論制裁在法律概念中的地位演變

向朝霞

（天津工業(yè)大學 文法學院，天津 300387）

·法學研究·

論制裁在法律概念中的地位演變

向朝霞

（天津工業(yè)大學 文法學院，天津 300387）

我國現(xiàn)行制裁理念重強制，忽視認同，容易引起社會對立，也不利于法律的執(zhí)行。奧斯丁和凱爾森主張法律的強制性，哈特卻主張把制裁排除在法律概念之外，否定法律的強制性，強調(diào)法律的認同性。法律制裁則經(jīng)歷了作為法律概念重要組成部分到被排除法律概念之外的演變過程，這個演變過程體現(xiàn)了人們對制裁在法律概念中地位的深化認識。文章認為強制與認同都是法律概念的兩個基本要素，吸納認同性將促進我國法律制裁理念的更新。

制裁；法律概念；強制；認同

隨著風險社會的來臨，法律成為解決社會矛盾的一個重要方式。然我國現(xiàn)行法律制裁理念仍然偏重法律的強制性，而忽視法律的認同性，導致了我們總是寄希望法律的“嚴刑峻法”來消解沖突。在當今信息化社會，案件的后果和法律制裁的后果由傳統(tǒng)的封閉性轉(zhuǎn)向了開放性，即由以前后果的可控性轉(zhuǎn)向了后果的不可預測性。故此，不能再一味的用強制力的方式解決社會沖突，而必須考慮法律的認同性。這就要求在立法時廣泛征求民眾意見，獲得民眾認同；在司法時，要考慮社會價值觀，避免引起社會巨大分歧，造成社會對立。本文將分析法律制裁在法律概念中的地位演變過程，指出僅強調(diào)法律概念的強制性排除認同性，抑或強調(diào)法律概念的認同性排除強制性，都是不全面的，強制與認同都是法律概念的兩個基本要素。其目的在于引起人們重視法律的認同性，這有利于我國法律制裁理念的更新。本文分三個方面加以論述，首先指出奧斯丁和凱爾森都在其理論中闡明制裁是法律概念的核心部分；其次，敘述哈特把制裁（主要是懲罰）從法律概念中排除出去；最后對制裁（強制）在法理學本體論的地位進行評析。

一、制裁作為法律概念的核心：奧斯汀和凱爾森的理論模型

在“前國家時期”，制裁就出現(xiàn)了，當發(fā)生社會沖突時，主要是以賠償來解決他們之間的糾紛。就中國原始社會而言，制裁側(cè)重訓導，同時輔之金錢抵贖[1]。自國家出現(xiàn)后，最早的法律制裁，主要以刑罰尤其是死刑和肉刑為主，并且不斷發(fā)展延續(xù)至近代[2]。特別是在西方，出現(xiàn)了大量的法律制裁方面的思想。比如古希臘柏拉圖的懲罰改造論；中世紀神學自然法代表阿奎那的法律強制力論，他主張：“法律有兩個基本的特點：第一個是指導人類行動的規(guī)則的特點；第二個是強制力量的特點。[3]”自近代以來，法律制裁由散見于各種哲學、政治和法律的理論中變成為法律的構(gòu)成要素，并影響很多國家的立法。把法律制裁上升到法律概念的要素，歸結(jié)為兩個偉大的分析實證法學派的法學家：奧斯丁和凱爾森。

（一）奧斯汀的法律命令理論

說到奧斯丁的命令理論不得不提邊沁，他曾指出法律是主權者自己發(fā)布或所采納的命令之總和，是國家力量處罰犯罪的威懾性命令。在邊沁看來，主權者、命令和制裁成為理解法律概念的關鍵性要素[4]。雖然邊沁比奧斯丁早提出制裁成為法律概念要素的觀點，但是由于對后世理論發(fā)展并無奠基作用，邊沁的著作只是有助于理解奧斯丁理論的過程。因此，奧斯丁的理論模型就成為研究的首要對象[5]。

