《著作權法》修改中的文化沖突*

文/夏 揚

在中國文化的語境中，著作權法不僅是一部舶來的、時髦的保護智力成果的法律制度，也是一部傳承固有文化的傳統(tǒng)法律。相較于《專利法》或是《商標法》，《著作權法》的具體制度設計更具有文化意味，使得著作權的內(nèi)容更多地受到中國傳統(tǒng)文化的影響，體現(xiàn)著與其他部門法不同的形貌與內(nèi)涵，這也使得我國著作權法與其他國家著作權法并不完全相同，并進而形成我國《著作權法》的特色。法律制度需要有合適的土壤才能生長，才能引發(fā)立法者所期待的行為并對之加以有效的規(guī)范。對于舶來的法律制度更是如此。處于社會轉(zhuǎn)型期的我們，西方思想的傳入給了我們要求各種個人權利的訴求，而我們?nèi)允艿絺鹘y(tǒng)思想的深刻影響。雙方的沖突十分復雜，沖突更為激烈。對于《著作權法》的修法者來說，順從傳統(tǒng)文化的要求，還是遵守傳入的西方規(guī)則，就成為一個需要認真考量的問題。

一、集體主義與個人主義的抵牾

《著作權法》正在進行新的修改，修改草案一經(jīng)頒布，立刻引起輿論大嘩，對于其中第46條的規(guī)定更是千夫所指。該條規(guī)定：“錄音制品首次出版3個月后，其他錄音制作者可以依照本法第48條規(guī)定的條件，不經(jīng)著作權人許可，使用其音樂作品制作錄音制品?！北姸嘁魳啡艘约跋嚓P利益人都認為，這是徹頭徹尾地鼓勵盜版。其實類似的爭論在之前的修法中已經(jīng)出現(xiàn)，這是集體主義和個人主義文化的不同要求。

中國傳統(tǒng)文化一直推崇集體主義，因此與基于強調(diào)個性、保護私權的西方法律制度有些格格不入。著作權法是保護私權的典型，雖然知識產(chǎn)權究竟屬何種性質(zhì)的權利一直有著爭論，但自從《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議草案》（TRIPs）協(xié)定將其確定成為私權之后，更是進一步加深了人們的這種印象，即著作權屬于個人權利、而非集體的權利。在對個人權利著重保護的今天，這種認識更是得到普遍認同。這種認識和觀念也逐漸滲透至國人的思想意識中，也影響著對制度的判斷。

集體利益高于個人利益在我國很多法律上都有體現(xiàn)，保護公共利益是我國法律的一項重要原則?！睹穹ㄍ▌t》《合同法》等法律中均有條款反復強調(diào)，《著作權法》中也是如此。2002年著作權法在許多條文中強調(diào)“公共利益”，并以此作為處罰方法和處罰程度選擇的標準。如該法第47條對著作權侵權規(guī)定了一般民事責任，這些民事責任包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等，但對于“同時損害公共利益的”，則可以“沒收違法所得，沒收、銷毀侵權復制品，并可處以罰款”。對于“情節(jié)嚴重的”，則還可以“沒收主要用于制作侵權復制品的材料、工具、設備等”。從其表述來看，后面這些處罰行為都是以是否侵犯“公共利益”為處罰條件的，這也從具體條文中反映了對公共利益的重視。[1]

