論法律現(xiàn)代性與現(xiàn)代法律主體制度的健全

馬 英

在當代法學研究領(lǐng)域，法律的現(xiàn)代性問題是與后現(xiàn)代法學的興起直接相關(guān)的。正是因為人們對后現(xiàn)代法學的熱切關(guān)注，才使“現(xiàn)代性”這個隱含的背景性論題從后臺走到了前臺，成為人們關(guān)注的重點。從20世紀70年代開始，后現(xiàn)代的法學流派對法律的現(xiàn)代性話語，特別是法律的“現(xiàn)代化”話語進行了反思和批判。他們借助現(xiàn)代語言學、哲學解釋學的研究成果，對現(xiàn)代法律這座堅固的堡壘進行了猛烈地攻擊，主張用后現(xiàn)代的法學話語全面顛覆現(xiàn)代性的法律話語，特別是如丹尼爾·貝爾、施特勞斯等力圖通過某種形式的復(fù)活傳統(tǒng)來克服現(xiàn)代社會在價值、道德領(lǐng)域中的相對主義、虛無主義所導(dǎo)致的生命意義的缺失。在非西方世界，由于當?shù)厣鐣ζ渥哌^的法制現(xiàn)代化道路及其特殊經(jīng)驗的反思，激發(fā)出這樣一種理論傾向，即通過去重新發(fā)現(xiàn)特殊性、地方性、差異性來反思西方現(xiàn)代政治文化和法律文化的自身局限。法律現(xiàn)代性的問題正是在知識的傳統(tǒng)發(fā)生斷裂，參與者不斷為現(xiàn)代法律體系、政治體制尋求正當性的歷史背景下凸現(xiàn)出來的。從總體上看，法律現(xiàn)代性的問題是政治、經(jīng)濟、社會、文化多種因素綜合作用的結(jié)果，同樣，法律現(xiàn)代性的問題也體現(xiàn)在政治、經(jīng)濟、社會、文化以及個人行為邏輯和主觀心理體驗等各個層面上。因此，法律現(xiàn)代性的過程在本質(zhì)上是一個參與者的實踐過程。主體的法律現(xiàn)代化實踐使主體遭遇了法律現(xiàn)代性的問題，也使主體要不斷地面對法律現(xiàn)代性的話語。因而，為了揭示法律現(xiàn)代性進程對于法律制度乃至法治實踐的規(guī)制，必須對實踐主體的系列問題做出深刻探討，即法律現(xiàn)代性的核心是什么、其在宏觀上對社會治理模式提出了什么挑戰(zhàn)、在微觀上對其關(guān)切的法律主體確定性提出了什么要求、進而應(yīng)該如何完善我們的法律主體制度等等。

一、現(xiàn)代性的實質(zhì)與法律現(xiàn)代性的指向

（一）現(xiàn)代性的實質(zhì)：追求確定性

從詞源的角度來看，美國學者馬泰·卡林內(nèi)斯庫指出，“現(xiàn)代性”這個術(shù)語至少在17世紀就在英國流行了。比如說，1672年，《牛津英語辭典》首次記錄了“現(xiàn)代性”一詞。卡林內(nèi)斯庫還提到，在法語中相應(yīng)的“現(xiàn)代”一詞，其出現(xiàn)比英語要遲得多，人們曾找到它在19世紀中期時的三處使用。利特雷辭典在泰奧菲爾·戈蒂埃發(fā)表于1867年的一篇文章中找到了它；羅貝爾辭典發(fā)現(xiàn)它首次出現(xiàn)于夏多布里昂出版于1849年的《墓中回憶錄》。不過，這兩本辭典都沒有提及美學家波德萊爾在他寫于1859年、發(fā)表于1863年的論康斯坦丁·蓋伊德文章中也曾使用過“現(xiàn)代性”一詞。對于“現(xiàn)代性”術(shù)語的溯源，在美國后現(xiàn)代哲學家詹姆遜那里走得更遠，他認為這一名詞早在公元5世紀就已經(jīng)存在了。不過，他進一步指出，基拉西厄斯教皇一世使用該詞來表示的，僅僅是對先前教皇的時代與當代做出的區(qū)分，也就是作為一種年代的分期，而不含有現(xiàn)代優(yōu)于過去的意思。然而，差不多處于同一時期，當卡西奧德洛斯寫作時，即哥特人征服羅馬帝國以后，這個詞開始有了新的含義。在這位研究文學的學者看來，“現(xiàn)代”的對應(yīng)詞是“過去”。雖然從教皇的角度看，哥特人新建立的帝國并沒有在基督教傳統(tǒng)中形成一種斷裂，但對于知識人士而言，它卻代表了一種根本性的分界，使得先前的古典文化有別于現(xiàn)代文化，而后者的任務(wù)在于對先前的文化進行再造。詹姆遜指出，正是這種“分解”使得“現(xiàn)代”的術(shù)語形成了特定的意義，并且這一特點一直延續(xù)至今。