奧斯丁的理論有兩個命題：分離命題和法律命令理論。分離命題主張：“法律的存在是一回事，其好與壞是另外一回事；法是否存在是一個問題，它是否符合某一假設的標準是另外一個問題；一個實際存在的法就是法，即使我們恰巧不喜歡它”[6]。在奧斯丁看來就是實證法與實證道德的分離，即法律與道德之間必然分離。奧斯丁的法律命令理論主要表現(xiàn)在三個方面：一是所有“法”或“規(guī)則”（作為能夠準確地給予最為豐富含義的術語），都是“命令”。我們也可以這樣認為：人們所說的準確意義上的法或規(guī)則，都是一類命令。命令是理解法理學和倫理學內(nèi)容的一個關鍵[7]。二是一個命令是一個愿望的表達，一旦愿望不被服從，可以施加不利的后果。一個命令區(qū)別于其他種類的要求的特征，不在于表達要求的方式，而在于命令一方自己要求沒有被服從的情形下，可以對另外一方施加不利后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的[8]。三是在主權理論的支持之下，并非所有的命令都是法律，只有政治優(yōu)勢者對于政治劣勢者頒發(fā)的命令或者由具有統(tǒng)治權的理智人對于其治下的理智人頒布的命令，才是適當意義的法律用法[9]。為此，可以把奧斯丁的命令理論模型歸納為三個方面：第一，某人設想他人應該行為或不為的愿望或意欲；第二，如果后者拒絕將會出現(xiàn)來自前者實施的不利后果；第三，意志用言語或其他標記來表達或宣布[10]。從這一理論模型中，我們看到奧斯丁把法律與命令聯(lián)系起來，命令與不利后果緊密聯(lián)系起來，不利后果成為命令的意義中的不可或缺的組成部分。由此推論，奧斯丁就把制裁當成了法律概念的組成部分。

值得指出的是，奧斯丁也意識到，法律不一定完全等同于命令。于是奧斯丁把命令分為兩類：法律與個別命令。把法律混同于命令也正是后來哈特批判奧斯丁法律命令理論之一。既然法律是一種命令，那么搶匪下的命令、教師對學生下的命令，如何與法律相區(qū)別？于是引出了奧斯丁法律命令理論的第二個要素：具有統(tǒng)治權的政治優(yōu)勢者。在奧斯丁看來，只有來自政治優(yōu)勢者的命令，才是法律。政治優(yōu)勢者就是在獨立的國家和獨立的政治社會中，行使最高統(tǒng)治權力和次等統(tǒng)治權力的人[11]。也就是說，主權者的命令這個事實充當了法律權威性的來源。同時，奧斯丁提出的政治優(yōu)勢者這一要素，還清楚說明了規(guī)范中的上下位階秩序的關系。但是這個的等級是在命令的發(fā)出者與命令的接受者之間而言。至于命令發(fā)出者之間的效力等級，奧斯丁認為是同等級的效力，這就為凱爾森批判奧斯丁的命令理論提供了基礎。

（二）凱爾森的規(guī)范制裁理論

奧斯丁的命令理論可以這樣來理解，通過主權者的政治優(yōu)勢，使得其命令具有產(chǎn)生義務的功能。其中，由命令到義務還需要附加制裁的概念，最終命令、義務、制裁三位一體。凱爾森認為奧斯丁對命令所做的分析是錯誤的，他從兩個方面對奧斯丁的命令理論模型進行批評：一是規(guī)范約束力的來源問題；二是法律規(guī)范內(nèi)部缺乏明確的效力等級。在此基礎上提出了規(guī)范制裁理論。

1.規(guī)范約束力的來源

奧斯丁認為規(guī)范約束力來源于政治優(yōu)勢者，凱爾森認為奧斯丁把“命令”與“有約束力的命令”兩個概念等同起來，但是并不是每個具有優(yōu)越性權力的人所發(fā)出的命令都是有約束力的。如一個盜匪發(fā)出的命令是沒有約束力的，即使該盜匪實際上能強行實現(xiàn)他的意志。凱爾森認為，一個命令之所以有約束力，并不是因為命令人在權力上有實際優(yōu)勢，而是由于一個預定是約束力的規(guī)范性命令授予它這種能力，即發(fā)出有約束力命令的權限。因而，即使命令人對接受命令人事實上并沒有什么實際權力，但他指向另一人行為的那種意思表示，便是一個有約束力的命令，命令的約束力并不來自命令本身，而來自發(fā)出命令的條件[12]。也就是說，具有約束力的命令成為法律規(guī)范，就是因為這些命令是由有權限的機關所作出的，而這個機關是不具有人格性的。

