檢察建議：一種參與社會管理的軟法機制

文◎項 谷姜 偉

檢察建議：一種參與社會管理的軟法機制

文◎項 谷*姜 偉**

隨著經(jīng)濟社會迅速發(fā)展，“軟法”是法治國家進行社會管理的新興手段。在憲法之下，硬法構(gòu)筑了法律體系的基本骨架，而各類軟法規(guī)范在國家管理、社會治理中各就各位，以不違反硬法規(guī)定的方式實行政治共同體的自律和社會共同體的自治。［1］檢察建議是檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職能，參與社會管理活動的重要手段，在深入推進社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法三項重點工作中發(fā)揮著重要作用。由于檢察建議非法定、建議性和相對柔性的特征，成為檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職能和參與社會管理的重要軟法機制。

一、檢察建議的軟法機制特征

（一）檢察建議的非法定性、正式性和外部性

檢察建議是檢察工作的組成部分，但是并不是一種法定的權(quán)力。我國1954年人民檢察院組織法吸收蘇聯(lián)檢察機關(guān)的一般監(jiān)督權(quán)后，［2］在實踐中出現(xiàn)了建議書的監(jiān)督方式。1979年第二部《人民檢察院組織法》取消了一般監(jiān)督權(quán)的規(guī)定，現(xiàn)行的檢察官法第33條雖然規(guī)定對提出效果好的檢察建議的檢察官予以獎勵，但并不是對檢察機關(guān)的明確授權(quán)。雖然檢察建議缺少法律的剛性，但是同樣具有正式性和外部性。它是檢察機關(guān)的一種對外的檢察活動，是以其他機關(guān)、社會組織為對象的外部法律文書，對被建議對象的權(quán)益會產(chǎn)生間接影響，如有時候會抄送被建議對象的上級機關(guān)或者主管機關(guān)。由于其外部性，也必然要求它具有一定的正式性。

（二）檢察建議的落實取決于建議機關(guān)和被建議單位的合意和協(xié)作

行政領(lǐng)域的軟法機制在社會管理中的顯著特征是減少行政處罰和強制，增加行政指導(dǎo)；減少行政指令，增加行政合同；減少單方?jīng)Q策，增加決策民主。檢察建議既非要求，也不是對具體事項的處斷，它與行政領(lǐng)域的軟法機制一樣，并不具有強制性和指令性，而是要依靠建議機關(guān)和被建議單位的合意與協(xié)作才能保證落實。

1954年《人民檢察院組織法》中規(guī)定了檢察機關(guān)的一般監(jiān)督權(quán)，地方各級人民檢察院發(fā)現(xiàn)本級國家機關(guān)的決議、命令和措施違法的時候，則采用“建議書”形式。對于情節(jié)尚不嚴重的違法行為，也采用“建議書”的形式。［3］檢察建議相對于檢察抗議就是一般監(jiān)督權(quán)的一種較為柔性行使方式。一般監(jiān)督權(quán)被取消后，檢察建議演化出兩種功能類型：社會綜合治理和法律監(jiān)督。1981年，中共中央提出對社會治安實行綜合治理的方針，要求采取綜合措施防止和減少犯罪的發(fā)生，各級檢察機關(guān)積極開展各種形式的綜合治理活動，檢察建議是其中的一項重要措施。1998年8月3日，中央社會治安綜合治理委員會在 《關(guān)于成員單位參與綜合治理的職責(zé)任務(wù)的通知》中，將結(jié)合辦案“分析掌握各個時期、各個行業(yè)的職務(wù)犯罪、經(jīng)濟犯罪以及其他刑事犯罪特點，提出預(yù)防犯罪的建議；推動有關(guān)部門建立規(guī)章制度，堵塞漏洞，完善防范機制”作為檢察機關(guān)的一項任務(wù)進行規(guī)定。