現(xiàn)代西方理論界中的不同學者針對“現(xiàn)代性”這一概念，給出了不同的解答，其中有代表性的觀點大致被分為三種，分別由吉登斯、哈貝馬斯和?？滤岢?。

第一，吉登斯將現(xiàn)代性看作是現(xiàn)代社會或工業(yè)文明的縮略語，它包括從世界觀（對人與世界關(guān)系的態(tài)度）、經(jīng)濟制度（工業(yè)生產(chǎn)與市場經(jīng)濟）到政治制度（民族國家和民主）的一套架構(gòu)。他著眼于從制度層面上來理解現(xiàn)代性，因為他的現(xiàn)代性概念主要指稱在后封建的歐洲所建立、并在20世紀日益成為具有世界歷史性影響的行為制度和模式。在這個意義上，現(xiàn)代性大致等同于“工業(yè)化的世界”與“資本主義”，包括其競爭性的產(chǎn)品市場和勞動力的商品化過程中的商品生產(chǎn)體系。在吉登斯的現(xiàn)代性思想中，他特別突出了現(xiàn)代性與傳統(tǒng)的“斷裂”，視之為在這種斷裂后建立起來的“后傳統(tǒng)的秩序”。因此，現(xiàn)代性與傳統(tǒng)的區(qū)別，在吉登斯那里根本在于一種“制度性的轉(zhuǎn)變”，即在制度性、文化與生活方式等方面發(fā)生的秩序地改變。它具體表現(xiàn)為兩個突出的結(jié)果：一是對于社會而言，它確立了跨越全球的社會聯(lián)系方式的“全球化”；二是對于個人而言，它確立了西方的個人主義的價值觀念與行為方式，即以自我實現(xiàn)為核心的“我該如何生活”的思考與追求。

第二，哈貝馬斯把現(xiàn)代性視為一項“未完成的設(shè)計”，它旨在用新的模式和標準來取代中世紀已經(jīng)分崩離析的模式和標準，來建構(gòu)一種新的社會知識和時代，其中個人“自由”構(gòu)成了現(xiàn)代性的時代特征，“主體性”原則構(gòu)成了現(xiàn)代性的自我確證的原則。在哈貝馬斯看來，現(xiàn)代性的最為核心的問題就是它的自我理解與自我確證的問題。對于中世紀社會來說，并不存在這樣的問題，因為在一個神權(quán)社會里，宗教意識形態(tài)已經(jīng)提供了有關(guān)的答案，《圣經(jīng)》中的上帝創(chuàng)世說、原罪說等已經(jīng)為現(xiàn)世的合理性做出了回答，人生的目的已被定位為依靠對神的信仰、通過禁欲而求得靈魂的救贖。而自啟蒙運動以來，當人們試圖建立一種新的社會與文化的時候，這種以自由等天生不可剝奪的權(quán)利為核心的價值系統(tǒng)，以及相應(yīng)的政治與經(jīng)濟制度的安排，隨著價值來源根據(jù)的轉(zhuǎn)換，其合理性何在，就成為需要確證的問題。既然世界已經(jīng)不再被看作是上帝的造物，而是人的理性的設(shè)計，自然這種合理性的根據(jù)也就出自人本身，出自人的理性。因此理性就成為了真理之源、價值之源，從而成為現(xiàn)代性的安身立命之地。

第三，?？聦F(xiàn)代性理解為“一種態(tài)度”，而不是一個歷史時期，不是一個時間觀念。?？掳褢B(tài)度理解為一種復(fù)合性的概念，在他看來，“所謂態(tài)度，我指的是與當代現(xiàn)實相聯(lián)系的模式；一種由特定人民所作的志愿的選擇；一種思想和感覺的方式，也就是一種行為和舉止的方式，在一個和相同的時刻，這種方式標志著一種歸屬的關(guān)系并把它表述為一種任務(wù)。無疑，它有點像希臘人所稱的社會的精神氣質(zhì)”。1特別地，這種現(xiàn)代性的“態(tài)度”或“精神氣質(zhì)”，?？掳阉庾x為一種“哲學的質(zhì)疑”，亦即對時代進行“批判性質(zhì)詢”的品格。在論述啟蒙的意義的時候，他特別強調(diào)，我們應(yīng)當從啟蒙中繼承下來的精神財富，或者說能夠連接起我們與啟蒙的共同的態(tài)度，正是這種對時代進行永恒批判的哲學氣質(zhì)，而不是去忠實于某種信條。