實際上，凱爾森認為奧斯丁所說的法律是一種命令，表示的僅是一種“規(guī)范”的事實。他認為，不能從“是”推出“應當”，而只能從一個“應當”推出另一個“應當”。因此，法律是規(guī)范，但它屬于“應當”的領域。規(guī)范的效力不能來自于事實，而只能來源另一個規(guī)范。也就是說，一個規(guī)范的效力根據(jù)始終是另一個規(guī)范（其上位規(guī)范）而不是一個事實（如主權者命令）。在這種意義上，凱爾森與奧斯丁在規(guī)范約束力的來源上區(qū)分開來。

2.規(guī)范的效力等級

凱爾森了解到奧斯丁對于法律性質(zhì)的命令理論解釋的缺失，但他沒有完全否定奧斯丁的命令觀點，而是將命令的定義修改為由一個不具有人格的機關所組成，但仍保留原先存在于命令概念中的上下位階關系，并以此建構(gòu)他的規(guī)范理論，所謂的規(guī)范就是一種不具人格性的命令。

我們從奧斯丁的命令理論中看到，法律規(guī)范內(nèi)部的效力等級是不明確的，這就意味著奧斯丁的實在法內(nèi)部不存在緊密的聯(lián)系。一個法律規(guī)范與另一個法律規(guī)范之間缺乏效力上的連結(jié)，每一個法律規(guī)范都只是作為政治優(yōu)勢者的單個命令而存在，因此它們都是具有同等效力的[13]。然而，一旦法律內(nèi)部缺乏明確的效力等級，將會破壞法律的統(tǒng)一性與規(guī)范效力的鏈條[14]。在命令理論中，雖然法律內(nèi)部的等級效力是不明確的，但是等級的效力在命令的發(fā)出者與接受者之間是明確的，命令接受者必須服從命令，否則就會遭受不利后果。然而在凱爾森看來，命令發(fā)出者與接受者之間的等級效力，只是一個事實描述，而不是一個規(guī)范性的或是“應然”的。假如這種情況發(fā)生在契約的場合下，就會出現(xiàn)一個人既發(fā)出命令又受到命令的拘束。嚴格的說，任何人都不可能命令他自己。但規(guī)范可由受規(guī)范所拘束的同一個人所創(chuàng)造[15]。

凱爾森在批判了奧斯丁的規(guī)范效力等級后，提出了“基礎規(guī)范”假設，來論證法律內(nèi)部的效力等級。他認為“不能從一個更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，我們稱之為‘基礎’規(guī)范?？梢詮耐粋€基礎規(guī)范中追溯自己效力的所有規(guī)范，組成一個規(guī)范體系，或一個秩序”[16]。正是由于基本規(guī)范在效力鏈條中所處的最終地位，使得所有的法律規(guī)范組合成為等級明確、條理分明的法律體系。那么基本規(guī)范的效力來自何處？凱爾森認為基本規(guī)范的效力不是來自事實，也不是來自另一規(guī)范，而是來自一種超驗邏輯的預設。

3.規(guī)范制裁理論

凱爾森的規(guī)范制裁理論模型可以歸結(jié)為三個方面：（1）法律只能透過在行為違反規(guī)范時課予制裁的方式，來命令或要求某個行為；（2）制裁形式是所有法律規(guī)范的特征。只有以制裁形式出現(xiàn)的規(guī)范才能視之為法律規(guī)范，授權規(guī)范只是依附性的規(guī)范；（3）對于法律規(guī)范而言，要求為某種行為的行為規(guī)范是多余的。因為法律義務來自于制裁規(guī)范，其可以從制裁規(guī)范中邏輯的導出[17]。

