對我國商標(biāo)法植入淡化理論的再思考

俞風(fēng)雷，張瑞琳

(天津大學(xué)文法學(xué)院，天津300072)

在《商標(biāo)法》(第三次修改草案)中將商標(biāo)法的宗旨修改為“保護(hù)商標(biāo)權(quán)，加強(qiáng)商標(biāo)管理，促使生產(chǎn)、經(jīng)營者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”。由此可見，其中提高了保護(hù)商標(biāo)權(quán)的意識，降低了商標(biāo)管理的理念，這與我國改變經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式的大背景是相一致的。

此次修改《商標(biāo)法》可以說與前兩次大為不同。應(yīng)該說是為了變“中國制造”為“中國創(chuàng)造”，為鞏固我國經(jīng)濟(jì)環(huán)境的改善和保障我國綜合國力的進(jìn)一步提高而從事積極主動的修改［1］?！渡虡?biāo)法》前兩次的修改雖然對于我國商標(biāo)保護(hù)和管理制度的建立起到了很大的推動作用，但是在各方壓力督促下的修改難免有一些倉促，并且有背離我國實際發(fā)展階段之嫌。本次是改革開放成果日益凸顯時期的修改，更重要的是本次修改不是被動的法律移植，也不是外力強(qiáng)加的結(jié)果，而是貫徹落實《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》的具體行動［2］。正因為如此，此次的修改受到了各方學(xué)者的重視與關(guān)注。

此次修改中的一個重中之重便是加強(qiáng)和完善對于馳名商標(biāo)的保護(hù)。為了使我國對于馳名商標(biāo)的保護(hù)制度“更上一層樓”，許多學(xué)者將目光紛紛地投向了淡化理論。那么是否應(yīng)該借此契機(jī)引入淡化理論，從而形成對與馳名商標(biāo)“反混淆”和“反淡化”并行的雙軌制保護(hù)模式，使我國的馳名商標(biāo)特殊保護(hù)制度達(dá)到世界的頂尖水平呢?還要從從混淆理論與淡化理論的發(fā)展談起。

一、從混淆理論到淡化理論

1925年修訂后的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》中提出了“馳名商標(biāo)”這一概念，并給予其比一般商標(biāo)更為嚴(yán)格的法律保護(hù)?！栋屠韫s》第六條之二“本聯(lián)盟各國承諾，如本國法律允許，應(yīng)依職權(quán)，或依有關(guān)當(dāng)事人的請求，對商標(biāo)注冊或使用國主管機(jī)關(guān)認(rèn)為在該國已經(jīng)屬于有權(quán)享受本公約利益的人所有，并且用于相同或類似商品的商標(biāo)構(gòu)成復(fù)制、模仿或翻譯，易于產(chǎn)生混淆的商標(biāo)，拒絕或取消注冊，并禁止使用。這些規(guī)定，在商標(biāo)的主要部分構(gòu)成對上述馳名商標(biāo)的復(fù)制或模仿，易于產(chǎn)生混淆時，也應(yīng)運(yùn)用?！痹诤髞淼摹杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中更加完善了《巴黎公約》的規(guī)定，認(rèn)為在決定商標(biāo)是否馳名時，應(yīng)當(dāng)考慮商標(biāo)在相關(guān)公眾中的知悉程度，同時將這種保護(hù)擴(kuò)大到服務(wù)商標(biāo)中。各個成員國對于馳名商標(biāo)的保護(hù)也基本沿襲兩部公約的規(guī)定，即對于馳名商標(biāo)實行擴(kuò)大了的混淆保護(hù)，這種保護(hù)不僅涉及相同和類似的商品范圍內(nèi)，也涉及到不相同及不相類似的商品上，只要是后使用的商標(biāo)對馳名商標(biāo)有造成消費(fèi)者混淆的可能性，便構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)禁止其注冊與使用。

但運(yùn)用混淆理論保護(hù)商標(biāo)權(quán)，尤其是馳名商標(biāo)有著不可避免的缺陷，這在Chanel訴Foderrenc一案中顯現(xiàn)出來。在此案中，雖然意大利都靈上訴法院認(rèn)定Chanel商標(biāo)在全世界絕對的知名度，但這一認(rèn)定不但沒有導(dǎo)致侵權(quán)的判定，反而構(gòu)成了認(rèn)定侵權(quán)的障礙，因為法院認(rèn)為，正因為Chanel商標(biāo)如此知名，消費(fèi)者顯然不可能將該商標(biāo)同其他哪怕十分近似的商標(biāo)混淆在一起［3］。

