shù)眾多的“審片組”，負責對用戶上傳的視頻進行審核。

那么，“審片”機制能否影響對視頻分享網(wǎng)站“應知”侵權視頻的認定呢？北京市高級人民法院在起草《關于審理涉及網(wǎng)絡環(huán)境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）》時，曾經(jīng)在草案中規(guī)定“視頻分享網(wǎng)站有對用戶上傳視頻進行事前人工審查的義務。用戶上傳的視聽作品系專業(yè)制作且節(jié)目完整，或者處于檔期或者熱播期間的，可以根據(jù)案件具體情況認定其有過錯”。但因擔心此條被誤解為要求視頻分享網(wǎng)站承擔著作權審查義務，在最終稿中并未將其納入。對此，筆者認為：根據(jù)“紅旗標準”，在認定“應知”時，需要經(jīng)過兩個步驟的判斷：（1）是否發(fā)現(xiàn)了被控侵權內(nèi)容；（2）發(fā)現(xiàn)之后，能否根據(jù)“客觀標準”判斷出其是侵權的。是否“發(fā)現(xiàn)了被控侵權內(nèi)容”，是一個對客觀事實的判斷，與網(wǎng)絡服務提供者是否有法定義務去審查著作權毫無關系。無論是像YouTube管理層那

注 釋樣在無任何法定義務的情況下主動發(fā)現(xiàn)，或偶然發(fā)現(xiàn)，還是出于阻止黃色、反動內(nèi)容等與著作權無關的目的發(fā)現(xiàn)，都在所不問。當然，視頻分享網(wǎng)站通過“審片”程序，“發(fā)現(xiàn)了被控侵權內(nèi)容”，并不意味著其就“應知”該內(nèi)容侵權。這取決于該內(nèi)容對于一個處于同等地位的理性人而言是否明顯侵權。但如果一方面承認視頻分享網(wǎng)站有義務去“審片”（雖然不是出于審查著作權的目的），從而能夠“看到”所有用戶上傳的視頻，另一方面又認為其雖然肯定會“看到”明顯侵權的視頻（如由用戶匿名上傳的、熱播期內(nèi)的完整電影），卻并不“應知”該視頻侵權是侵權的，顯然是違反事實和法律邏輯的。例如，如果用戶上傳了一部正在熱播之中的完整的影視劇。而審片人員在對全部視頻進行合法性審查時，不可避免地會發(fā)現(xiàn)這部影視劇的存在。此時，任何一個理性人都會意識到，影視公司是不可能自行或許可他人以匿名用戶身份在視頻分享網(wǎng)站免費傳播這部影視劇的。此時，無論視頻分享網(wǎng)站是否有積極審查著作權狀況的法定義務，由于其已意識到了侵權視頻的存在，當然有義務立即刪除。

三、對“替代責任”的認定

YouTube二審判決中最為新穎的觀點，也是最值得我國立法者和法院思考之處，莫過于其對DMCA中“替代責任”的解釋。

DMCA第512條(c)款規(guī)定：網(wǎng)絡服務提供者要進入“避風港”免責，就不能從用戶的侵權行為（即上傳侵權內(nèi)容的行為）中直接獲得經(jīng)濟利益，但條件是網(wǎng)絡服務商對該行為是有權利和能力加以控制的。15通說認為，該條體現(xiàn)的是美國版權判例中的“替代責任”——如果對他人的侵權行為具有監(jiān)督的權利和能力，同時又從侵權行為中獲得了直接經(jīng)濟利益，即使其不知道他人的侵權行為，也應當為他人的侵權行為承擔責任。16如美國著名版權法專家Nimmer認為：該條是將“替代責任”的兩個構(gòu)成要素都法定化了【3】。美國國會參議

14.參見《互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務管理規(guī)定》第2條、第8條、第16條。

15.17 USC 512(c)(1)(B).

16 . Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management, Inc., 443 F.2d 1159, at 1162 (2d Cir. 1971); Polygram Intern. Pub., Inc. v. Nevada/ TIG, Inc., 855 F. Supp. 1314 (D. Mass. 1984); Melvile B. Nimmer& David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender & Company, Inc, Chapter 12.04 [A][2] (2006).院在對DMCA的報告中也認為，“避風港”規(guī)則可使“符合條件的網(wǎng)絡服務提供者免于因……替代責任而進行賠償”【1】20。但是，究竟如何判斷網(wǎng)絡服務提供者對侵權行為具有“控制的權利和能力”，美國法院眾說紛紜，迄今也沒有統(tǒng)一的標準【4】。