奧斯丁的命令理論與凱爾森的規(guī)范制裁理論在兩個方面有共同點:一是分離命題。正是兩人對分離命題的堅守，才把兩人的理論歸于實證主義名稱之下；二是兩個人的理論模型都是以制裁為中心。其不同體現(xiàn)在兩個方面：一是獎賞是否為制裁一部分。奧斯丁認為獎賞不是制裁[18]。雖然洛克、邊沁等認為制裁包括懲罰和獎賞，即制裁包括不利后果和有利結(jié)果，但是奧斯丁認為將“制裁”或“強制服從”這些術語不加限制地使用，不可避免地將會導致許多混亂，而且，將會使人深感困惑。而凱爾森則認為獎賞是制裁的一部分。在凱爾森看來，制裁有兩種類型，即在不服從時所威脅的不利（最廣義的懲罰）與服從時所約許的利益（獎賞）。但凱爾森認為獎賞的作用沒有懲罰的作用大,對獎賞的期望只有次要的意義[19]；二是制裁中是否存在心理因素。在奧斯丁的定義中，對于制裁的恐懼是法律的性質(zhì)的一部分。但在凱爾森看來，對于命令內(nèi)容的分析不能建立在恐懼的心理事實之上。把心理學、道德、政治、社會學等因素排除法律科學領域，這也是凱爾森純粹理論中純粹性的一個保證。因此，凱爾森把規(guī)范的約束力不是建立在心理現(xiàn)象或道德現(xiàn)象之上，而是建立在規(guī)范的客觀性之上。

奧斯丁和凱爾森作為實證主義的重要代表人物，兩人的理論模型中都包含了“分離命題”和把“制裁”視為法律概念的核心。由于我們過于注重他們提出的分離命題，而忽視了他們提出的“制裁”在法律概念中的重要地位。事實上，在奧斯丁和凱爾森的理論模型中，分離命題與制裁是有著緊密的聯(lián)系的，因為分離命題割斷了法律與道德或者法律義務與道德義務之間的必然聯(lián)系，那么法律的約束力來自何處？或者人們?yōu)槭裁捶姆桑恐撇脛t提供了獨立于道德義務的法律義務的解釋。也就是說，奧斯丁和凱爾森把分離命題和制裁二者聯(lián)系起來，作為實證主義成立的兩個基本要素，因而，制裁也就成為法律概念的核心要素。制裁真的是法律概念的核心要素嗎？這個問題為哈特的理論的興起奠定了基礎。

二、制裁被排除法律概念之外:哈特的理論模型

雖然凱爾森對奧斯丁的命令理論進行了批判，但是兩人在分離命題和制裁作為法律概念的組成部分上是相同的，兩人都主張制裁是法律概念的核心要素。但哈特認為，以制裁（懲罰）為中心來看待法律概念這是一種外在觀點的認識，他通過內(nèi)在觀點對法律規(guī)范性或約束力的解釋，否定了制裁（懲罰）與分離命題的聯(lián)系，進而把制裁排除在法律概念之外。下面論述哈特是如何把制裁排除法律概念之外的。

（一）哈特的分離命題與最低限度內(nèi)容的自然法

在分離命題這個中心主題上，奧斯丁、凱爾森和哈特的認識基本上是相同的，比如奧斯丁認為法律的存在是一回事，其好壞是另一回事；凱爾森基于價值相對主義對于法律之道德評價的否認；哈特以承認規(guī)則的論證堅持法律與道德之間的區(qū)分，都表明三人堅持分離命題。正是基于分離命題我們把三人歸為實證主義的代表人物。

分離命題的核心就是堅持法律與道德的區(qū)分，奧斯丁和凱爾森堅持法律與道德之間沒有必然的聯(lián)系，道德問題對法律來說沒有太重要的意義，所以把道德的研究排除在法學領域之外。然而，哈特與奧斯丁、凱爾森不同，哈特認為：“法律體系必須和道德或正義有特別的一致性關系，或是必須奠基在人們普遍接受的想法上，認為守法是道德上的義務。再者，即或這個命題在某個意義下為真，但是我們并不能因此推論說，法律體系中特定法律的法律有效性判準，無論是外顯或內(nèi)隱的，都必須和道德或正義有關”[20]。從哈特這段話邏輯推出：一方面，哈特承認在法律與道德之間事實上存在多種關系；另一方面，即使存在上述狀況也無法推導出法律必須遵循道德要求的結(jié)論?？傊?，哈特認為，法律和道德是有聯(lián)系的，但并無必然的聯(lián)系。

