我國附條件不起訴制度研究

郭 菁

（江西省南昌縣人民檢察院，江西 南昌330200）

我國附條件不起訴制度研究

郭 菁

（江西省南昌縣人民檢察院，江西 南昌330200）

附條件不起訴制度是一種起訴裁量制度，是刑事不起訴制度中的重要組成部分。在我國建立附條件不起訴制度，是應對刑案高發(fā)態(tài)勢以及辦案機關不堪重負現狀的必然要求。我國刑訴法對其雖無明文規(guī)定，但對不起訴制度卻作為較大幅度調整，探討這一制度，對現行完善我國不起訴制度意義頗深。當前，需要從附條件不起訴制度的涵義及必要性、可行性分析入手，分析借鑒域外附條件不起訴制度的立法與實踐，以建立、健全我國附條件不起訴制度。

附條件不起訴；制度；研究

一、附條件不起訴制度的涵義

附條件不起訴，在國內又稱為暫緩起訴、暫緩不起訴等。美國的相關制度制度稱之為暫緩起訴或審前考察監(jiān)督，日本稱之為起訴猶豫，德國謂之為附條件不起訴等。［1］所謂附條件不起訴，是指檢察機關根據法律的規(guī)定，對符合提起公訴條件的犯罪嫌疑人，綜合其犯罪事實和人身危險性，認為暫時不提起公訴適當并確實不致再危害社會的，可以暫時不予起訴，而要求其在一定期限履行一定的義務，若犯罪嫌疑人在規(guī)定的期限內履行義務，就不再對其提起公訴的制度。

附條件不起訴制度的特征主要有以下幾個方面：

1.主體是檢察機關。附條件不起訴是公訴權的組成部分，而公訴權只能由檢察機關行使，其他任何機關均無權行使。因此，對犯罪嫌疑人作出附條件不起訴決定，只能由檢察機關作出。

2.適用對象是輕罪。建立附條件不起訴制度的目的是針對那些行為已經構成犯罪，但情節(jié)較輕，本人確有悔改表現，又不具有不起訴的法定條件的犯罪嫌疑人，給予一個改過自新的機會。因此，附條件不起訴的適用對象主要是輕罪，重罪不適用。

3.本質是附條件。附條件不起訴必須附有條件或期限，這是附條件不起訴的本質特征，否則就不是附條件不起訴而是不起訴。不起訴是沒有條件，犯罪嫌疑人不用承擔任何義務。在附條件起訴下，如果犯罪嫌疑人拒絕履行義務，公訴機關就會對其提起公訴。

4.結果具有不確定性。這是附條件不起訴不同于不起訴的又一大區(qū)別。不起訴的效力具有終局性、不確定性，檢察機關一旦做出不起訴決定，即終結訴訟程序，非經法定事由不得就同一案件再行起訴。而檢察機關作出附條件不起訴決定并不意味著案件終結，其發(fā)展方向有兩個：不起訴或重新起訴。

二、我國建立附條件不起訴制度的必要性析

（一）是訴訟經濟的需要

由于我國正處于社會轉型時期，各種社會矛盾不斷出現，刑事犯罪率不斷上升，即刑事司法資源卻是有限的。如果所有的刑事案件都經過立案、偵查、起訴、審判、執(zhí)行五個環(huán)節(jié)，司法資源明顯難以滿足需要。如何科學合理地配置司法資源，以最小的成本獲得最大的收益，已成為司法實踐中必須解決的重大問題。而附條件不起訴制度，可以使一些輕微的刑事案件能夠依據犯罪情節(jié)輕重和悔改表現在審查起訴階段被分流，使不必要進入審判程序的案件適時終止。司法機關可以把有限的司法資源用于嚴重的影響較大的犯罪案件的追究和審判上，在一定程度上減輕了法院的負擔，實現訴訟經濟。