另一方面，檢察建議的作用逐漸拓展至訴訟監(jiān)督之內(nèi)，作為法定監(jiān)督手段的補充被越來越多地運用。檢察建議被作為抗訴手段的補充被使用。2001年2月最高人民檢察院 《關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》中規(guī)定：“人民法院審判活動違反法定訴訟程序，但是未達到嚴重程度，不足以影響公正裁判，或者判決書、裁定書存在某些技術(shù)性差錯，不影響案件實質(zhì)性結(jié)論的，一般不宜提出抗訴。必要時可以以檢察建議書等形式，要求人民法院糾正審判活動中的違法情形，或者建議人民法院更正法律文書中的差錯”。然而，檢察建議在實現(xiàn)以上兩種功能時都需要被建議機關(guān)、單位的協(xié)調(diào)配合，體現(xiàn)出了法律監(jiān)督職能柔性、指導(dǎo)和協(xié)商的一面。

（三）檢察機關(guān)是檢察建議規(guī)范的創(chuàng)制主體

檢察機關(guān)主要是通過內(nèi)部的自我管理和自我約束來規(guī)范檢察建議的運用。2002年最高人民檢察院制定的《人民檢察院司法文書格式（樣本）》第158樣本中對檢察建議書的制作格式進行了規(guī)范。2009年11月13日最高人民檢察院發(fā)布 《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定（試行）》（以下簡稱“規(guī)定”）。

二、檢察建議作為軟法機制的實踐樣本

2007年至2010年，筆者所在單位共制發(fā)檢察建議57件。制發(fā)對象中司法機關(guān)和行政機關(guān)占49%，其他則包含事業(yè)單位和企業(yè)。有39件檢察建議得到制發(fā)對象的回復(fù)：認同并整改的28件，占總數(shù)的52%，認同未整改1件，提出異議10件，20件無回復(fù)。提出異議的主要為法院，針對生效裁判文書錯誤的更正建議法院全部接受，但是對裁判的程序或者實體錯誤提出的建議采納較少，無回復(fù)的主要是企業(yè)。

（一）充實訴訟監(jiān)督手段，規(guī)范司法行為，全面履行法律監(jiān)督職責(zé)

2010年2月 《上海檢察機關(guān)關(guān)于加強檢察建議工作的若干規(guī)定》明確將檢察建議適用于訴訟監(jiān)督領(lǐng)域，主要是針對偵查、審判機關(guān)、司法行政機關(guān)在偵查、庭審、刑罰執(zhí)行活動中輕微違法或者不規(guī)范的行為。該院四年來制發(fā)此類檢察建議共21件，其中：7件系針對生效裁判文書錯誤的更正建議（計算錯誤、文字表述錯誤和法條援引錯誤），10件系針對生效判決的其他錯誤，4件系針對公安機關(guān)在偵查活動中不規(guī)范行為的建議。

一是建議公安機關(guān)糾正偵查活動中不規(guī)范、不到位的執(zhí)法行為。從偵查機關(guān)收集證據(jù)中發(fā)現(xiàn)偵查活動的不規(guī)范之處，歸納同類問題，通過糾正不規(guī)范的偵查行為，開展公訴引導(dǎo)偵查，加快同類案件的偵破速度，提高偵查取證質(zhì)量。如該院在辦理故意殺人案件中發(fā)現(xiàn)，公安派出所處置失蹤人員報案中存在的消極對待、重視不夠的問題，提出過一系列建議。鑒于個別派出所不按照受理失蹤報案操作規(guī)程處理報案，登記失蹤報案后沒有后續(xù)查找線索，沒有控制失蹤人的手機和銀行卡使用情況延誤案件偵破的問題，該院向其主管單位區(qū)公安分局提出檢察建議，要求處理相關(guān)責(zé)任人，并且對類似的失蹤報案進行排查。該分局收到建議后非常重視，積極落實建議事項，對責(zé)任人予以處分，仔細排查同期的類似失蹤報案，發(fā)現(xiàn)了其他案件線索，破獲了另一起殺人案件。