哈特主張法律與道德有一定的聯(lián)系，為他的“最低限度自然法”提供了基礎。但哈特同時又強調(diào)這并不意味著法律必須滿足基本的道德要求，最低限度自然法不屬于道德領域，而是社會得以存在的最為基本的條件。最低限度自然法使得哈特與奧斯丁、凱爾森區(qū)分開來，但是最低限度自然法并不能否定分離命題，因此，我們把哈特歸為新實證主義的代表人物。

（二）承認規(guī)則與內(nèi)在觀點

奧斯丁、凱爾森和哈特三人在分離命題上具有一致性，但是，凱爾森和哈特都對奧斯丁的命令理論進行了批判，因為命令理論模型最大問題在于無法為法律的規(guī)范性提供說明，也不能很好的解釋法律內(nèi)部的效力等級問題。雖然凱爾森和哈特都認同法律的規(guī)范性，但是二者也有區(qū)別的，凱爾森的法律規(guī)范性體現(xiàn)在基礎規(guī)范上，而哈特的法律規(guī)范性體現(xiàn)在承認規(guī)則上。

哈特認為一切規(guī)則中，承認規(guī)則居最高地位，因為它是判定其它規(guī)則是否足以具備法律身份的基準?！俺姓J規(guī)則會指出某個或某些特征，如果一個規(guī)則具有這個或這些特征，眾人就會決定性地把這些特征當作正面指示，確認此規(guī)則是該群體的規(guī)則，而應由該社會的壓力加以支持”[21]。在鑒別法體系中的特定規(guī)則時，法院或其他人對于未經(jīng)明述的承認規(guī)則之使用，正好表明這是一種內(nèi)在觀點。使用這些承認規(guī)則的人以此表明他們接受承認規(guī)則作為引導[22]。對于持內(nèi)在觀點的人，對于規(guī)則，人們作為某一群體的成員不但接受這些規(guī)則，而且用它們來指導自身行為。而對于外在觀點的人，對于規(guī)則，人們站在觀察者的角度，而本身并不接受規(guī)則[23]。

哈特通過承認規(guī)則和內(nèi)在觀點，對奧斯丁的命令理論進行了批判。奧斯丁認為人們服從法律主要是害怕法律制裁，哈特承認在社會中的確存在這樣的人，即他們因為害怕因拒絕接受規(guī)則或者判斷違反規(guī)則會遭到制裁，才關心（或被迫接受）規(guī)則。哈特認為這類人是持外在觀點的人。奧斯丁忽視了另外一類人，即社會中作為官員、法律工作者或者私人，他們在反復出現(xiàn)的情況中，使用這些規(guī)則來指導社會生活中的行為，并以之作為主張、要求、允許、批判或懲罰的基礎[24]。這類人是一種持內(nèi)在觀點的人。持內(nèi)在觀點的人認為即使沒有被強迫、不利后果或壓迫感，遵循義務的行為仍將存在，因為行為人已經(jīng)將義務所在的規(guī)則當作自己行為的正當標準[25]。當我們由外在觀點轉(zhuǎn)向內(nèi)在觀點，奧斯丁圍繞著制裁展開的理論構(gòu)想將失去解釋力度。因為法律更多地表現(xiàn)為行為人以規(guī)則作為指導自身行動的標準這個內(nèi)在面向。所以即使不存在與制裁相關的內(nèi)容，義務與對規(guī)則的遵守仍然可能存在。正是通過內(nèi)在觀點的解釋，哈特成功的將懲罰從法律概念的組成要素中驅(qū)逐出去[26]。

三、法律強制力觀念的弱化及評析

奧斯丁和凱爾森兩人的理論模型的共同點是分離命題?制裁作為法律概念的核心，從中我們看到法律的強制力在法律概念中占據(jù)重要地位。而哈特的理論模型提出了分離命題+承認規(guī)則，把制裁（懲罰）排除在法律概念之外，進而弱化了法律的強制力觀念。