（二）有利于對未成年人的教育和改造

附條件不起訴不限于未成年人，但未成年人是附條件不起訴的重點對象。未成年人由于生理，心理尚處于生長發(fā)育期，既有可塑性大、易接受教育改造的一面，又有易被影響、引誘滑向犯罪的一面，倘若定罪，特別是入獄，極易受到交叉感染，很可能加重其主觀惡性，為今后犯罪埋下伏筆。而實行附條件不起訴制度，由檢察機關對于具備一定條件的未成年犯作出附條件不起訴的決定，并給予一定的考驗期，加強家庭、學校及有關社會團體等部門對其進行監(jiān)督，能夠促使未成年犯為免除刑事追訴和審判進行積極改造，加速失足的未成年人回復社會的進程。

（三）是完善我國公訴制度的需要

從我國刑事訴訟法的規(guī)定來看，檢察機關對案件審查起訴后有兩種處理方式，既起訴和不起訴，其中不起訴又分為法定不起訴，酌定不起訴和證據不足不起訴。檢察機關的起訴裁量權僅限于酌定不起訴。近年來，未成年犯罪一直呈上升趨勢，這些未成年人或絕大部分是初犯或偶犯。由于他們不具備刑罰規(guī)定的“不需要判處刑罰或者免除刑罰”的情節(jié)，所以檢察機關不能作出酌定不起訴的決定，只得依法提起公訴，這種做法的弊端很多。實行附條件不起訴，實際上是在起訴與不起訴之間作了一個緩沖，增加一段進行全面考察的時間。因此，增設附條件不起訴彌補了起訴與不起訴之間的空間，有效實現程序分流功能，有利于發(fā)展和完善我國刑事公訴制度。

三、域外附條件不起訴制度評析

雖然附條件不起訴制度在域外名稱不盡相同，但關于該制度的相關規(guī)定在存在一致的地方，同時也存在著若干差異，主要有以下幾個方面：

（一）適用范圍

即附條件不起訴適用于哪些案件或行為主體。域外法制一般都是根據法定刑的輕重設定標準，即沒有刑種和行為主體的限制。日本、荷蘭的附條件不起訴沒有范圍限制，日本附條件不起訴的適用范圍主要包括：觸犯刑法的輕微的少年或老年的被嫌疑人、犯罪情節(jié)顯著輕微的偶犯嫌疑人、對犯罪后果采取彌補或悔改措施的嫌疑人，適用附條件不起訴更有利于使之改惡從善，復歸社會的嫌疑人。［2］德國和澳門地區(qū)則規(guī)定僅適用于輕罪。如德國《刑事訴訟法》第153條規(guī)定，附條件不起訴適用于輕罪案件，即所以可能判處1年以下自由刑或罰金的違法行為。而臺灣地區(qū)折中地排除重大的犯罪，其附條件不起訴適用于被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑之外之罪。實際上，“除了極少數犯罪外，幾乎所有的犯罪都有可能接受緩起訴的 處 分 ?！保?］

（二）適用條件

即那些條件下檢察機關才能決定或建議作附條件不起訴處理。主要有以下幾種做法：

1.從追訴必要性角度決定是否附條件不起訴。日本、美國的檢察官擁有較大的裁量權，主要是從追訴必要性的角度，對案件決定是否作附條件起訴。如美國的附條件不起訴屬于檢察官的自由裁量權的主要內容之一，其含義是檢察官根據犯罪嫌疑人的身份狀況以及所犯罪的性質，基于社會公益的考慮，根據具體情況及犯罪嫌疑人的表現，來決定是否放棄 指 控［4］。

2.必須具備相關條件。德國、臺灣和澳門地區(qū)法官的裁量權相對較小，必須在滿足具體條件下方可適用附條件不起訴。在德國，依照《刑事訴訟法》第153條規(guī)定終止訴訟，必須具備下列條件：（1）犯罪行為必須是輕微犯罪；（2）終止訴訟不能與犯罪嫌疑人所犯罪行的嚴重性發(fā)生沖突；（3）在終止訴訟前所要完成的條件和指令必須能夠消除，如果繼續(xù)訴訟所帶來的對公共利益的損害；（4）犯罪嫌疑人必須同意終止訴訟并且同意公訴人提出的條件；（5）對于絕大多數案件，檢察機關作出中止訴訟的決定前，必須征得有管轄權的法院的同意。