綜上所述，無論是吉登斯從社會學的角度將現(xiàn)代性等同于“工業(yè)化的社會”與“資本主義”制度，還是哈貝馬斯從哲學的角度將現(xiàn)代性看作是一套源于理性的價值系統(tǒng)和社會模式設(shè)計，甚或是?？聦F(xiàn)代性視為一種批判精神。即使是由此主張“多元的現(xiàn)代性”或“現(xiàn)代性的可變性”2，但他們在對現(xiàn)代性的界定上都有一個共同點，那就是現(xiàn)代性的實質(zhì)是探討變化的社會情勢下如何獲取確定性，也就是某種新型的社會秩序在社會變遷的情勢下如何可能建立起來。

（二）法律現(xiàn)代性的指向：法律文本的確定性

如果說，在現(xiàn)代性的政治、經(jīng)濟、文化條件下的思想多元化認識到事實與價值的分離、科學認識與道德評價的分離，進而為產(chǎn)生對“客觀的”法律知識的追求提供了前提的話，那么，從法律科學的社會需求方面來看，對法律的“客觀”、“精確”的追求還受到了近代國家希望有效控制社會變革，對社會再生產(chǎn)進行有效監(jiān)控的需求的推動。自從資產(chǎn)階級革命勝利以來，西方社會的政治和社會變革的壓力越來越大，試圖阻止變革無濟于事，解決的途徑就是對社會變革進行合理的組織和控制，僅僅靠最初提出來的有關(guān)社會生活的自然秩序的假設(shè)性理論，已經(jīng)很難滿足要求，必須去切實地研究社會行為，了解隱含在行為背后的規(guī)律以及控制行為的有效規(guī)則，這就為法律科學的生長和發(fā)展提供了空間和動力來源。進一步說，要想在穩(wěn)固的基礎(chǔ)上組織社會秩序，法律科學必須越精確越好。特別是從20世紀初開始，福利國家開始起步，國家的作用越來越突出，越來越多的社會政策需要它來制定，于是，對于“精確”、“客觀”的社會性法規(guī)的需求也就越來越迫切。社會的需求為法律科學的誕生和發(fā)展提供了動力，如果說現(xiàn)代國家如今需要法律為其行動提供正當性基礎(chǔ)的話，那么現(xiàn)代法律就需要精確性來為自己提供正當性的基礎(chǔ)，因此，法律文本的精確性成為了法律現(xiàn)代性的直接指向。

一般而言，現(xiàn)代性文本有兩種類別：第一種文本是由國家權(quán)力機關(guān)制定或認可的正式法律文本、政治文本以及習慣；第二種文本是由學者對正式文本的解讀或其自己的理論匯總所形成的文本。兩者的共通之處在于它們都是主體的社會經(jīng)驗的產(chǎn)物，也都是主體社會實踐的產(chǎn)物。從歷史的角度來看，第一種文本承載的是制度的歷史，第二種文本承載的是思想的歷史。而從思想演進的角度來看，兩種現(xiàn)代性文本之間同樣存在著一種交替進行的轉(zhuǎn)換關(guān)系，承載著現(xiàn)代性思想的文本誕生于啟蒙時代，它負載著進步的信念，負載著對未來的希望，也負載著作為一種價值寄托的現(xiàn)代性方案。但是，作為政治、經(jīng)濟、社會、文化諸領(lǐng)域中普遍存在的、被人們實際體驗到的制度性的經(jīng)驗事實，即法律現(xiàn)代性的問題并不是隨著法律現(xiàn)代性的方案的展現(xiàn)而出現(xiàn)在這個世界上的。并且，凝聚著現(xiàn)代法律文明成果的制度性文本也并非啟蒙運動單一力量作用的結(jié)果。概括地說，“它是政治革命、產(chǎn)業(yè)革命以及包含著啟蒙運動在內(nèi)而有綿延數(shù)個世紀的思想文化革命共同作用的產(chǎn)物，是這彼此交織、相互促進的三大革命共同導(dǎo)致了近代以來西方社會中宗教的衰敗和理性主義的科學的世界觀取代了神學世界觀，導(dǎo)致了工業(yè)社會的誕生、城市化的發(fā)展以及與此相應(yīng)的社會組織結(jié)構(gòu)、社會階級結(jié)構(gòu)、社會連帶紐帶、社會交往方式等的變化，導(dǎo)致了民族國家的形成、國家與市民社會的分離，導(dǎo)致了社會和政治的平等化、民主化……一言以蔽之，導(dǎo)致了現(xiàn)代世界的誕生”。3制度性的文本正是巨大社會變革發(fā)生后所產(chǎn)生的政治文明、法律文明的一種固化形態(tài)。從制度性的文本中，我們可以體驗到現(xiàn)代世界與傳統(tǒng)世界之間的巨大差別，體驗到知識形態(tài)的裂變以及歷史的一種根本性的轉(zhuǎn)折?，F(xiàn)代制度性法律文本的制定是現(xiàn)代性的制度文明的階段性成果，但思想是流動的，制度性的文本同樣要轉(zhuǎn)化成思想性的文本，通過思想性的文本來解讀它，發(fā)展它，使現(xiàn)代性的制度性事實成為每個人的心理體驗。這樣，如何更精確地理解文本，如何使文本中的制度文明被更多的人所分享，就成為法律現(xiàn)代性理論論域中的核心訴求。