（一）西方法理學學界對法律強制力觀念弱化的分歧

在劉星教授看來，“強制力”一詞與“制裁”的概念密切相關，可以認為，“制裁”就是“強制力”的具體實現(xiàn)[27]。奧斯丁和凱爾森提出制裁作為法律概念的核心以后，對西方法理學的本體論產(chǎn)生了重要影響，并獲得不少人的支持。就自然法學派而言就有兩位重要人物：羅爾斯和約翰·菲尼斯。還有來自實用主義法學的霍姆斯。具體而言，羅爾斯認為：“在一個組織良好的社會里，為了社會合作的穩(wěn)定性，政府的強制權力在某種程度上也是必要的”[28]。強調(diào)了強制與制裁對社會秩序的重要性。菲尼斯認為：“法律需要具有強制性（首先是通過懲罰性制裁，其次是通過防范性的干涉和限制”[29]。）霍姆斯則從壞人的視角對法下定,他認為：一項所謂的法律義務并非別的，而是一個預測，即，如果某人作為或不作為一定的事情，那么他將會遭受由法院做出的這樣或那樣的判決所引發(fā)的制裁[30]。在霍姆斯的法律義務定義中，制裁占據(jù)重要的地位。

反對上述把制裁作為法律概念重要組成部分的哈特，也不是孤單的。其中有一位有重要影響力的盟友(主要指在反對制裁作為法律概念的構(gòu)成要素而言),那就是新自然法學派的富勒。富勒將法律本身與強制力分割開來。在他看來，為了抑制暴力，強制力的運用在某些時候是必需的，但強制力的運用并不是法律的特征，它只是法律自身以外的一個為實現(xiàn)某種目的的一種工具。正如：“現(xiàn)代自然科學嚴重依賴于各種度量和實驗設備；沒有這些設備它就不可能取得其已經(jīng)取得的這些成就。但沒有人會因此就得出結(jié)論說：自然科學應當被定義為度量和實驗設備之使用”[31]。

關于法律強制力是否弱化的觀念，爭論仍然在進行，不斷有學者加入其中的某一邊。

（二）法律強制力的弱化與認同

對于一個規(guī)則我們究竟是被迫服從還是認同而欣然接受?這其實就是奧斯丁與哈特爭論的原由。哈特認為法律規(guī)則包括兩種：初級規(guī)則與次級規(guī)則。對于初級規(guī)則或次級規(guī)則而言，哈特認為民眾對這兩種規(guī)則的接受是法體系存在的前提條件。對于課予義務的初級規(guī)則，其約束力的基礎乃在于多數(shù)人對它們的接受，而且多數(shù)人還會對不合作的社會成員施加強大的壓力迫使其遵守這些規(guī)則[32]。也就是說，制裁是在多數(shù)人對規(guī)則的認同和接受的基礎上產(chǎn)生的。對于授予權力的次級規(guī)則，哈特認為法律的真正基礎在于作為整體的社會接受一項基本的次級規(guī)則。因此，在哈特的理論中，民眾對次級規(guī)則的接受在絕大部分法體系中是相對重要的；但是作為次級規(guī)則的承認規(guī)則，一定被政府官員接受，并作為官員行為的共同批判標準。歸納起來，無論是初級規(guī)則還是次級規(guī)則，都一定存在被接受或認同。具體表現(xiàn)在兩個方面：一是民眾一般可以對初級規(guī)則接受；二是政府官員必須接受承認規(guī)則以及民眾可以接受承認規(guī)則。但后來，哈特又提出了最低限度的法體系，對此前的觀點進行了修正，指出法體系主要滿足兩個條件就可以：一是一般人民服從初級規(guī)則；二是政府官員接受次級規(guī)則作為官員行為的共同批判標準[33]。至此，筆者認為，哈特所描述的常態(tài)法體系，在法律概念中排除強制而僅強調(diào)認同，只是在一定意義上才能成立。一是基于政府官員對承認規(guī)則的接受和認同，哈特把制裁排除在法律觀念之外。雖然有民眾對初級規(guī)則或承認規(guī)則的認同和接受，即不排除有些人從內(nèi)心的認同法律規(guī)則，但從古到今，無論在那個社會都沒有出現(xiàn)過所有民眾都認同法律規(guī)則。然哈特在法律規(guī)則中強調(diào)了承認規(guī)則在法體系中占據(jù)重要地位，他認為承認規(guī)則必須被接受，我們認為這個觀點的成立，只能建立在政府官員一定接受承認規(guī)則這一點上。也只有在這個意義上，哈特才能把制裁排除在法律概念之外。二是基于統(tǒng)治者共同體對初級規(guī)則的共識和認同，哈特把制裁排除法律概念之外。就算是在初級規(guī)則中，民眾不接受它，被迫服從初級規(guī)則，但是哈特潛藏著另外一層含義，即初級規(guī)則中授予的義務可能來自主權者的意志，主權者的意志體現(xiàn)了統(tǒng)治者共同體的共識和認同。也就是說，初級規(guī)則得不到民眾的認同和接受，也會得到主權者的認同和接受，否則就不會出現(xiàn)批判標準。所以法律強制力的弱化，其實質(zhì)是在法律概念中弱化強制性，讓法律的認同性在法律概念中占主導地位。