（三）被不起訴人的義務

即被不起訴人在考驗期內必須履行的負擔和指示。

美國的附條件不起訴主要適用于未成年人犯罪，吸食毒品案的犯罪或營利性法人犯罪。對未成年人犯罪嫌疑適用附條件不起訴，則每年要求其繳納一定數額的罰金或者提供一段時間的社區(qū)服務，同時讓他們到新學校接受教育。對于初次吸食者可卡因的犯罪嫌疑人，只要他愿意接受戒毒治療，檢察機關就會對其適用附條件不起訴［4］。

根據德國《刑事訴訟法》第153條a的規(guī)定，檢察院可以對輕罪暫時不予提起公訴，同時要求被告人履行下列義務：1、作出一定給付以彌補行為所造成的損害；2、向公益設施或國庫支付一筆款項；3、作出其他公益給付；4、承擔一定數額的贍養(yǎng)義務。根據我國臺灣地區(qū)檢察官還可以命令被告人向被害人道歉，立悔過書，保護被害人安全和預防再犯的必要命令。

（四）考驗期

各個國家和地區(qū)的考驗期有長有短。德國是根據被告人所履行要求、責任的內容來確定考驗期的長短的，最短6個月，最長1年。對于履行一定給付義務，彌補行為造成的損害、向某公益設施交付款項、以及作出其他公益給付情形的期限最長為6個月，而對于承擔一定贍養(yǎng)義務的履行期限最多為1年。美國比較普遍的案件分流方式是：“經由立法機關或法院授權的一種正式程序，被告人被指控特定的犯罪并符合先前確立的標準，可以暫緩起訴3個月至1年，被置于一個社區(qū)改造計劃中，如果達到分流程序預設目的，案子就被撤銷?！保?］根據臺灣《刑事訴訟法》的規(guī)定，附條件不起訴的期間為1年以上3年以下，自附條件不起訴決定確定之日起開始計算。

雖然各地的考驗期限各不相同，但都規(guī)定了最大期限，且最長期限都沒有超過在附條件不起訴適用刑期的上限。

（五）制約救濟措施

1.法院事先介入

根據澳門《刑事訴訟法》的規(guī)定，檢察院認為犯罪嫌疑人符合附條件不起訴條件時，只能向預審法官建議，由預審法官作出批示，并通知犯罪嫌疑人、被告等，如果被害人對批示不服，有權提起上訴。德國也采用法官事先介入的立場。

.2.法院事后監(jiān)督

臺灣沒有采法院事先介入的做法，而是規(guī)定了再議程序和交付審判程序。檢察官作出附條件不起訴處分后，被害人不服的，可經原檢察官直接向上級檢察署檢察長或檢察總長申請再議。如果被害人對駁回處分的決定不服，有權在接到處分后10日內向有管轄權的法院申請交付審判。這種做法的弊端在于，附條件不起訴從確定后到產生禁止再訴，還要經歷1年到3年的猶豫期間，導致程序設計拖泥帶水，難以達到制度設計的大量消化案件的初衷。

3.無救濟措施

美國檢察官的起訴裁量權很大，可以選擇起訴，也可以基于公共利益對于證據充分的犯罪拒絕起訴，一般無需任何理由，法院或其他機關原則上不得過問，因此被害人通常沒有任何救濟途徑。