（三）法律文本確定性的實現(xiàn)載體：法律主體的理性

如何能精確地理解法律文本？這個問題內(nèi)在地可以轉(zhuǎn)換為：依靠什么來認識文本？靠什么來闡釋和發(fā)展文本？一般認為，理性是認識的基礎(chǔ)，是可靠知識的來源，現(xiàn)代性問題的形成過程就是圍繞著理性問題而展開的。但用來形成和闡釋文本的理性是何種理性？它又是如何發(fā)展來的？作為主體用來探索世界的一種能力的理性，它是在什么樣的時代背景下參與現(xiàn)代性問題的建構(gòu)的？

從知識形態(tài)上看，現(xiàn)代性就意味著從傳統(tǒng)的神學知識形態(tài)向現(xiàn)代的理性知識形態(tài)轉(zhuǎn)化。馬丁·路德和加爾文的宗教改革可以被看作現(xiàn)代理性形成的標志性歷史事件。在馬丁·路德看來，一個人并不需要世俗的天主教會來解釋基督教信仰的含義，一個真正的基督徒可以獨立地感受到《圣經(jīng)》的重要性和含義。而路德的追隨者加爾文則主張精神和世俗的分離，并且把它作為新教改革神學理論的一個原則。在筆者看來宗教改革對現(xiàn)代社會最大的意義在于通過挑戰(zhàn)宗教機構(gòu)的權(quán)威，通過強調(diào)內(nèi)心自由，個人被解放了出來，個人主義的思想被開放了出來，為個人自由的運用理性創(chuàng)造了思想性的前提。宗教改革的另一個結(jié)果就是通過加爾文把精神和世俗分離的理論預(yù)設(shè)，促進了形而上學二元論的發(fā)展，這種二元論把個人自身同客觀世界對立了起來，為現(xiàn)代性思想確立了哲學基礎(chǔ)。科學主義的興起可以說是現(xiàn)代理性觀念形成的一個直接動因，16世紀、17世紀的科學成就為“進步”這一觀念確立了新的內(nèi)涵：在前現(xiàn)代的社會里，“進步”被認為是朝向永恒和普適原則的完美實現(xiàn)的運動；在這種觀點里，文明會繼續(xù)反復(fù)地上升和衰敗。但是在剛剛萌芽的現(xiàn)代主義的世界的形而上學二元論的語境里，進步變得是沒有限制了，變成了人類聰明才智的問題了。

為了給現(xiàn)代社會建立一個堅實的知識論的基礎(chǔ)，現(xiàn)代主義的哲學家進行了一系列思想上的嘗試，把對理性的認識推向了一個新的高度。在思想史上，對理性哲學的探討大致可以分為三個階段，即：第一階段，以笛卡爾為代表人物的以懷疑論為基礎(chǔ)的建構(gòu)理性主義；第二階段，以休謨?yōu)榇砣宋锏囊越?jīng)驗主義為基礎(chǔ)的日常理性主義；第三階段，以康德的超驗哲學和黑格爾的意識哲學為標志的主體理性。到黑格爾為止，現(xiàn)代性的哲學體系已經(jīng)被成體系地建構(gòu)起來了。他把主體性原則作為現(xiàn)代性的支配性原則，來解決現(xiàn)代性的自我確證的問題。4也正是在主體性原則的支配下，制度性文本與思想性文本之間不斷地進行轉(zhuǎn)換，使現(xiàn)代法律文明不斷向前演進，促使成熟的法律知識體系的形成和成熟的法律制度體系的確立。

理性取代了神在知識領(lǐng)域的地位，促使現(xiàn)代社會主體使用理性來尋求法律知識的確定性，對確定性的追求使法律實證主義成為主導(dǎo)現(xiàn)代法學研究和法律實踐的理論范式。何謂法律實證主義？澳大利亞法學家羅伯特·S·薩莫斯提出了法律實證主義的十個主張，5但其共同點在于都尋求建立一個自足的知識體系，以此來更精確地認識法律。從理性在實證法律科學中的地位來看，實證法學家更關(guān)心法律的形式合理性，他們努力摒除價值觀的干擾，力圖在經(jīng)驗的基礎(chǔ)上推進關(guān)于法律事實的知識，從而確保對法律認識的客觀有效性。