淡化理論一般認(rèn)為起源于德國，1923年4月11日Chemnitz地方法院，禁止襪子制造商使用“4711”之香水商標(biāo);1924年9月11日Elberfeld地方法院，禁止剪刀業(yè)使用“Odol”之牙膏商標(biāo)［4］，這兩個判例奠定了之后淡化理論提出的基礎(chǔ)。在這兩個案子中，被告商標(biāo)的使用行為雖然都不會造成公眾的混淆，但是法院還是都認(rèn)定其為侵權(quán)。法院認(rèn)為:馳名商標(biāo)的所有人完全有正當(dāng)理由維持他花大量時間和金錢取得的獨特地位，任何可能危及他的商標(biāo)的獨創(chuàng)性和顯著性，以及由此在產(chǎn)生的廣告效應(yīng)的行為都應(yīng)當(dāng)禁止。保護(hù)的目的不在于任何形式的混淆，而是為了使積累的資產(chǎn)免遭損害［5］。1927年，美國學(xué)者Schechter在《哈佛法學(xué)評論》上發(fā)表了“商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)”一文，正式提出了“淡化理論”這一概念，他自己也被認(rèn)為是“淡化理論之父”。Schechter在文章中指出，一般情況下，人們認(rèn)為商標(biāo)的功能僅限于“指示商品的生產(chǎn)者和服務(wù)的來源”，其實商標(biāo)還可以顯現(xiàn)出一個企業(yè)的商譽(yù)，同時也能成為商譽(yù)的創(chuàng)造者，消費(fèi)者在購買這種商標(biāo)所指向的產(chǎn)品時，并不是因為其所指向的生產(chǎn)者是誰，而是看重商標(biāo)本身的獨特性以及所承載的商譽(yù)。這種商標(biāo)即使是被使用在非競爭的商品上，其在公眾心目中的影響和形象也在逐漸削弱和降低，商標(biāo)越是顯著或獨特，給公眾留下的形象就越深，防止該商標(biāo)與其特定商品之間的聯(lián)系被削弱或消失的需要就越強(qiáng)烈。Schechter認(rèn)為，只有獨創(chuàng)性最強(qiáng)的臆造商標(biāo)才能享受這樣的反淡化的保護(hù)，而混淆保護(hù)和淡化保護(hù)的最大區(qū)別在于:混淆理論保護(hù)的是商標(biāo)指示商品、標(biāo)明來源的功能。淡化保護(hù)更看重商標(biāo)本身，那些具有獨創(chuàng)性，承載著企業(yè)商譽(yù)的商標(biāo)自身就應(yīng)受到法律的保護(hù)，防止其自身的顯著性被弱化、被沖淡。Schechter所提出的混淆理論，其認(rèn)定侵權(quán)時完全不考慮相關(guān)公眾是否會產(chǎn)生混淆。對馳名商標(biāo)的淡化行為是將馳名商標(biāo)運(yùn)用到非競爭商品上，借助于馳名商標(biāo)的知名度和吸引力來推銷自己的產(chǎn)品，結(jié)果導(dǎo)致馳名商標(biāo)的識別性、身份和商譽(yù)均被削弱［6］。

二、馳名商標(biāo)的立法保護(hù)

淡化理論很好的適應(yīng)了時代發(fā)展的要求，理論本身也符合洛克的財產(chǎn)人格論，有自己的法理基礎(chǔ)。成為許多國家保護(hù)本國馳名商標(biāo)，進(jìn)行國際競爭的工具。美國和歐盟有專門的立法，日本則既反映在《商標(biāo)法》中，又反映在不正當(dāng)競爭防止法中［7］。所以許多學(xué)者倡導(dǎo)盡快引入淡化理論以實現(xiàn)與國際的接軌。而魏森教授在由西南政法大學(xué)、中國法學(xué)會審判理論研究會知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會與重慶市工商管理局聯(lián)合主辦的“知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施與商標(biāo)法修改”國際論壇會上指出:“《商標(biāo)法》修改草案中引用《歐共體商標(biāo)條例》中有關(guān)淡化問題的條文，是一項失敗的規(guī)定，不足為取。因為反淡化保護(hù)是對商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍的一次重大擴(kuò)張，不僅已突破現(xiàn)行《商標(biāo)法》的保護(hù)范圍，打破了既有的利益平衡，也超過了Trips協(xié)議的既有要求，因此我國對淡化的規(guī)定不能不慎重。”［8］