四、我國附條件不起訴制度的現狀分析

（一）實踐情況

上海市長寧區(qū)人民檢察院是最早探索附條件不起訴的基層檢察院。1992年初，長寧區(qū)人民檢察院對一名涉嫌盜竊的犯罪嫌疑人延緩起訴，并附三個月的考察期。在考察期內，該嫌疑人表現十分良好，后長寧區(qū)人民檢察院決定對其從寬處理，實行“免予起訴”。為避免爭議，長寧區(qū)人民檢察院將附條件不起訴改稱為“訴前考察”。首創(chuàng)附條件不起訴制度的是武漢市江岸區(qū)檢察院，其初衷在于挽救那些誤入歧途的未成年人。2000年檢察機關決定對兩名初犯的未成年人實行附條件不起訴，考驗期為5個月。附條件制度出臺后，立刻引起社會強烈的反應。［6］2004年上海浦東新區(qū)檢察院嘗試訴前考察制度（實質上也是附條件不起訴制度），訴前考察制度，即檢察機關對還未達到不起訴條件、又具有從寬情節(jié)，立即提起公訴不利于挽救，不起訴又顯得處理過寬的未成年犯罪嫌疑人所作的緩沖處理，設定三至六個月的考察期，經評估再作出是否起訴制度。

附條件不起訴制度作為我國檢察機關近年來在檢察實踐中進行的一項探索性工作，在局部地區(qū)的試點工作中已經形成了一定的規(guī)模和影響。武漢、杭州、南京和昆明等地方基層檢察院相繼針對少年犯罪嫌疑人采用了附條件不起訴，有些地方專門出臺了《關于緩訴的實施辦法》，對緩訴的概念、基本原則、適用范圍、程序、考察期限作出規(guī)定，同時制訂了《緩訴期內幫教對象改造行為規(guī)范》等一系列配套的法律文書。

（二）存在問題

1.立法缺位

我國《刑事訴訟法》規(guī)定檢察機關在對刑事案件審查起訴后作出的決定只有提起公訴、不起訴、退回補充偵查三種方式，并沒有規(guī)定附條件不起訴制度。雖然酌定不起訴的立法規(guī)定為附條件不起訴制度的確立提供了法律空間，但卻不能成為附條件不起訴的法律依據。我國是成文法國家，任何一項司法改革，必須在現行法律法規(guī)框架下進行。檢察機關在沒有任何授權的情況下，自己創(chuàng)設一項訴訟制度的做法是不妥的，勢必造成與現行司法制度的沖突，違背罪刑法定原則。同時，由于缺乏明確的法律依據，實務部門在作附條件不起訴時畏手畏腳，影響該制度的探索和完善。

2.適用主體范圍亟待確定

關于附條件不起訴的主體范圍有很多的爭議，主要有以下幾種觀點：一是認為附條件不起訴只能適用于未成年人犯罪嫌疑人，不得適用于其他行為主體；二是認為僅適用于特殊群體，尤其是弱勢群體，比如70歲的老人、聾啞人、盲人、未成年人、大學生等；三是認為附條件不起訴作為刑事訴訟法的一項制度不應該有主體限制，應該適用于所有人，否則有違反憲法上平等原則；四是認為附條件不起訴制度主體不局限于未成年人，也不宜范圍過大。［7］

3.被不起訴人義務不統一

在附條件不起訴考察期內，設定一定義務，一方面給犯罪嫌疑人施加一定壓力，另一方面，有利于檢察機關通過義務履行情況來判斷犯罪嫌疑人的悔罪表現。但一般應當給犯罪嫌疑人設定哪些義務，目前無統一標準，實踐中也難以把握。有學者提出下列條件：（1）書面悔過；（2）向被害人道歉；（3）賠償或補償被害人損失；（4）向指定的公益團體支付一定數額的財務；（5）提供公益勞動等。［8］實踐中各地的做法也不一致，上海浦東新區(qū)檢察院為被不起訴人設定的義務是，接受心理輔導，定期提供思想匯報，參加公益勞動，向被害人道歉?？梢?，學界和實務界對附條件不起訴中被不起訴人的義務在大體上趨同的基礎上仍有差異，應盡快確立被不起訴人義務整體范圍和統一標準。