二、理性的形式與現(xiàn)代法律制度模式的演變

（一）形式法范式的確立及其不足

現(xiàn)代法律主體對文本的建構(gòu)過程與其自我型塑的過程之間的理性互動，使現(xiàn)代法律呈現(xiàn)出一種與前現(xiàn)代的法律不同的特征，并且形成了獨特的理論范式。其中最有影響力的范式莫過于韋伯提出的形式理性及其法律類型與實質(zhì)理性及其法律類型。在他看來，形式理性法律是現(xiàn)代資本主義主導(dǎo)的法律類型，而實質(zhì)理性法律類型則是一種輔助性的類型。當代著名的思想大師哈貝馬斯則借鑒了法律社會學的研究進路，把現(xiàn)代法律的發(fā)展歷程概括為形式法范式和福利法范式。然而，從追求確定性的角度出發(fā)，如果用一種法律范式來作為法律現(xiàn)代性的表征的話，那么這種法律范式就是形式法范式。

韋伯將“形式理性的法律”特征概括為：（1）具體案件的判決都是將抽象的法律規(guī)則適用于具體事實的過程；（2）法官借助于法律邏輯推理能夠從抽象的實在法規(guī)則出發(fā)作出前后一致的判決；（3）實在法明確和潛在構(gòu)成了“完整無缺”的規(guī)則體系；（4）凡是未被“建構(gòu)”成法律的理論、規(guī)則或觀念都不具有法律的效力；（5）每一種社會行為都受這種法律的調(diào)控，且行為者能夠感受到自己在遵守、違反或適用法律規(guī)則。6韋伯的理性類型是對現(xiàn)代歐洲大陸法國家的制定法模式的歸納。顯然，在現(xiàn)代社會，只有這種形式法律才與目的理性相契合，才能為目的理性支配下的個人提供精確的計算尺度，才能最有效地推動資本主義的發(fā)展。但這種法律可能會帶來僵化和刻板，因而導(dǎo)致某些困境。

哈貝馬斯把韋伯的形式理性法律概括為規(guī)則性、選擇性、科學性，并在此基礎(chǔ)上提出了形式法范式。7哈貝馬斯認為，形式法范式的主要特點有四個。（1）以個人主義為基礎(chǔ)，從古典經(jīng)濟學“理性人”的預(yù)設(shè)出發(fā)，將所有人都置于法律面前人人平等的前提之下。（2）享有主觀權(quán)利的個人受到客觀法的保護，法律賦予個人以近乎絕對的財產(chǎn)權(quán)、締約自由權(quán)。個人通過市場的博弈和機會的選擇追求個人利益的最大化，并承擔選擇的后果，接受命運的安排。（3）堅持市民社會與政治國家的二元分立，前者屬于個人自由的領(lǐng)域，受私法調(diào)整；后者屬于政治權(quán)力的領(lǐng)域，由公法調(diào)整。這種劃分的用意在于防范和抵制以政府為代表的公權(quán)力侵犯私權(quán)利。（4）國家只扮演消極的守夜人的角色，對于市民社會的生活不加干預(yù)，僅僅負責維護國家安全，防止外國侵犯；維持社會治安，為個人生活提供安全保障。國家雖然負責制定法律和實施法律，但這些法律旨在保護個人的消極自由，為個人的行為提供一般性的合理性預(yù)期尺度，為個人選擇和博弈提供基本架構(gòu)，對個人選擇的結(jié)果和博弈的結(jié)局，絕不過問。8哈貝馬斯則從主體互動的角度認為這種形式理性的法律本身就具有致命的三個缺陷：（1）這種形式理性從孤立的個人出發(fā)，放縱了個人的目的理性行為，從而加劇了人際沖突而不是有助于主體之間的合作；（2）這種形式法突出了形式平等，而對于事實的不平等視而不見，置之不理；（3）這種形式法忽視了消極自由背后所隱含的弊端，實際上，對于一些弱勢群體而言，他們由于缺乏競爭能力而無法獲得享有自由的基本條件，消極自由往往意味著弱勢人群在饑寒交迫中自生自滅。

（二）福利法范式的轉(zhuǎn)向及其問題

哈貝馬斯認為上述弊端引起了改良主義的反思和實踐轉(zhuǎn)向，而資本主義由自由競爭時期轉(zhuǎn)向了福利國家時代，與此相對應(yīng)，資本主義社會的法律范式也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，即由形式法范式轉(zhuǎn)向了福利法范式。但是哈貝馬斯提出的福利法范式也存在一些不可克服的內(nèi)在矛盾。

首先，時至今日，盡管涉及福利事項的立法日漸增多，但現(xiàn)代法律仍然沒有超越韋伯所提出的“形式理性的法律”的范式，韋伯所概括的“形式理性的法律”的五點特征仍然清晰地呈現(xiàn)在我們的眼前，依舊是現(xiàn)代法律體系的固有特征。盡管英美法系由于其特殊性，也許在司法過程中有自己的特色，但也沒有對這幾點要素有根本性的超越。這點對于理解同屬大陸法系的中國的法制現(xiàn)代化進程尤為重要。