（三）評析：強制與認同作為法律的兩個基本要素

上述論及到哈特把制裁排除法律概念之外，只是從統(tǒng)治者共同體或法律共同體這個角度來看問題，而忽視了法律的一般受眾的認同問題。在哈特的法律概念中，規(guī)則得到統(tǒng)治者共同體或法律共同體的認同或承認，規(guī)則就是存在的并且也是正當?shù)?。至于?guī)則是否得到民眾的認同和接受，不影響法律規(guī)則的存在。相反，奧斯丁和凱爾森僅僅把制裁作為法律概念的核心要素，不重視對規(guī)則的認同和接受，即使規(guī)則得不到民眾的認同和接受，僅僅靠統(tǒng)治者的強制力也可付諸實施。

到目前為止，主張摒棄“強制力”（尤其是國家強制力）為法律的基本特征的主要觀念，除了哈特的內(nèi)在觀點外，還有主張社會合意的理論以及權威理論等。這些理論都持這樣的態(tài)度：人類遵行法律，并非被迫如此，而是他們同意，至少默許它的運行，法律體系所能夠發(fā)揮功用，就是由于這種同意，而非強制力的威脅[34]。這些理論都看到了國家權力在社會治理中得到限制，甚至隱藏起來。因此，奧斯丁和凱爾森等主張的制裁作為法律概念的核心的理念，是有失偏頗的。就社會現(xiàn)實而言，今天的法律也不完全如奧斯丁等所說強制力占據(jù)核心地位，法律的制定和實現(xiàn)也需要民眾的認同和接受。因為對規(guī)則的認同和接受是一個普遍的現(xiàn)象，大部分人基于共同的信念期待，為了共同的優(yōu)質(zhì)生活，遵守規(guī)則（包括社會規(guī)則和法律規(guī)則），而不是基于制裁的恐懼。另一方面，哈特主張把制裁排除在法律概念之外，否定法律的強制力（或弱化法律的強制力），這種認識過于極端。目前支持法律強制力的理論，除了奧斯丁和凱爾森的理論外，還有人性惡論、統(tǒng)治者權力至上說、立法意志說和功利主義等。這些理論無一例外的強調(diào)了國家權力在制裁中的作用，我們也可稱為國家強制。丹尼斯·羅伊德發(fā)出這樣的疑問：我們是否可以廢除強制力[35]?佛洛依德指出人類有一種強烈的侵略性，這種侵略性可以壓制、可以升華，但不能消滅，因此強制力確有必要。即使大部分人可以通過倫理教條來規(guī)訓其侵略性，但總有一部分人的侵略欲無法用倫理教條控制。在羅伊德看來，之所以看到強制力的弱化，是因為強制力的使用變得越來越有規(guī)律，也越來越能有效地施于不服從它的人，強制力逐漸退居幕后已是進步國家法律上的一項特色[36]。但這絕不能說強制力退出法律概念之外。也正如?？滤?，懲罰并不是越來越人道化，只不過是知識——權力策略的使然。如果就此認為強制力弱化，在奧利?？肆_納看來是一種“致命的幻覺”。他認為，真正的武力深藏幕后，法律運行不會受到干擾，這是現(xiàn)代國家一種奇跡，武力的正當使用減少的非常多，簡直快要被人忽略。這種情形，很容易造成一種觀念，以為武力是法律題外之物，或是只居次要的地位。這是一種致命的幻覺，武力的使用能夠減少到目前程度的一個重要因素，是法律所支配的力量勢不可擋，任何可能和它作對的人都難以抗衡。這是根據(jù)現(xiàn)代觀念所建國家的共同目標。因此，反抗根本無濟于事[37]。