4.制約救濟程序滯后

刑事訴訟法賦予檢察官起訴裁量權的同時，為了防止濫用，也規(guī)定了一系列的制約和救濟措施，表現為：（1）檢察機關的自身監(jiān)督，即基于檢察一體化原則產生的檢察機關內部上級對下一級執(zhí)行職務進行的一般性指揮監(jiān)督。（2）審判機關的監(jiān)督，即應被害人、被告人請求對不起訴決定進行審查、對不正當不起訴進行裁定。（3）被害人的監(jiān)督，被害人對附條件不起訴決定不服，可以向上一級檢察院申訴，對人民檢察院維持不起訴決定的，可以向人民法院起訴。但是，問題在于上述制約救濟措施往往具有滯后性，多為事后制約，而沒有一種前置程序或機制對不起訴決定進行實質性的制約和影響，這不利于保證起訴裁量權的正當行使，同時，在一定程度上也造成了程序繁冗、訴訟拖延。

五、我國附條件不起訴制度設置構想

（一）我國附條件不起訴制度的具體設想

1.完善法律

附條件不起訴制度作為刑事訴訟制度的一種，是現代刑事政策發(fā)展的必然要求，也是檢察機關行使自由裁量權的具體體現。應當通過立法確認附條件不起訴制度，使附條件不起訴法律化。筆者認為，可以對刑事訴訟法中有關起訴制度作相應修改，明確附條件不起訴制度；也可以采用司法解釋的方式，擴大不起訴制度的種類；還可同通過專門立法，制定有關未成年人刑事司法制度，明確規(guī)定對未成年人刑事案件適用附條件不起訴制度。

2.適用范圍

筆者認為，作為一項制度設計，附條件不起訴的適用原則上不應有行為主體方面的嚴格限制，而應適用于符合條件的所有的犯罪嫌疑人，否則就違反了憲法和刑法上的平等原則。我國附條件不起訴制度的適用對象，可借鑒域外國家或地區(qū)的做法，以罪和刑的輕重來設定附條件不起訴的對象。在案件性質方面，德國的做法可為我國借鑒，主要原因在于我國現階段對于情節(jié)輕重或影響較大的犯罪行為應該考慮通過刑事制裁的手段來達到一般預防的目的，而且建立附條件不起訴制度還應考慮大眾的接受心理。

我國《刑罰》雖然未明確規(guī)定重罪與輕罪的劃分，但在立法精神中卻有明顯的體現。在學術界存在的關于重罪與輕罪劃分的四種觀點中，以一定法定刑為標準認定罪行輕重具有充分的依據。認定重罪與輕罪法定刑的分界應當以3年有期徒刑為限，即凡法定刑為3年以上有期徒刑的罪行都是重罪，否則是輕罪。［9］基于我國的具體實踐，筆者認為，附條件不起訴應當適用于犯罪嫌疑人可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、罰金的案件，包括未成年人犯罪案件、過失犯罪、聾啞人犯罪、老人犯罪、初犯、偶犯等。當然對于犯罪情節(jié)嚴重的犯罪嫌疑人以及慣犯、累犯、首要分子和情節(jié)嚴重的主犯，不能適用附條件不起訴。

3.適用條件

附條件不起訴的實現過程其實就是犯罪嫌疑人與檢察機關所達成的一個附條件協議的履行過程，必須具備一定的實體條件，遵循一定的程序條件?？山梃b德國和臺灣的做法，將附條件不起訴事項盡可能具體化。

實體條件中包括：（1）犯罪情節(jié)輕微；（2）犯罪后有悔改表現，不再繼續(xù)危害社會；（3）嫌疑人系觸犯犯、偶犯或共同犯罪中的從犯、脅從犯；（4）具有較好的幫教條件。

程序條件包括：（1）案件的犯罪事實清楚，證據確實充分；（2）不具有不起訴的法定條件；（3）家長出具擔保書，并于檢察機關簽訂幫教協議書；（4）由檢察長或檢察協會決定是否附條件不起訴；（5）辦理取保候審手續(xù)；（6）規(guī)定考驗期；（7）定期考察、報告與回訪。

