法治視角下政府行政模式的轉(zhuǎn)變
——論政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)

敖 斌 (廣東通利達(dá)律師事務(wù)所 廣東佛山 528000) ■文

法治視角下政府行政模式的轉(zhuǎn)變
——論政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)

The Change of Government Administration Model from a Rule of Law Perspective

敖 斌 (廣東通利達(dá)律師事務(wù)所 廣東佛山 528000) ■文

引言：近年來(lái)，我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)程中出現(xiàn)許多重大法律事件，如云南“膠農(nóng)”事件、貴州“翁安”事件、山西“黑磚窯”事件，以及江西撫州“強(qiáng)拆”事件，等等。這些法律事件的發(fā)生，無(wú)不折射出我們政府法治觀念的淡漠與缺失，更提醒我們，政府主動(dòng)購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)的必要性和重要性。

一、政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)的概念

在公共管理學(xué)領(lǐng)域，政府購(gòu)買(mǎi)主要是指政府購(gòu)買(mǎi)公共服務(wù)的行為，它是政府適應(yīng)公共服務(wù)領(lǐng)域改革的一種管理體制創(chuàng)新。本文討論的范圍是政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)。關(guān)于政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)的準(zhǔn)確定義，目前還沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的說(shuō)法，但是，從它的內(nèi)涵來(lái)看，應(yīng)包括四個(gè)方面：

(一)政府購(gòu)買(mǎi)的主體關(guān)系包括法律服務(wù)的購(gòu)買(mǎi)者、接受者、提供者。其中，購(gòu)買(mǎi)者是政府或其授權(quán)機(jī)構(gòu);服務(wù)提供者是政府以外的組織機(jī)構(gòu)，如社會(huì)團(tuán)體、民間組織、企業(yè)、個(gè)人等;接受者主要是公眾受益者。前兩者之間通常是契約關(guān)系。

(二)政府購(gòu)買(mǎi)的客體是原由政府負(fù)責(zé)管理的公共服務(wù)項(xiàng)目。

(三)購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)的經(jīng)費(fèi)主要來(lái)源于公共財(cái)政資金，也有通過(guò)實(shí)物補(bǔ)償或政策扶持等方式轉(zhuǎn)移支付而來(lái)。

(四)政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)一般參照市場(chǎng)方式運(yùn)作。

政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)已經(jīng)成為當(dāng)前公共機(jī)構(gòu)改革的主要方向，因?yàn)?，政府?gòu)買(mǎi)法律服務(wù)轉(zhuǎn)變了“公共服務(wù)應(yīng)該由政府統(tǒng)包統(tǒng)攬”的舊觀念，為政府高水平公共服務(wù)體系的構(gòu)建提供了有效的驅(qū)動(dòng)力。而且，從實(shí)際效果來(lái)看，購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)讓政府的權(quán)力在公正、公平、公開(kāi)的陽(yáng)光下行使，可以提高政府公共服務(wù)的質(zhì)量，樹(shù)立政府良好的法治形象。

二、政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)的必要性

現(xiàn)階段，我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，法律已開(kāi)始深入到社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治等各個(gè)領(lǐng)域，并逐步成為治理社會(huì)的主要手段。因此，推行政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)顯得尤為迫切。