二是建議法院規(guī)范審判程序和行為。法院在主持審判程序過程中，一些不規(guī)范行為雖然情節(jié)較輕，或沒有明顯影響當(dāng)事人訴訟權(quán)利，但是影響或損害了司法機關(guān)公正執(zhí)法的形象，不能成為訴訟監(jiān)督的空白，可以運用檢察建議來彌補監(jiān)督的缺位。如該院在辦理的一起未成年人犯罪案件時發(fā)現(xiàn)，某基層法院直接選定當(dāng)事人的姐姐作為合適的成年人參與訴訟，這種做法雖然對未成年被告人的訴訟權(quán)利無明顯不利，但是不符合本市《關(guān)于合適成年人參與刑事訴訟的規(guī)定》，該規(guī)定明確參與刑事訴訟的合適成年人，必須在審核批準的合適成年人名冊中選擇產(chǎn)生。該院就此問題向該法院制發(fā)檢察建議，該法院承認了選定合適成年人做法不當(dāng)，并予以改正。

三是以檢察建議作為抗訴手段的補充。對一些確有錯誤的判決，但是不宜抗訴或不必要抗訴的，可以采用檢察建議方式促使法院主動糾正，既堅持有錯必糾又維護了司法權(quán)威。該院針對生效裁判文書中的文字錯誤、計算錯誤、法條序號錯誤，提醒法院裁定糾正或者改判的檢察建議工作，已經(jīng)形成比較成熟的做法。由于法院審判任務(wù)逐年加重，此類錯誤數(shù)量也相應(yīng)增加，法院對此類建議均予接受并糾正。如在一起離婚財產(chǎn)分割案件的判決書中，將丈夫的姓名與其父的姓名混淆，雖然是文字錯誤卻對裁判文書的嚴肅性有很大損害，該院提出檢察建議后法院立即裁定糾正，避免消極影響發(fā)生。

（二）參與社會管理創(chuàng)新，規(guī)范行政行為，促進行政機關(guān)提高服務(wù)水平

目前，檢察機關(guān)對大多數(shù)行政違法行為沒有監(jiān)督權(quán)，行政執(zhí)法多年來一直游離于檢察機關(guān)法律監(jiān)督的視野之外。檢察機關(guān)可運用檢察建議監(jiān)督、規(guī)范行政行為，促進行政機關(guān)提高社會管理水平。四年來，該院結(jié)合執(zhí)法辦案活動實際，向行政機關(guān)提出改善和創(chuàng)新服務(wù)管理的檢察建議5件，均獲得制發(fā)對象的認可。

一是建議行政機關(guān)在執(zhí)法中牢固樹立管理與服務(wù)并重的理念。新時期行政機關(guān)的社會管理必須貫徹以人為本、服務(wù)為先的理念，檢察機關(guān)不但要重視敦促行政機關(guān)履行管理職責(zé)、嚴格執(zhí)法，更要促進行政機關(guān)改進服務(wù)。如該院辦理了一系列單位走私進口生物試劑案件，在這一類案件的審查中發(fā)現(xiàn)，部分科研單位將生物試劑偽報成化學(xué)試劑進口，造成大量生物試劑不經(jīng)檢驗檢疫即入境，存在巨大公共衛(wèi)生安全隱患。該院就此向上海市出入境檢驗檢疫局發(fā)出檢察建議，建議中既提出對進口單位加強資格審查，嚴格生物試劑經(jīng)營的準入條件，有針對性地對冷藏運輸?shù)摹盎瘜W(xué)試劑”加強查驗力度，同時還提出對沒有危險等級的生物試劑開辟“綠色通道”，縮短通關(guān)查驗時間，避免進口企業(yè)為縮短審批周期故意偽報的情況發(fā)生。上海市出入境檢驗檢疫局采納了建議，對溫度控制有較高要求的特殊物品縮短審批時間，對用于搶救的有關(guān)物品開辟“綠色通道”，2011年2月又探索核銷試點工作，擴大試點企業(yè)范圍，提高審批效率，為生物醫(yī)藥研發(fā)企業(yè)進口生物試劑提供便利。