四、結(jié) 論

奧斯丁和凱爾森等主張制裁作為法律概念的重要組成部分，而不納入認同和接受，這種觀念過于極端，一個法律完全依賴強制力，這種現(xiàn)象也曾出現(xiàn)過，比如納粹德國，但是這樣的社會秩序只能在短時期內(nèi)存在，長期而言，很難維持。就哈特等主張把制裁排除法律概念之外，認為承認和接受是法律規(guī)則的核心要素,這種觀念也過于極端。國家權力深藏幕后，不能就此認為強制力弱化，而只是權力策略的使然和權力力量的勢不可擋。因此，筆者認為，認同和強制是法律的兩個基本要素。在這里特別指出的是，哈特的理論中其實已經(jīng)隱含了認同和強制是法律的兩個基本要素。那就是哈特提出的最大限度的法體系：民眾對初級規(guī)則的服從和政府官員對次級規(guī)則的承認。只是哈特因為強調(diào)他的承認規(guī)則，生硬的把制裁（強制）排除在法律概念之外。托馬斯·萊賽爾也認為：強制與承認作為法律的兩個基本要素。在他看來，對一個規(guī)范的自愿承認與強制性的服從不是相互排除的兩個選擇項，而是法律效力的兩個在現(xiàn)實中彼此糾纏、相互轉(zhuǎn)變、通過不斷變動不同的相對強度共同作用的互補要素[38]。

就我國現(xiàn)行法律制裁理念而言，仍停留在奧斯丁和凱爾森描述的法律概念之中，堅持法律的強制性，忽視哈特強調(diào)的法律的認同性，沒有隨著法律強制力觀念的弱化而變更我國法律制裁的理念。其結(jié)果表現(xiàn)為:在一些立法中忽視民意，不尋求民眾的認同，導致法律執(zhí)行難；在司法中無視社會價值觀，裁判結(jié)果引起社會巨大分歧，導致社會對立；在民眾中，嚴刑峻法思想仍然很嚴重，阻礙了“寬嚴相濟”政策的推行。要改善這些問題，需要吸納法律的認同性，把強制和認同作為法律概念的兩個基本要素，來改革我國現(xiàn)行法律制裁理念。尤其哈特強調(diào)的政府官員和法律共同體必須認同法律規(guī)范，作為批判標準，對我國法律實施有著重要的現(xiàn)實意義。

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Discuss on the Changing of Status of Sanctions in the Legal Concept

XIANGZhao-xia;
(School of Humanities and Laws,Tianjin Polytechnic University,Tianjin 300387,China)

Our country's current concept of sanctions,which pay more attention to enforcement but less to recognition,would be declined toindicate social conflict and easytomade difficulties in lawenforcement.The author analyzes Austin and Kelsen's theory of law's enforcement and Hart's opinion that sanctions should be excluded from the concept of law and thus he deny the enforcement of law but emphasize the recognition of law.Legal sanctions experienced the change from being an important part of legal concepts to being excluded from the legal concept,which reflects the further understanding of sanctions in legal concept.The author takes the point that enforcement and recognition are both the elements of the concept of law,accept of recognition will lead tothe update oflawsanction in our country's legal system.

sanctions;legal concepts;enforcement;recognition

D90

A

1674-828X（2012）03-0033-07

（責任編輯：張 穎）

2012-01-29

向朝霞（1975-），男，湖北隨州人，天津工業(yè)大學文法學院講師，法學博士，主要從事法理學和法律社會學研究。