《商標(biāo)法》在修訂時，應(yīng)綜合考慮商標(biāo)權(quán)人和社會公眾之間利益的平衡。過分地保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，會造成壟斷，不利于自由競爭;過于考慮公眾利益，降低對于商標(biāo)權(quán)的保護(hù)又會造成侵權(quán)之風(fēng)盛行，不利于公平的市場競爭。所以對于商標(biāo)權(quán)保護(hù)的力度要適中，要找準(zhǔn)中間的平衡點，對于馳名商標(biāo)的保護(hù)也是如此，否則很容易造成過猶不及的局面。所以筆者認(rèn)為要注重《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》的配合使用，共同維護(hù)我國市場經(jīng)濟(jì)良好的競爭秩序。

我國82年通過的《商標(biāo)法》中并沒有關(guān)于馳名商標(biāo)的規(guī)定，后來在1993年第一次修正的《商標(biāo)法》中也沒有將馳名商標(biāo)特殊保護(hù)制度納入其中。2001年10月，中國在加入世界貿(mào)易組織的前夕修改了商標(biāo)法，可見此次的修改不過是為了入市的需要，在各方的壓力下倉促而為的結(jié)果。主要是依據(jù)《巴黎公約》和《Trips協(xié)議》，規(guī)定了對馳名商標(biāo)的保護(hù)［8］，并沒有實際地考察我國的發(fā)展水平和國情。后來在2002年我們又出臺了《商標(biāo)法實施條例》，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下略稱《商標(biāo)案件適用法律的解釋》)，2003年出臺了《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》，2009年出臺《最高人民法院關(guān)于審理馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，還有工商局頒布的《馳名商標(biāo)認(rèn)定工作細(xì)則》。這些司法解釋、行政法規(guī)在現(xiàn)實中補(bǔ)充了《商標(biāo)法》的規(guī)定，構(gòu)建起我國的馳名商標(biāo)特殊保護(hù)制度。

目前我國對馳名商標(biāo)采用擴(kuò)大了的混淆保護(hù)?！渡虡?biāo)法》第十三條:“就相同或者類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標(biāo)是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標(biāo)，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標(biāo)注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用?！笨梢?，我國對于馳名商標(biāo)的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)與《巴黎公約》和《Trips協(xié)議》的要求是完全一致的，即對馳名商標(biāo)實行跨類保護(hù)，保護(hù)范圍擴(kuò)大到不相同不相類似的商品上，不過在我國只有已經(jīng)注冊的馳名商標(biāo)才享有這種擴(kuò)大保護(hù)。同時法條中很明確地寫出這種保護(hù)是為了防止公眾的誤解，所以看出對馳名商標(biāo)實行的是混淆保護(hù)。

另外，對馳名商標(biāo)的保護(hù)采取《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》的相互配合。我國《反不正當(dāng)競爭法》第五條(二)“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品?！薄渡虡?biāo)案件適用法律的解釋》第一條(一)“將他人注冊商標(biāo)相同或近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的。第一條(三)將他人注冊商標(biāo)相同或近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進(jìn)行相關(guān)商品交易的電子商務(wù)，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的?！边@樣的規(guī)定使許多人開始認(rèn)為我國也引入了淡化理論的觀念，對于馳名商標(biāo)進(jìn)行反淡化的保護(hù)。出現(xiàn)了雖然成文法中沒有規(guī)定對于馳名商標(biāo)反淡化保護(hù)的內(nèi)容，但在現(xiàn)實的糾紛中，當(dāng)事人主張反淡化保護(hù)的還是很多的，甚至有些主張得到了法院支持的情況［9］。

三、馳名商標(biāo)的認(rèn)定

對馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)是一個從無到有，從反混淆到反淡化的過程。通過對馳名商標(biāo)功能的轉(zhuǎn)變看得出淡化理論提出的歷史必然性，從法哲學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)兩個方面也存在合理性價值。美國和歐盟已將淡化理論轉(zhuǎn)為立法實踐的經(jīng)驗，成為各國相繼借鑒的經(jīng)驗，也是未來我國可以考慮參考的對象。但我國商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展僅有幾十年的歷史，跟經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國相比還顯得稚嫩很多?？v觀全國，其中也不乏像同仁堂、五糧液之類的經(jīng)歷了無數(shù)歲月考驗的馳名品牌，但大多數(shù)被我們認(rèn)定為馳名商標(biāo)的品牌還是很年輕的，與歐美許多百年的品牌相比，未來的發(fā)展趨勢我們還很難預(yù)料。