《著作權法》中的“合理使用”和“法定許可”制度最能體現(xiàn)集體利益與個人利益這兩種不同文化觀念的沖突，也最能體現(xiàn)《著作權法》在不同文化環(huán)境中的價值取向。長期以來，受到傳統(tǒng)的集體主義價值觀的影響，《著作權法》重視集體和公共利益，最大限度地保護集體和公共利益，這也使得著作權深深地打上了傳統(tǒng)文化的烙印。報道時事新聞的活動是和公共利益直接相關的，從照顧集體利益出發(fā)，1991年《著作權法》第22條便有規(guī)定：“為報道時事新聞，在報紙、期刊、廣播、電視節(jié)目或者新聞紀錄影片中引用已經(jīng)發(fā)表的作品”可以不經(jīng)作者同意，并不需支付報酬，這就最大限度地保證了公眾的知情權和對一些重要信息的接觸。與此相類似，在同一條中還規(guī)定，對于引用其他報紙、期刊、廣播電臺、電視臺已經(jīng)發(fā)表的社論、評論員文章，同樣也可以不經(jīng)作者同意，不需支付報酬。此外，對于表演也有類似的規(guī)定。相較于普通文字作品，對于作品的表演更為淺顯易懂，更易于為普通百姓所接受，因此1991年《著作權法》第22條還規(guī)定“免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品”無須經(jīng)作者同意，也無須支付報酬。對于“法定許可”也有類似的規(guī)定，如1991年《著作權法》的第32條規(guī)定，作品刊登后，其他報刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，可以不經(jīng)著作權人同意，但需支付報酬。第35條規(guī)定，使用已發(fā)表作品進行營業(yè)性演出，可以不經(jīng)著作權人同意，但需支付報酬。第37條規(guī)定，使用已發(fā)表作品制作錄音制品，可以不經(jīng)著作權人同意，但需支付報酬。這些規(guī)定都是遵從了傳統(tǒng)文化的要求。

在西方個人主義文化中成長起來的著作權法，其對“合理使用”和“法定許可”的理解與我們是完全不同的，其所規(guī)定的范圍也是完全不同的。西方著作權法對于“合理使用”和“法定許可”的嚴格規(guī)定不僅體現(xiàn)在其本國的法律制度之中，而且還進一步影響到國際條約的制定?！侗Ｗo文學藝術作品伯爾尼公約》強調(diào)保護作者的權益，在此基礎上一定程度保護公眾的利益。[2]正是這一公約所代表的西方個人主義文化傳統(tǒng)，對我國《著作權法》也產(chǎn)生了深刻的影響。在我國《著作權法》的歷次修改中，涉及這兩部分的法條修改最為頻繁。為了能夠融入國際社會，能夠加入西方主導的著作權以及多邊貿(mào)易公約，我們也只能不斷接受著西方個人至上文化的影響。最直接的表現(xiàn)就是，著作權法中強調(diào)公共利益的文化傳統(tǒng)不斷讓位于個人為上的文化傳統(tǒng)。在集體利益和個人利益的博奕中，集體利益逐漸走上下坡路。這一點典型地體現(xiàn)在修法之中。

對集體利益保護的“合理使用”以及“法定許可”的范圍在《著作權法》修改中不斷縮小。1991年《著作權法》第22條第一款第（三）項原本規(guī)定，可以在報道時事新聞時，“引用已經(jīng)發(fā)表的作品”，2001年修改著作權法時，增加了“不可避免地再現(xiàn)或者引用”的限制條件。對于1991年著作權法第22條第一款第（四）項，則將可以引用的“社論、評論員文章”縮小為“關于政治、經(jīng)濟、宗教問題的時事性文章”，還增加了“作者聲明不許刊登、播放的除外”的限制性條件。對于1991年《著作權法》第22條的“免費表演已經(jīng)發(fā)表的作品”無須經(jīng)作者同意，也無須支付報酬的規(guī)定，增加了限制性條件“該表演未向公眾收取費用，也未向表演者支付報酬”。此外，“法定許可”的范圍也作了重要調(diào)整。原先第35條規(guī)定的內(nèi)容被完全取消，第37條可以利用的作品由“已發(fā)表的作品”改為“已經(jīng)合法錄制為錄音制品的音樂作品”。

二、權力與權利的較量

傳統(tǒng)文化較為重視權力在法律中的地位以及作用，相較于權利，權力更容易得到人們的認同而成為制度設計的主要考慮因素。1991年《著作權法》第22條第一款第（七）項是這種文化的典型體現(xiàn)。該項是對于“合理使用”的規(guī)定。該項規(guī)定，國家機關可以為執(zhí)行公務“使用已經(jīng)發(fā)表的作品”。國家機關執(zhí)行公務基本上是權力行使的過程，而著作權是作者的個人權利，在這兩者發(fā)生沖突的情況下，作為個人權利的著作權自然讓位于權力。[3]