其次，哈貝馬斯所給出的形式法范式的缺陷也并非其所特有，有些缺陷實際上就是現(xiàn)代法的固有缺陷，是其內(nèi)在的缺陷。這表現(xiàn)為以下四個方面。（1）哈貝馬斯批判了形式法背后所蘊涵的“個體理性”，但“個體理性”只是“主體理性”的一個組成部分，而福利國家的法律規(guī)范仍然沒有超出“主體理性”的范疇，只不過用政府主導(dǎo)的“集體理性”來彌補“個體理性”的不足，并沒有衍生出新的哲學形態(tài)。（2）形式上的平等是現(xiàn)代法律的一項基本特征，也是社會公正的基礎(chǔ)，這種平等相對于前現(xiàn)代社會的等級特權(quán)來說是現(xiàn)代社會的重大進步。至于是否能保證社會的實質(zhì)平等，取決于社會的經(jīng)濟發(fā)展水平，取決于政府的政治決策，也取決于價值理念的重塑，并不是法律規(guī)范所能決定的?，F(xiàn)代法律的形式化特征就是為了保證法律規(guī)范的長期穩(wěn)定性，形式化的法律框架可以用不同時期不同的價值理念所填補，而不用頻繁地變動規(guī)范。至于福利社會的法律體系，框架還是那個框架，只不過社會目標變化罷了。（3）造成社會弱勢人群的困境最關(guān)鍵的原因在于政府的社會政策，與消極自由并沒有必然的聯(lián)系。作為古典自由主義的基本價值內(nèi)涵，即使是在現(xiàn)在的西方社會，無論是在平民階層，還是在精英階層，“消極自由”理論還是有眾多的支持者的。畢竟與曾經(jīng)在歷史上產(chǎn)生過巨大破壞力量的“積極自由”理論相比，“消極自由”理論盡管保守，但最為穩(wěn)妥。即使是在福利國家時代，“消極自由”在憲法中的基礎(chǔ)地位也是無法動搖的。（4）福利國家的法律變革可以視為在特定社會條件下公民身份的再塑造，也可以被看作現(xiàn)代主體與法律文本之間理性互動形態(tài)的新發(fā)展。公民作為現(xiàn)代社會的實踐主體，不斷以社會性權(quán)利來豐富自己的主體內(nèi)涵，也不斷地實現(xiàn)對現(xiàn)代法律文本的再建構(gòu)。

（三）超越形式法與福利法范式的第三條道路

如上所述，福利性法規(guī)并沒有超越形式理性法的范圍，福利性法規(guī)不但是“主體理性”展現(xiàn)的產(chǎn)物，其自身的框架結(jié)構(gòu)和運行規(guī)則也沒有超出韋伯的理論設(shè)定。因此，形式法范式仍然是最深刻反映法律現(xiàn)代性要求的法律范式。當然，盡管福利法不足以取代形式法而成為一種獨立的法律范式，但福利國家時代形式法體系所表現(xiàn)出的一些發(fā)展趨勢深刻反映了現(xiàn)代法律對自身所蘊涵的內(nèi)在矛盾的一種回應(yīng)。因此，從宏觀角度上講，法律現(xiàn)代性要求走一條以形式法為基礎(chǔ)、以福利法為輔助的第三條法制現(xiàn)代化的道路。

這條道路在形式法的基礎(chǔ)上體現(xiàn)福利法范式的如下基本規(guī)定性。（1）強化政府干預(yù)社會生活的權(quán)力。隨著科技的發(fā)展和全球化進程的加速，社會日益分化、風險成倍地增加，為了防止風險和減少不確定因素的干擾，必須賦權(quán)政府以從整體上編制規(guī)劃，管制市場，安排就業(yè)，協(xié)調(diào)財富的分配等，運用法律機制積極地干預(yù)經(jīng)濟和社會生活。（2）拓展公法管制的范圍。在自由資本主義時期，與“小國家”、“大社會”的結(jié)構(gòu)相適應(yīng)，私法的地位明顯優(yōu)于公法。而到了福利國家時代，平等的主觀權(quán)利不再可能僅僅通過法律主體的消極地位得到保證和實現(xiàn)，必須引進新型基本權(quán)利，以確保所有人具備基本的物質(zhì)生活條件。于是，公法性質(zhì)的基本權(quán)利（最明顯的是經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利）相繼得到了確認。這些憲法性的基本權(quán)利規(guī)范對私人關(guān)系產(chǎn)生了明顯的拘束力，由此，在當代德國等發(fā)達資本主義國家出現(xiàn)了一種新的趨向，即公法壓倒了私法；同時，勞動法、社會保障法以及經(jīng)濟法的晚近發(fā)展，已經(jīng)打破了傳統(tǒng)公法與私法的明確界限。這些“公私混合”性質(zhì)的法律的主要目標是協(xié)調(diào)社會關(guān)系，維護社會公平。（3）健全福利性法規(guī)，防范社會風險。福利性法規(guī)不滿足于“法律自由”，而關(guān)注于“事實自由”，即關(guān)注與實現(xiàn)“法律自由”的“社會能力”；不滿足于形式上的平等，開始關(guān)注于事實上的平等，尤其強化了對弱勢群體的特殊保護。（4）引導(dǎo)“私法的實質(zhì)化”。過去，由私法調(diào)整的當事人之間的事務(wù)一般由當事人雙方或多方協(xié)商解決。而現(xiàn)在許多私法事務(wù)都必須從維護社會利益和協(xié)調(diào)人際關(guān)系的角度來考量。比如說，在財產(chǎn)法和合同法等傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域中，財產(chǎn)權(quán)和訂立合同的權(quán)利都受到了各種不同程度的限制，政府官員和司法精英開始強調(diào)公共利益和社會責任。