“馳名商標(biāo)不馳名，弄虛作假求認(rèn)定。不實廣告滿天飛，政績工程放衛(wèi)星?！保?］這是陶鑫良教授對現(xiàn)今我國馳名商標(biāo)認(rèn)定工作的評價，造成這樣的局面主要有以下兩個原因。

首先，我國有關(guān)馳名商標(biāo)認(rèn)定工作規(guī)定的十分分散，散見于法律、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和司法解釋中，缺乏立法上的系統(tǒng)性與司法上的可操作性［10］。在《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》中，將馳名商標(biāo)的認(rèn)定工作授權(quán)給了工商局，這是行政認(rèn)定，也是事前認(rèn)定。而在《最高人民法院關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件中應(yīng)用法律若干問題的解釋》中則規(guī)定法院的認(rèn)定具有最終的效力，現(xiàn)實中也不乏法院推翻之前工商局認(rèn)定的案例，這是事后的認(rèn)定，司法認(rèn)定。這不難看出我國現(xiàn)今對于馳名商標(biāo)的認(rèn)定很是混亂，沒有一個統(tǒng)一的機(jī)制，認(rèn)定的程序不同、標(biāo)準(zhǔn)各異導(dǎo)致市面上的馳名商標(biāo)良莠不齊。

其次，人們對于馳名商標(biāo)的認(rèn)識有誤區(qū)。一些企業(yè)將馳名商標(biāo)只是看成一種頭銜，一種能更好銷售產(chǎn)品的手段。所以為了獲得經(jīng)濟(jì)上的暴利，一些商標(biāo)權(quán)人為了達(dá)到認(rèn)定馳名商標(biāo)的目的而不惜制造假被告，或者為了惡意制止競爭對手而先行制造這種“馳名商標(biāo)被保護(hù)記錄”的“侵權(quán)案件”，嚴(yán)重扭曲了馳名商標(biāo)保護(hù)的本意，給競爭對手和公眾造成了嚴(yán)重不公，也嚴(yán)重褻瀆了國家的司法制度［11］。而一些地區(qū)的政府將馳名商標(biāo)的數(shù)量當(dāng)做自己的政績指標(biāo)，隨意認(rèn)定，造成了被認(rèn)定的馳名商標(biāo)嚴(yán)重泛濫的局面。

對于淡化理論這種將對馳名商標(biāo)的保護(hù)發(fā)揮到極致的學(xué)說，其保護(hù)的對象首先要具有符合這種高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)的價值。我國現(xiàn)在還只是一個“商標(biāo)大國”，絕對不算是一個“商標(biāo)強(qiáng)國”。許多被我們認(rèn)定為馳名的商標(biāo)也還需要時間的進(jìn)一步檢驗，需要企業(yè)的進(jìn)一步培育。借用一句古話“殺雞焉用宰牛刀”，鑒于我們現(xiàn)今馳名商標(biāo)的水平，傳統(tǒng)的反混淆保護(hù)足矣，實在無需大動干戈，引用淡化理論。

四、反淡化的立法保護(hù)之路

孟德斯鳩曾說過:“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不變的一條經(jīng)驗。”知識產(chǎn)權(quán)法的一個核心理念便是限制私權(quán)的極度膨脹損害社會的公共利益。我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的目標(biāo)就是自主創(chuàng)新，培養(yǎng)自己的民族產(chǎn)業(yè)，支持企業(yè)實施商標(biāo)戰(zhàn)略，在經(jīng)濟(jì)活動中使用自主商標(biāo)。引導(dǎo)企業(yè)豐富商標(biāo)內(nèi)涵，增加商標(biāo)附加值，提高商標(biāo)知名度，形成真正的馳名商標(biāo)。鼓勵企業(yè)進(jìn)行國際商標(biāo)注冊，維護(hù)商標(biāo)權(quán)益，參與國際競爭。所以我國《商標(biāo)法》應(yīng)該是能為本國企業(yè)的馳名商標(biāo)的提供保護(hù)，扶持我國民族品牌的創(chuàng)造，并支撐其發(fā)展成為世界知名的馳名商標(biāo)。