二是建議行政機關(guān)糾正不規(guī)范的行政行為。行政機關(guān)在保存登記或者出具證明文件時不規(guī)范的行為常常會給審判中查明事實帶來困難，甚至導(dǎo)致當(dāng)事人合法利益的損失。因此，保存登記和出具證明文件是行政機關(guān)為公眾提供的一項重要服務(wù)。該院曾經(jīng)對登記機關(guān)出具證明文件不規(guī)范的問題提出過2件檢察建議。一件針對某區(qū)婚姻登記機關(guān)，該登記機關(guān)對同一人的婚姻登記在不同的訴訟階段出具了數(shù)份證明文件，每一件記載的結(jié)婚時間都不相同，結(jié)婚時間直接關(guān)系到婚姻存續(xù)期間共同財產(chǎn)的認定，給民事糾紛的解決造成困難。另一件針對某區(qū)稅務(wù)局，該局對某企業(yè)的稅務(wù)登記情況也出具過數(shù)份證明文件，內(nèi)容互相矛盾，出具的主體既有該區(qū)稅務(wù)局又有其內(nèi)設(shè)機構(gòu)。2件建議發(fā)出后，被建議機關(guān)均派人到該院告知整改情況，處理了責(zé)任人員，并且采取措施提高服務(wù)水平，保證類似情況不再發(fā)生。

三是建議行政機關(guān)全面履行法定職責(zé)。行政機關(guān)履行法定職責(zé)時的懈怠、疏忽，將給公共利益和安全帶來隱患，檢察機關(guān)在辦案中發(fā)現(xiàn)行政機關(guān)的履職漏洞應(yīng)當(dāng)及時以檢察建議形式提醒。如該院在辦理4起非法種植毒品原植物案中,發(fā)現(xiàn)本市郊區(qū)農(nóng)村有非法種植罌粟現(xiàn)象，遂向市委農(nóng)辦、市農(nóng)委發(fā)出檢察建議，市委農(nóng)辦、市農(nóng)委主要領(lǐng)導(dǎo)高度重視，就落實檢察建議作出批示。市委農(nóng)辦、市農(nóng)委會同市禁毒辦召開專題會議，研究制定了農(nóng)村禁毒工作八項措施。

（三）關(guān)注民生熱點問題，維護群眾利益，擴大檢察建議的社會影響

四年來，該院制發(fā)有關(guān)民生問題的檢察建議4件，內(nèi)容涉及校園安全、征地拆遷、住房保障等方面。這些檢察建議維護群眾利益，回應(yīng)社會熱點，擴大了檢察建議的社會影響。

一是運用檢察建議維護校園安全。校園安全是社會治安管理的重要環(huán)節(jié)，對人民群眾的安全感關(guān)系重大，要由公安、教育主管部門、司法機關(guān)和學(xué)校自身的共同努力來保證。該院制發(fā)有關(guān)校園安全的檢察建議2件。如在辦理一起學(xué)生實施的、造成一死一傷的校園殺人案件中，承辦人發(fā)現(xiàn)學(xué)校在安全管理上存在漏洞。鑒于該案后果嚴重，并且關(guān)系到未成年人的教育和保護，該院承辦人與區(qū)院、區(qū)教育局的同志共同走訪案發(fā)學(xué)校以及區(qū)內(nèi)其他學(xué)校，做好管理問題的調(diào)研。向當(dāng)?shù)亟逃鞴軝C關(guān)發(fā)出檢察建議后，該院又會同區(qū)教育局及區(qū)內(nèi)多所學(xué)校負責(zé)人召開座談會，就落實整改工作聽取意見、出謀劃策。案件開庭審理時邀請區(qū)內(nèi)學(xué)校校長旁聽，所發(fā)檢察建議效果明顯，區(qū)內(nèi)學(xué)校的安全管理狀況為之一新。