權力與權利的文化沖突不僅直接表現(xiàn)在國家機關的行為之上，還延伸至許多與國家機關相關聯(lián)組織的行為之上。例如廣播電臺、電視臺、出版社等。我國的廣播電臺、電視臺等均為公營，甚至承擔著許多重要任務，因此與權力有著密切的聯(lián)系。廣播電臺、電視臺的“權力”與個人對作品享有的權利發(fā)生沖突時，自然也是傾向于前者。這在法律的規(guī)定上有著直接表現(xiàn)。在多數(shù)情況下，廣播電臺、電視臺在使用個人作品時并不需要支付報酬。例如，1991年《著作權法》第40條規(guī)定，廣播電臺、電視臺使用他人已發(fā)表的作品制作廣播、電視節(jié)目，可以不經(jīng)著作權人同意，除一些法定情況外，不需支付報酬。同時，在該法第43條還規(guī)定：“廣播電臺、電視臺非營業(yè)性播放已經(jīng)出版的錄音制品，可以不經(jīng)著作權人、表演者、錄音制作者許可，不向其支付報酬。”我國的經(jīng)濟形勢在10年間發(fā)生了很大的變化，廣播電臺、電視臺的“官方”性質(zhì)也在不斷淡化，這種淡化也反映至法律之上，至2001年修改時，第40條所規(guī)定的廣播電臺、電視臺使用他人已發(fā)表的作品制作廣播、電視節(jié)目不再被允許，而只能是“播放”這一種行為。第43條也改為“可以不經(jīng)著作權人許可，但應當支付報酬”。并非權力文化有所減弱，而是廣播電臺、電視臺的地位發(fā)生了變化。

與廣播電臺、電視臺的地位類似，出版社、報社、期刊社等在社會中也有較高的地位，受到計劃經(jīng)濟體制的影響，出版社、報社、期刊社等都為公營，本身雖非國家機關，但多數(shù)是從屬于國家機關的事業(yè)單位，不僅僅是通過出版圖書、雜志和報紙贏利的企業(yè)，國家機關所行使的權力延伸成為這些出版社、報社、期刊社的權利。1991年《著作權法》中以專條規(guī)定出版社享有專有出版權，使之成為一項法定權利。[4]與專有出版權相類似，《著作權法》還賦予報社、期刊社“先載權”。在規(guī)定的期間之內(nèi)，著作權人不得將稿件投給其他的報社和期刊社，雖然規(guī)定的期間較短，但條文最后又以“雙方另有約定的除外”來加以限定，致使實際生活中報社、期刊社通過各種“聲明”與作者約定的這種期間要比法律規(guī)定的長得多。不僅如此，《著作權法》中還為出版者設定了一種權利，即出版者享有的“版式設計專有權”。[5]《著作權法》中又將對與出版者有關的權利的規(guī)定放在《著作權法》的第四章，該章所涉及的內(nèi)容是對一般可以歸為“鄰接權”的權利所作出的規(guī)定。[6]法律條文和章節(jié)的安排容易使人誤解這種“版式設計專有權”是一種得到普遍承認的鄰接權。但實際上這種權利在其他國家的立法中很少見到，[7]也并未得到國際公約的承認。隨著科學技術特別是互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展，著作權以及作為傳播者權利的鄰接權越來越受到互聯(lián)網(wǎng)的影響，世界知識產(chǎn)權組織為著作權人、表演者、錄音錄像制作者等傳播者規(guī)定了新的權利，即信息網(wǎng)絡傳播權。受到國際公約的要求，2001年《著作權法》修訂之時，也在《著作權法》中規(guī)定了錄音錄像制作者、表演者的信息網(wǎng)絡傳播權，但卻沒有規(guī)定“版式設計專有權”是否享有信息網(wǎng)絡傳播權。如果說2001年的修訂是滿足國際條約的要求，因此只是就國際條約的相關內(nèi)容作出了規(guī)定。那么在最新的修訂中，似乎對此問題也并未涉及。[8]