4.被不起訴人的義務

被不起訴人是否履行規(guī)定的義務，是檢驗檢察機關作出的附條件不起訴決定正確與否的決定性因素，也是被不起訴人最終能否獲得不起訴利益的關鍵。國外的規(guī)定不可以照搬，但可適當根據我國國情加以借鑒。我國檢察機關在作出附條件不起訴決定時，可以要求犯罪嫌疑人履行下列義務：（1）向被害人道歉；（2）具結悔過；（3）支付損害賠償金；（4）向公益團體或社區(qū)提供一定時間的義務勞動；（5）完成一定的生理、心理、精神治療；（6）不得以任何形式損害被害人的安全或打擊報復證人；（7）人民檢察院認為背不起訴人應當遵守的其他義務。但是，“由于這些負擔雖然不是‘刑罰’，但性質上可以說是實質的‘制裁’，并且也造成被告權利的影響，因此，盡管檢察官得審酌負擔的質與量，但還是應該遵守比例原則，不得超過合理的范圍。該合理范圍可以由檢察院斟酌，然后與犯罪嫌疑人、被害人協商決定。

5.考驗期

附條件不起訴考驗期的設定應當合理。期限太長，使得有關社會關系長期處于不確定狀態(tài)，不利于社會穩(wěn)定；期限太短，又難以通過跟蹤觀察分析判斷被不起訴人的改惡從善情況。域外立法都是根據被不起訴人履行義務的內容來確定考驗期的長短，都規(guī)定了最長期限，與本地緩刑考驗期相當。

筆者認為，我國附條件不起訴的考驗期，可以結合我國緩刑考驗期的規(guī)定，區(qū)分不同情況來規(guī)定：（1）對于具結悔過、向被害人道歉、賠償或補償被害人損失的，考驗期最長為3個月，以便于被害人迅速獲得補償。（2）對于可能判處管制、拘役、單處罰金的，考驗期最長為1年。（3）對于可能判處3年以下有期徒刑的，最短為1年，最長為3年。當然，考驗期限在最初確定以后也并非不可改變，檢察機關可以根據被不起訴人在考驗期內的認罪及遵守和履行情況，適當地縮短或延長考驗期限。

（二）監(jiān)督制約機制

域外立法對附條件不起訴的制約主要有法院事先介入和法院事后監(jiān)督兩種方式。事實證明，事后監(jiān)督導致程序繁雜、拖泥帶水。遲到的救濟是低效的甚至是無效的救濟，制約者不能僅僅扮演事后消防員的角色，應該盡力改變這種狀況，變事后救濟為事先救濟。

筆者認為，對我國附條件不起訴的事先制約，應該這樣設計：公訴機關實行附條件不起訴，應當事先聽取公安機關的意見，并征得犯罪嫌疑人、被害人和人民法院的同意。以三方共同的統一作為控制機制，如果有一方不同意，公訴機關就不能作該決定。具體理由如下：

1.對于犯罪嫌疑人來說，附條件不起訴并非對其全部有利。如果犯罪嫌疑人事實上無罪，而受到了不實指控，他就可能被剝奪了由法院作無罪判決的機會，更何況，在附條件不起訴考驗期內還對其設定一系列義務，還保留了起訴權。因此，凡事作出附條件不起訴決定之前，必須征得犯罪嫌疑人的同意。

2.對于受害人來說，其因為犯罪而遭受了損害和痛苦，其感受當然不可忽視，如果強為附條件不起訴，只會增加對司法公正的不信任，導致不必要的上訪、信訪和申訴。因此，對于有被害人的案件，在作出附條件不起訴決定的，人民檢察院應當征得被害人的同意。如果被害人不服附條件不起訴決定，有權在法定期限內向上一級人民檢察院申訴。

3.附條件不起訴還應征得法院的同意。附條件不起訴處分意味著犯罪嫌疑人放棄了通過審判證明其無罪的機會，而且其所承受的負擔有制裁的效果，正如魏根特所說的：“要求被告人支付款額以撤銷案件的權力實際上已經使得檢察官的作用類似于量刑法官?！保?0］經過法院同意后作附條件不起訴處分除了可以防止檢察官濫用權力外，還可以簡化程序，德國法院事先介入的做法所具有的優(yōu)勢就是最好的證明。

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D925

A

1671－511X（2012）0S－0130－05

2012－03－08

郭菁，男，江西省南昌縣人民檢察院檢察員，研究方向：刑事訴訟。