在本案一審中，原告Viacom公司認為YouTube不但具有直接控制用戶侵權行為的權利和能力，也從用戶上傳的侵權內(nèi)容中獲得了廣告收益這一直接經(jīng)濟利益，因此不能進入“避風港”免責。但一審法院認為：認定YouTube“有權利和能力控制”侵權行為的前提，必須是其知道特定的侵權行為，因為“服務提供者只有知道特定的侵權行為，才可能去控制它”。17

二審法院則認為：這一觀點是錯誤的，理由是它將會使這一免責條件變得毫無意義。根據(jù)一、二審法院都認同的觀點，“明知”和“應知”的對象，就是“特定的侵權行為”。如果一個網(wǎng)絡服務提供者已經(jīng)知道了“特定的侵權行為”，卻沒有及時移除侵權內(nèi)容，就已經(jīng)無法進入“避風港”免責了。此時再規(guī)定“在網(wǎng)絡服務提供者知道特定的侵權行為的情況下，如果有權利和能力去控制它，并且從中直接獲得了經(jīng)濟利益，就不能免責”，不就成了多此一舉了么？既然法律解釋的基本原則，就是不能使法律中的規(guī)定變得多余，一審法院的觀點不能成立。18

與此同時，二審法院也不贊同將以往判例中對“控制侵權行為的權利和能力”的解釋照搬到DMCA中。一些法院曾經(jīng)認為：“阻止他人獲取侵

注 釋權內(nèi)容的能力，就是具有控制侵權行為的權利和能力的證據(jù)”。19二審法院認為，這與DMCA對“避風港”的規(guī)定是沖突的。因為根據(jù)“通知與移除”規(guī)則，網(wǎng)絡服務提供者為了享受免責，應當在收到通知后迅速移除被指稱侵權的內(nèi)容。但“移除”的結(jié)果，就是“阻止他人獲取侵權內(nèi)容”。這不就意味著網(wǎng)絡服務提供者“具有控制侵權行為的權利和能力”，從而無法享受“免責”了么？

為了避免這種“第22條軍規(guī)”式的解釋20， 二審法院提出了一個新穎的觀點：DMCA第512條(c)款規(guī)定的“對侵權行為具有控制的權利和能力”，并非是對“替代責任”認定標準的法定化，而是對它的背離，21因此不能僅以網(wǎng)絡服務提供者有能力移除用戶上傳至其網(wǎng)站的侵權內(nèi)容，或防止他人獲取該侵權內(nèi)容，就認定其“對侵權行為具有控制的權利和能力”。22但對于究竟該如何認定，二審法院也沒有給出具體標準，只是將此點發(fā)回重審，要求一審法院考慮“原告是否提交了充分的證據(jù)，以使理性的陪審團能夠得出YouTube具有控制侵權行為的權利和能力，并且從該侵權行為中獲得了直接經(jīng)濟利益”。23

筆者認為：YouTube案二審對此問題的討論，可以給我們以深刻的啟示。首先，無論是否將DMCA第512條(c)款中與“控制的權利與能力”及“直接經(jīng)濟利益”有關的免責條件解釋為“替代責任”的法定化，該免責條件直接來源于美國版權判例中的“替代責任”是不爭的事實。而我國《民法通則》和《侵權責任法》中的“替代責任”僅僅是指用人單位對其工作人員在執(zhí)行工作任務中的侵權行為所承擔的責任。24除此之外，并未像美國那樣在著作權法中確立廣泛的，而且是以“無過錯責任”形式存在的“替代責任”。而《信息網(wǎng)絡傳

17.Viacom International v. YouTube, 718 F. Supp. 2d 514, at 527 (S.D.N.Y. 2010).

18.Viacom International v. YouTube, 2012 U.S. App. LEXIS 6909, at 43 (2nd Cir, 2012).

19.A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004, at 1023 (9th Cir. 2001).

20.《第22條軍規(guī)》是美國作家約瑟夫·海勒（Joseph Heller）的代表作。在小說中，一名想逃命的飛行員找到一個軍醫(yī)幫忙，想讓他證明自己瘋了。但軍醫(yī)告訴他，雖然按照“第22條軍規(guī)”，瘋子可以免于飛行，但同時又規(guī)定必須由本人提出申請，而如果本人一旦提出申請，便證明其并未變瘋，因為“對自身安全表示關注，乃是頭腦理性活動的結(jié)果”。這樣，這條表面講究人道的軍規(guī)就成了耍弄人的圈套?！暗?2條軍規(guī)”就由此象征人們處在一種荒謬的兩難之中。見http://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%AC%AC22%E6%9D%A1%E5%86%9B%E 8%A7%84，2012年4月10日訪問。

21.Viacom International v. YouTube, 2012 U.S. App. LEXIS 6909, at 44-45, 47 (2nd Cir, 2012).