三、法律現(xiàn)代性的主體要求：公民身份的確定性

（一）法律文本的確定性與公民身份確定性的內(nèi)在關(guān)聯(lián)

在資產(chǎn)階級革命勝利后，一系列保護公民權(quán)利的法律文本被制定了出來，在這些法律文本中，洛克的自然權(quán)利理論被現(xiàn)實化了，“生命、自由、財產(chǎn)的權(quán)利”在文本中被美國的革命者總結(jié)為“生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利”，而法國革命者則將其表述為“生命、財產(chǎn)、安全和反抗壓迫的權(quán)利”。在法律文本中，這些權(quán)利被假定為天賦的權(quán)利，國家的職責在于確保它們受到保護。這樣，社會個體的普遍的自然權(quán)利，就經(jīng)由確定的法律文本轉(zhuǎn)化為個體成為公民以后才能擁有的，并由國家保障的特定的公民權(quán)利。這必然要求主體身份發(fā)生相應(yīng)轉(zhuǎn)化，即從一般意義上的自然個體轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代意義上的公民。

（二）公民身份的內(nèi)在悖論與重塑基礎(chǔ)

資本主義內(nèi)在的生產(chǎn)力與生產(chǎn)關(guān)系的矛盾，引出了層出不窮的現(xiàn)代性問題，進而使公民身份也產(chǎn)生了內(nèi)在的悖論。這體現(xiàn)為兩個方面：一方面，人的世俗功利追求和享樂感的高漲，不僅是由資本主義的經(jīng)濟生活所促成，也由為此經(jīng)濟生活提供政治基礎(chǔ)的法權(quán)個人主義所促成，個體對自身的自由支配是資本主義經(jīng)濟生活的前提；另一方面，資本主義經(jīng)營和商業(yè)社會要求工具理性支配下個體的自我限制，導(dǎo)致個體的具體性趨于逐漸消解。進而，這種二元悖論是現(xiàn)代社會政治沖突的根源：一方面，資本主義的經(jīng)營的抽象化制造出的群眾需要平等的民主，以為這是解救他們的唯一力量；另一方面，資本主義的政治和經(jīng)濟的結(jié)構(gòu)性基礎(chǔ)又要求自由個體的民主。于是，平等的民主與自由的民主成為兩種難以調(diào)和的不斷沖突的政治訴求。

在這兩種相互沖突政治訴求下的個體身份危機，要求在法律上對公民身份的內(nèi)涵不斷作出修正和重塑。重塑的基礎(chǔ)在于兩點。首先，必須根據(jù)自行負責的理性來建構(gòu)現(xiàn)代國家的法權(quán)的和統(tǒng)治技術(shù)的根據(jù)?，F(xiàn)代國家是立法者和政治家人為建構(gòu)的產(chǎn)物，即依現(xiàn)世原則設(shè)計出的世俗憲法、統(tǒng)治技術(shù)和官僚組織的復(fù)合體。其次，確立國家權(quán)力以保護民權(quán)為正當性基礎(chǔ)，而社會個體實現(xiàn)從傳統(tǒng)社會的臣民到現(xiàn)代社會的公民的身份轉(zhuǎn)換。

四、現(xiàn)代性視野下健全我國法律主體制度的基本構(gòu)想

法律主體的存在基礎(chǔ)在于有效的權(quán)利保護。因此，健全法律主體制度的核心要求是健全公民身份的權(quán)利保護制度，這可以具體化為以下幾個方面。

第一，擴大公民身份范圍。公民身份始于對特定民族—國家的成員身份的確認，這意味著要確立一種“資格”?；蛘哒f，意味著要確立在一個特定疆域內(nèi)所有的居民、本地人和臣民中，誰將被看作是公民而有特定的權(quán)利。這一資格最初只屬于有限的精英群體（比如說雅典的精英、蘇格蘭的貴族等），后來才發(fā)展擴大而包括了更多的人。在此過程中，一方面是特定國家內(nèi)部原先那些非公民（如受到貶損的民族、種族、性別、階級或殘障者群體等）慢慢取得了權(quán)利，獲得了成員資格；另一方面，從外部看，則是那些外來移民以某種方式進入該國，進而被接受為或歸化為該國公民。