二是運用檢察建議糾正拆遷征地中的不規(guī)范行為。足額、及時收取土地出讓金和征地補償費是保護國家和農(nóng)民利益，防止出現(xiàn)囤地、炒地等不法行為的重要管理手段。該院在辦理一起民事申訴案件中發(fā)現(xiàn)，某區(qū)一地塊的出讓中存在行政管理缺位的問題。在某房地產(chǎn)企業(yè)未足額繳納土地出讓金和征地補償費的情況下，該區(qū)土地管理部門即核發(fā)土地使用權(quán)證，不但被征地農(nóng)民的權(quán)益無法切實保障，而且給該房地產(chǎn)企業(yè)囤地、炒地提供了便利。該院建議敦促該土地管理部門按照《上海市實施〈土地管理法〉辦法》規(guī)定向該房地產(chǎn)企業(yè)足額收取土地出讓金和滯納金，對其它違法用地情況進行調(diào)查，采取措施挽回國家利益損失，規(guī)范用地管理。

三是運用檢察建議規(guī)范公有住房的分配管理。公有住房是國家房屋保障體系的組成部分，公有住房的分配管理關(guān)系到困難群眾的居住權(quán)益，檢察機關(guān)有責(zé)任促進其公平、公開、公正進行。該院在辦理一起民事申訴案件中發(fā)現(xiàn)，某物業(yè)公司對公有住房購房人資格未盡嚴格審核職責(zé)，致使不具備購買公有住房資格的人取得了公有房屋的產(chǎn)權(quán)。該院一方面支持法院認定該合同無效的判決，另一方面向該物業(yè)公司發(fā)出檢察建議書，要求該公司在公房出售工作中嚴格執(zhí)行上海市《關(guān)于出售公有住房的暫行辦法》和《關(guān)于出售公有住房的實施細則》規(guī)定，完善內(nèi)部規(guī)章制度，加強對從業(yè)人員的培訓(xùn)和考核，查明原因，認真整改。該物業(yè)公司采納了檢察建議提出的措施，就落實情況書面反饋該院。

（四）提高檢察建議質(zhì)量，加強基礎(chǔ)管理，多措并舉狠抓建議落實

檢察建議的生命力在于建議效果的落實。目前提升檢察建議的難點在于建議質(zhì)量有待提高，落實效果有待加強，促進建議落實的溝通反饋機制不盡完善。該院在開展檢察建議工作中，著力加強基礎(chǔ)管理工作，在提高檢察建議質(zhì)量和加強檢察建議效果落實方面做了一些有益嘗試。

一是進一步統(tǒng)一檢察建議制發(fā)的形式和管理。2009年末至2010年初，高檢院和市院相繼制定《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定（試行）》和《上海檢察機關(guān)關(guān)于加強檢察建議工作的若干規(guī)定》，明確了檢察建議工作規(guī)范化的要求。該院按照兩個規(guī)定的要求，對檢察建議的制發(fā)嚴格實行“三級審批制”，由檢察長簽發(fā)檢察建議書，將檢察建議制發(fā)要求和程序按照制作起訴書同等對待，不僅有效地保證了文書的質(zhì)量，而且更具權(quán)威性。加強檢察建議的基礎(chǔ)管理，改變民檢和刑檢部門的檢察建議書編號不統(tǒng)一，由各業(yè)務(wù)部門分散管理的做法，統(tǒng)一檢察建議書的文書編號和格式，保證每件檢察建議書都有明確的聯(lián)系人和抄送單位。按照市院規(guī)定由研究室對全院檢察建議書監(jiān)督管理，按季度對全院制發(fā)檢察建議情況制作分析報告。