22.Viacom International v. YouTube, 2012 U.S. App. LEXIS 6909, at 47 (2nd Cir, 2012).

23.Viacom International v. YouTube, 2012 U.S. App. LEXIS 6909, at 49 (2nd Cir, 2012).

24. 見《民法通則》第43條，《侵權責任法》第34條。播權保護條例》第22條將“信息存儲空間服務提供者”的免責條件設定為“未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟利益”，應是直接移植DMCA上述條款的結(jié)果。這一移植似缺乏本國法律基礎。而美國法院至今還未弄清DMCA中該條款在美國如何適用。因此，這一移植顯得并不成熟。

其次，根據(jù)DMCA第512條(c)款的規(guī)定，只有網(wǎng)絡服務提供者有權利和能力控制侵權行為的情況下，網(wǎng)絡服務提供者從用戶的侵權行為中直接獲得了經(jīng)濟利益后，才不能進入“避風港”免責。換言之，如果網(wǎng)絡服務提供者對侵權行為不具有控制的權利和能力，即使其從用戶的侵權行為中直接獲得了經(jīng)濟利益，仍然可能享受免責。相比之下，《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第22條卻沒有規(guī)定“控制侵權行為的權利和能力”這一前提，如果按字面意思實施，將導致網(wǎng)絡服務提供者承擔比在美國還要嚴厲的責任，這是難以令人信服的。在最近引起廣泛關注的“蘋果商店侵權事件”中，美國蘋果公司“蘋果商店”中一些付費下載的應用程序侵犯了他人著作權（如將作家的小說制成電子書應用程序）。如果“蘋果商店”是自動接收并發(fā)布第三方上傳的侵權應用程序，同時蘋果公司與應用程序開發(fā)者進行分成，就意味著蘋果公司作為“信息存儲空間”服務提供者，從侵權行為中直接獲得了經(jīng)濟利益。如果僅以蘋果公司不符合《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第22條規(guī)定的免責條件為由，要求其承擔責任，等同于宣布任何與上傳者分成為基礎的商業(yè)模式從此走向滅亡。這一結(jié)果似乎并不合理。

第三，在美國最高法院通過判例統(tǒng)一各巡回上訴法院認定“控制的權利和能力”及“直接經(jīng)濟利益”的標準之前，美國的案例無法在這方面為我國法院提供參考。此時較為合理的做法，應是將《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》第22條規(guī)定的各項免責條件，視為“免責的充分但非必要條件”，也即：如果“信息存儲空間”服務提供者完全滿足該條規(guī)定的所有免責條件，當然不承擔責任（免責的充分條件），但如果不滿足其中的一項（如不滿足“未直接獲得經(jīng)濟利益”的條件），不必然承擔責任（免責的非必要條件）。其是否承擔責任，轉(zhuǎn)而根據(jù)《民法通則》和《侵權責任法》規(guī)定的以過錯為基礎的侵權認定方法加以判斷。換言之，應將“直接獲得經(jīng)濟利益”作為其是否履行了相應的注意義務，是否有過錯的因素來對待【5】。這樣，既避免了對“信息存儲空間”服務提供者施加過于嚴厲的責任，也符合過錯責任的基本要求。

【1】US Congress. Senate Report on the Digital Millennium Copyright Act of 1998【R】.Report 105-190. 105th Congress, 2d Session:44.

【2】王遷.視頻分享網(wǎng)站著作權侵權問題研究【J】.法商研究，2008(4):42-53.

【3】Melville B. Nimmer and David Nimmer.Nimmer on Copyright【M】. § 12B.04【A】【2】,New York:Matthew Bender,2001.

【4】王遷.網(wǎng)絡環(huán)境中的著作權保護研究【M】.北京:法律出版社, 2011:225-229.

【5】王遷.論《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》中“避風港”規(guī)則的效力【J】.法學, 2010(6):128-140.

*本文是新世紀優(yōu)秀人才支持計劃課題《技術措施的保護與規(guī)制》的初期成果。