第二，以權(quán)利能動保護公民的利益訴求。公民身份包含著在一種法律體系之下“主動的”影響政治的能力和“被動的”生存權(quán)利，體現(xiàn)為“權(quán)利能動”9。僅有被動的權(quán)利，一個仁慈的獨裁者也可以用有限的法律權(quán)利結(jié)合再分配系統(tǒng)中廣泛的社會權(quán)利來進行統(tǒng)治。而主動的權(quán)利則可以使民主國家的公民得以進入政治的前場甚至經(jīng)濟的前場。當公民在公民權(quán)利方面變得日益主動時，其對于現(xiàn)代法律文明所產(chǎn)生的影響將是不可估量的。

第三，積極推進道德權(quán)利的法律化。在一般的意義上，公民權(quán)利就是載入法律的、供所有公民行使的普遍性的權(quán)利，而不是非正式的、未載入法律的或僅供特殊群體行使的權(quán)利。盡管某些民間組織或群體可以對公民權(quán)利提出某些要求或建議，但這些要求或建議出自于某些亞文化群體內(nèi)部的規(guī)范，其屈從于社會壓力或社會群體規(guī)范，并且它們通常和其他亞文化的規(guī)范相沖突。將公民權(quán)利法律化的過程就是要努力使這些權(quán)利盡可能地化沖突為互補。

第四，建立健全公民身份的權(quán)利制度體系。1950年，倫敦經(jīng)濟政治學院社會學教授馬歇爾把公民身份分解為公民權(quán)（即法律上的權(quán)利）、政治權(quán)、社會權(quán)利三種權(quán)利要素。當下，公民身份權(quán)利的這三種規(guī)定性已經(jīng)成為共識。健全公民身份的權(quán)利制度體系就是要從上述三個方面入手，建立健全相關(guān)的權(quán)利制度群。

第五，拓展權(quán)利的實現(xiàn)機制制度。公民權(quán)利是一種關(guān)于平等的表述，其權(quán)利和義務(wù)在一定的限度內(nèi)保持平衡。這種平等是不完全的，但它通常使處于從屬地位者的權(quán)利相對于社會精英有所提高。這種平等主要是程序性的——如都能進入法院、議會政府機構(gòu)等等——但也可能包括會直接影響實質(zhì)性平等的有關(guān)費用交付和服務(wù)提供的擔保。公民們實際享用權(quán)利的程度也可能因階級、地位以及群體之權(quán)力的不同而有相當大的不同。因此，必須健全權(quán)利實現(xiàn)機制制度促使公民身份的主體地位得以切實實現(xiàn)。

總之，主體的法律現(xiàn)代化實踐使主體遭遇了法律現(xiàn)代性的問題，也使主體要不斷地面對法律現(xiàn)代性的話語。因此，如果主體的法律現(xiàn)代化的實踐表明法律現(xiàn)代性是現(xiàn)代主體自身所面臨的生存境遇的話，那么，探討、理解和把握法律現(xiàn)代性，事實上就是探討、理解與把握主體自身的生活和命運，就是努力達成現(xiàn)代主體對自身生命自覺地一種途徑和方式。因此，通過在法律上明確公民身份和健全相關(guān)權(quán)利制度，對于促進人的價值的實現(xiàn)和社會發(fā)展具有決定性的意義。當然，法律現(xiàn)代性本身是“流動的”、“多元的”，不同語境之下主體的思維方式和利益訴求也不相同，所以，這決定了對如何建立健全我國法律主體制度也不可能一勞永逸，而只能永遠是一項“未竟的事業(yè)”。

注：

1[法]?？拢骸逗螢閱⒚伞?，引自《文化與公共性》，汪暉、陳燕谷主編，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1998年版，第430頁。

2饒義軍：《論艾森斯塔特闡釋多元現(xiàn)代性的邏輯》，《中南大學學報（社會科學版）》2008年第4期。

3王小章：《經(jīng)典社會理論與現(xiàn)代性》，社會科學文獻出版社2006年版，第9頁。

4參見[德]哈貝馬斯：《現(xiàn)代性的哲學話語》，曹衛(wèi)東譯，譯林出版社2004年版，第19頁。

5具體內(nèi)容可參見許愛國：《分析法學》，法律出版社2006年版，第5頁。

6[德]馬克斯·韋伯：《法律社會學》，康樂、簡惠美譯，廣西師范大學出版社2005年版，第29頁。

7參見[德]哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間——關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第560-569頁。

8高鴻鈞、馬劍銀：《社會理論之法：解讀與評價》，清華大學出版社2006年版，第322頁。

9楊清望：《中國的社會現(xiàn)狀與能動司法模式的建構(gòu)》，《中南大學學報（社會科學版）》2012年第1期。