二是加強對一類問題的發(fā)現(xiàn)、分析及建議的力度。單純就個案提出的檢察建議很難有較大的社會影響和效果，因為個案中反映出來的問題大多是個別、局部的，就此提出的建議內(nèi)容也難以觸及問題的根本。而對一類問題的檢察建議則是相對于個案檢察建議的提升，通過一類問題的檢察建議不僅促使法律統(tǒng)一適用，還可以對類案背后的深層次原因研究分析，提出完善社會管理體制的檢察建議。如2009年該院辦理了多起外籍人士利用信用卡離線交易技術(shù)漏洞實施詐騙犯罪的案件。承辦人主動學(xué)習(xí)、了解信用卡交易結(jié)算的技術(shù)原理，就此向VISA國際組織上海辦事處發(fā)出檢察建議，分析了利用信用卡離線交易功能實施詐騙的手段，指出信用卡離線交易存在的法律風(fēng)險和技術(shù)漏洞，提出對虛擬信用卡真實性識別能力進行技術(shù)改進，加強離線交易商戶的培訓(xùn)管理等一系列專業(yè)化建議，并且將此建議抄送上海銀監(jiān)局和中國銀聯(lián)公司等相關(guān)單位。

三是多措并舉推進檢察建議的落實。少數(shù)建議對象對檢察建議無動于衷，不予回復(fù)，對此該院加強與相關(guān)機關(guān)、企業(yè)的合作，采取上下聯(lián)動措施，推動建議落實。如某區(qū)院曾向某中央直屬企業(yè)的分支機構(gòu)就該企業(yè)增值稅發(fā)票管理方面的問題發(fā)出檢察建議，但是未獲回復(fù)。該院在二審階段提高建議級別，向其上級部門再次發(fā)出檢察建議，最終得到了該企業(yè)的回復(fù)，告知了已采取的整改措施，并為未及時回復(fù)向檢察機關(guān)表示歉意。一些檢察建議的落實停留在“文來文往”的層次，雖然有回復(fù)并且認同建議事項，但是是否真正解決問題仍有疑問。為了避免檢察建議的落實流于形式，該院不是“坐等回復(fù)”，而是主動“走出去”推動落實。如在該院制發(fā)的有關(guān)加強生物試劑進口管理的檢察建議中，在收到上海市出入境檢驗檢疫局的回復(fù)后，分管檢察長與公訴部門負責(zé)人還對該局進行回訪，了解落實情況，雙方共同商定在落實檢察建議中原有的加強監(jiān)管、改善服務(wù)的內(nèi)容以外，還將與海關(guān)、科教、衛(wèi)生、工商、環(huán)保等職能部門召開聯(lián)席會議，共同商討上海地區(qū)入出境特殊物品的聯(lián)合監(jiān)管機制，從立項審批到最終使用進行全方位的有效監(jiān)管，為上海生物產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展提供強有力的支持和保障。

結(jié)合以上的實踐情況，對如何發(fā)揮檢察建議作為軟法機制的優(yōu)勢，深化檢察建議在社會管理創(chuàng)新中的作用，我們提出以下思考和建議：一是構(gòu)建檢察建議的協(xié)調(diào)保障機制；二是規(guī)范檢察建議的信息來源；三是加強檢察建議的基礎(chǔ)管理工作；四是提高檢察建議質(zhì)量。

注釋：

［1］參見劉卉：《軟法之問：法治即硬法之治》，載《檢察日報》2011年7月14日。

［2］一般監(jiān)督權(quán)來源于蘇聯(lián)檢察機關(guān)，它是指檢察機關(guān)以國家名義對一切政權(quán)機關(guān)、經(jīng)濟機關(guān)、社會團體、其他組織以及私人行為是否合法、實施監(jiān)督，主要監(jiān)督方式是對違法的決議提起抗議。參見1923年《蘇俄法院組織條例》。

［3］王桂五：《王桂五論檢察》，中國檢察出版社2008年第1版，第199頁。

*上海市人民檢察院第一分院法律政策研究室主任［200052］

**上海市人民檢察院第一分院法律政策研究室［200052］