傳統(tǒng)法律文化一直較為認同權力的地位，因此在法律制度中常體現(xiàn)為刑法文化，刑法更能體現(xiàn)“主權者的命令”，同時也需要有強力的制裁來加以保障，因此民事違法也以刑罰來加以處理。[9]這就是學者們經(jīng)常論及的傳統(tǒng)法文化的特點之一——“民刑不分”。由于《著作權法》與權力的關系并不十分密切，距離刑事法律和民事法律的中心都十分遙遠，更因為著作權法基本屬于“舶來”的法律部門，而西方法律對于刑、民法律的嚴格區(qū)分也因此影響到這種“舶來”的法律部門。但隨著著作權在國民經(jīng)濟中的作用日益重要，出于加強著作權保護的目的，西方社會卻首先在著作權法領域引入刑事處罰。這可以說是對其原來刑事民事涇謂分明的一種“反動”。而對于有著“刑民不分”傳統(tǒng)的我國法律，接受這一點并不困難。早在1997年《刑法》修訂時，就加入了著作權侵權的刑事責任，更在2001年修改《著作權法》時，以第47條增加了對盜版、侵權等行為等“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規(guī)定。中外法律文化殊途同歸，中國傳統(tǒng)法律文化在現(xiàn)代法律制度中重新找到歸宿。

三、自治與他律的錯位

在這次《著作權法》修改中，著作權集體管理組織的職能和作用也是另外一處爭議的焦點。本次修訂草案的第60條規(guī)定，對于具有廣泛代表性的著作權集體管理組織，國務院著作權行政管理部門可以許可其代表全體權利人行使著作權或者相關權。此條規(guī)定遭到了權利人的集體反對，被認為可能會“被代表”，因此權利會受到侵犯。[10]對修改草案的這一激烈爭議，實際上也是文化沖突的表現(xiàn)。

著作權很大程度上被認為是一種私權，私權保護責任更在于該權利享有者本人。權利享有者需重視自己的權利，采取適當?shù)姆椒ūＷo自己的權利，及時發(fā)現(xiàn)遭受到的侵權，并采取適當?shù)氖侄沃鲃蛹右跃葷?。由于著作權人分散、作品的多樣等造成的著作權人與作品使用者之間溝通的困難并進而造成維權的困難，國外著作權人經(jīng)常依靠各種集體管理組織來維護其權利，這可以大大提高著作權管理的效率，有效地保護著作權人的權利。而著作權集體管理組織的管理方式，實際上源自于西方的自治文化。

西歐社會很早就有自治式的管理，從古代的海商法到中世紀的城市法都滲透著這種自治的精神，正是長期實行的這些自治制度逐漸培養(yǎng)起自治文化和精神。受這種自治文化的熏陶，著作權利人也愿意用自治方式來對自己的著作權權利進行管理。所以，在西方自治文化下形成的著作權集體管理制度，只是著作權利人行使權利的一種方式，其利益與著作權利人的利益高度一致，因此能夠得到著作權利人的高度支持和充分信任。與此相反，自治文化在我國傳統(tǒng)文化中卻不是主流文化，社會的不同階層（包括管理者和被管理者）均無法形成對于自治的正確認識。沒有自治文化支撐的著作權集體管理從一開始就步履維艱、發(fā)展緩慢。