故此，我們應(yīng)當(dāng)借此修法的機(jī)會進(jìn)一步完善對于馳名商標(biāo)反混淆的保護(hù)制度，并逐漸為以后引入淡化理論做好準(zhǔn)備工作。

(1)對未在我國注冊的馳名商標(biāo)也應(yīng)提供擴(kuò)大了的混淆保護(hù)。我們應(yīng)當(dāng)在此次《商標(biāo)法》修改中詳細(xì)地規(guī)定我國認(rèn)定制度的設(shè)置。統(tǒng)一認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一認(rèn)定的機(jī)關(guān)，統(tǒng)一認(rèn)定的程序。只有先要解決什么是馳名商標(biāo)，才能進(jìn)一步討論對其進(jìn)行怎樣的保護(hù)。在《反不正當(dāng)競爭法》、《商標(biāo)案件適用法律的解釋》中便有這方面的體現(xiàn)。但是一個的立法宗旨與《商標(biāo)法》不同，一個位階又比法律低，所以說到底還是應(yīng)在《商標(biāo)法》中充分列舉這些侵權(quán)行為，比如說馳名商標(biāo)與企業(yè)名稱、字號的沖突，與域名的沖突等。

(2)加大對于侵犯馳名商標(biāo)行為的處罰力度。認(rèn)定侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)主要是首先看侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，兩者都難以確定由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償。如此看來我國對于商標(biāo)侵權(quán)規(guī)定的只是補(bǔ)償性的賠償。對于馳名商標(biāo)這種被侵權(quán)頻率高、被侵權(quán)手段多的特點，應(yīng)考慮引入懲罰性的賠償，加大處罰的力度，以緩解馳名商標(biāo)屢被侵權(quán)的困局，同時也體現(xiàn)出加大對于馳名商標(biāo)保護(hù)的力度。

我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平是考察商標(biāo)淡化理論是否值得采納的關(guān)鍵因素［12］。盡管現(xiàn)在我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不適宜引入淡化理論，但我們不得不承認(rèn)對馳名商標(biāo)提供反淡化保護(hù)是歷史發(fā)展的必然。所以此次《商標(biāo)法》修改時，要在進(jìn)一步完善對馳名商標(biāo)特殊保護(hù)制度的同時，也要為日后植入淡化理論做好鋪墊。

［1］ 孫國瑞.對我國商標(biāo)法第三次修改的三點建議［EB/OL］.人民網(wǎng)，http://ip.people.co m.cn/GB/11243908.html.2010-03-29.

［2］ 吳漢東.國際變革大勢與中國發(fā)展大局中的商標(biāo)法修改［N］.法制日報，2009-09-03(8).

［3］ 黃 暉.馳名商標(biāo)和著名商標(biāo)的法律保護(hù)［M］.北京:法律出版社，2001.

［4］ 紋谷暢男.商標(biāo)法50講［M］.東京:有斐閣，1979.

［5］ 菲德里克·毛里德.馳名商標(biāo)在非競爭性商品上的保護(hù)［J］.陳學(xué)民，譯.知識產(chǎn)權(quán)研究，1996(1):83.

［6］ Schechter F I.The rational basis of trademark protection［J］.Harvard Law Review，1927，40:818-825.

［7］ 李明德.中日馳名商標(biāo)保護(hù)比較研究［J］.環(huán)球法律評論，2007(5):84.

［8］ 鄧宏光.中國商標(biāo)法律現(xiàn)代化的困境與出路:“知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施與商標(biāo)法修改”國際論壇綜述［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報，2009(3):82-158.

［9］ 李友根.“淡化理論”在商標(biāo)案件裁判中的影響分析:對100份馳名商標(biāo)案件判決書的整理與研究［J］.法商研究，2008(3):142-159.

［10］靳曉東.商標(biāo)淡化制度在我國立法中的運(yùn)用［J］.北京工業(yè)大學(xué)學(xué)報:社會科學(xué)版，2009，9(3):56.

［11］馮曉青.商標(biāo)法第三次修改若干問題［J］.中華商標(biāo)，2007 (4):9.

［12］鄧宏光.我國商標(biāo)反淡化的現(xiàn)實與理想［J］.電子知識產(chǎn)權(quán)，2007(5):38.