我國早已訂有《著作權集體管理條例》，將著作權集體管理組織定性為“社會團體”，需“依照有關社會團體登記管理的行政法規(guī)到國務院民政部門辦理登記手續(xù)”。這些規(guī)定是借鑒國外集體管理組織的立法經(jīng)驗而得出，對集體管理組織的定性是準確的。這種定性源自于西方文化中的自治精神，但這種規(guī)定卻在現(xiàn)實世界中遭遇到了困難。由于缺乏自治文化作為制度運行的環(huán)境，著作權集體管理組織從一開始就定性模糊，最后只能再度成為行政權力的延伸，從而帶上濃厚的行政和公權力的色彩。不僅普通百姓往往將著作權集體管理組織作為行使國家權力的事業(yè)單位來看待，眾多集體管理組織也樂于將自己定性為受國家著作權行政管理機關委托執(zhí)行著作權保護任務的機構。這種認識也傳導給了著作權利人，加上一些集體管理組織在具體管理活動中的失誤，[11]更使得這些組織走到了著作權利人的對立面。因此，在本次修改中增添的關于著作權集體管理的內(nèi)容引起著作權人的爭議就并不奇怪了。著作權集體管理制度也因此成為不同文化沖突的又一例證。

四、結語

《著作權法》制度規(guī)定更多的根植于西方傳統(tǒng)文化，因此不可避免地與中國傳統(tǒng)文化有沖突，或者原先設計的制度在執(zhí)行中發(fā)生了變化。我們在著作權立法或是在對《著作權法》進行修改時，簡單地以依照國際慣例，或是符合中國國情來對某一制度進行判斷都是不可取的，必須對制度背后所可能面臨的文化沖突進行全面的考察，或者順應文化的要求，應文化而動，或者改變文化發(fā)展的軌跡，作出適合的安排和考慮。這才是高水平立法的真正作為。

注釋：

[1]2002年《著作權法》的第51條與這里所涉及的第47條似乎在邏輯上存在一定問題。第47條和第51條內(nèi)容基本相同，但第47條加上了“同時損害公共利益的”限定條件，但第51條卻沒有。法院應當如何遵照熱行呢

[2]具體分析請見拙作：《伯爾尼公約的早期發(fā)展：滲透大陸國家作者權觀念》，載《中國社會科學報》2010年6月29日10版

[3]2001年修法之時，將此條改為“國家機關為執(zhí)行公務在合理范圍內(nèi)使用已經(jīng)發(fā)表的作品”，增加了限制性條件“在合理范圍內(nèi)”

[4]該法定權利與其他權利不能協(xié)調(diào)，因此遭到人們的質(zhì)疑，請見許春明：《質(zhì)疑“專有出版權”》，載《知識產(chǎn)權》2002年第5期；馬健：《論專有出版權》，載《北方論叢》2000年第6期

[5]此專有權利確實也有其他國家著作權的規(guī)定，但并不普遍

[6]1991年、2002年《著作權法》都在第四章中規(guī)定這些內(nèi)容，而該章的標題為“出版、表演、錄音錄像、播放”

[7]我國著作權法學習的是大陸國家的著作權法傳統(tǒng)，除日本之外，其他如德、法等國，也未在著作權法中詳細規(guī)定如此眾多的出版者的權利。即使是日本，規(guī)定是一種由著作權人設定的“出版權”，實際上是一種通過出版合同授予出版社的復制、發(fā)行的權利。但在少數(shù)國家的法律中，確實存在一種“版式權”，可能是我國著作權由此學習而來。見[西班牙]利普希克：《著作權與鄰接權》，中國對外翻譯出版公司2000年版。

[8]因為我國的信息網(wǎng)絡傳播權基本上效仿外國法律和依據(jù)國際條約設定的，在外國法律特別是國際條約對這種“版式設計權”沒有規(guī)定信息網(wǎng)絡傳播權的情況下，我們也不可能作出規(guī)定

[9]這里借用了分析法學派對于法律概念的理解

[10]《著作權集體管理遭“統(tǒng)購統(tǒng)銷”質(zhì)疑》，載《人民法院報》2012年4月21日，第06版

[11]對此進行的介紹與分析請見王遷：《著作權集體管理組織的注意義務——“丁香花事件”的反思》，載《中國版權》2005年第3期