(一)政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)是政府依法行政的需要

依法行政是歷史發(fā)展到政治文明階段，對(duì)政府提出的一個(gè)必然要求?！皺?quán)力有腐敗的趨勢(shì)，絕對(duì)的權(quán)力絕對(duì)腐敗?！奔s翰·阿克頓勛爵的深刻揭示，已成為我們生活的常識(shí)：強(qiáng)制性權(quán)利對(duì)任何人來(lái)講，如果使用不當(dāng)就是一種危險(xiǎn)。因此，要約束和控制這種強(qiáng)制性權(quán)力，必須運(yùn)用我們的法律智慧——既給政府充分的授權(quán)，又要有效地約束政府的權(quán)利——讓政府的行為在法治軌道上運(yùn)行?，F(xiàn)實(shí)中很多地方政府的立法、政策、文件和行政行為，之所以會(huì)出現(xiàn)這樣或那樣的嚴(yán)重失誤，甚至引發(fā)類似貴州“翁安”事件、云南“膠農(nóng)”事件的社會(huì)風(fēng)波，最根本的原因就是政府在制定規(guī)范、發(fā)布文件、行使行政權(quán)利的時(shí)候，沒(méi)有去翻一翻法律是怎么規(guī)定的，更沒(méi)有去咨詢法律專家其在法律上的可行性。推行政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)，法律服務(wù)機(jī)構(gòu)可就政府的重大決策提供法律方面的意見(jiàn)和論證，也可對(duì)政府起草或者擬發(fā)布的規(guī)范性文件，從法律方面提出修改和補(bǔ)充建議，避免可能由于政府的違法行為而引發(fā)的社會(huì)不穩(wěn)定事件的發(fā)生，從而實(shí)現(xiàn)政府依法行政。

(二)政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)有利于促進(jìn)我國(guó)外向型經(jīng)濟(jì)發(fā)展

政府職能的一個(gè)重要方面就是為經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供服務(wù)，而政府在服務(wù)經(jīng)濟(jì)過(guò)程中要引導(dǎo)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，向法律服務(wù)機(jī)構(gòu)購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)，就是一種最好的選擇。在世界經(jīng)濟(jì)日趨一體化的今天，這種需求顯得尤為迫切。據(jù)世界貿(mào)易組織統(tǒng)計(jì)，近年來(lái)我國(guó)遭受反傾銷(xiāo)調(diào)查的案件數(shù)排在世界首位，在這些遭受反傾銷(xiāo)調(diào)查的案件中，涉及的企業(yè)大多數(shù)是中小企業(yè)，這部分中小企業(yè)遇到反傾銷(xiāo)后，往往不知如何維護(hù)自己的權(quán)益，其中約1/3反傾銷(xiāo)案我國(guó)無(wú)企業(yè)應(yīng)訴。而一旦反傾銷(xiāo)成立，這些企業(yè)的市場(chǎng)將會(huì)嚴(yán)重萎縮。在世界金融危機(jī)日趨嚴(yán)重、經(jīng)濟(jì)環(huán)境持續(xù)低迷的今天，政府更應(yīng)當(dāng)負(fù)起責(zé)任，向?qū)I(yè)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)，為這部分中小企業(yè)提供法律幫助，在國(guó)際貿(mào)易規(guī)則下維護(hù)他們的合法權(quán)益。與之相類似的，BOT項(xiàng)目、國(guó)際融資業(yè)務(wù)等，政府都可以通過(guò)購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)，充分利用法律服務(wù)機(jī)構(gòu)的專業(yè)性，為這些項(xiàng)目提供法律服務(wù)，以彌補(bǔ)政府部門(mén)在具體法律工作中的不足，減少不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)，推進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

(三)政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)可以滿足我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期群眾對(duì)法律服務(wù)的需求

在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，對(duì)于老百姓在現(xiàn)實(shí)生活和商業(yè)活動(dòng)中日益增多的財(cái)產(chǎn)和權(quán)益方面的糾紛和矛盾，如果不及時(shí)公正地以法律方法化解，必然會(huì)影響社會(huì)的穩(wěn)定。目前，政府在為老百姓提供法律服務(wù)、解決社會(huì)矛盾方面進(jìn)行了一些有益的嘗試。如深圳市福田區(qū)人民政府就通過(guò)招投標(biāo)向律師事務(wù)所購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)，實(shí)行業(yè)務(wù)外包，由律師進(jìn)駐基層派出所主持調(diào)解工作，將人民調(diào)解和治安調(diào)解有效銜接，將大量糾紛化解在基層，解決群眾的糾紛。政府的這些措施，都突出以法律服務(wù)人民群眾，以法律解決社會(huì)矛盾，效果很好。其實(shí)，任何社會(huì)都可能存在矛盾和糾紛，有了矛盾和糾紛并不可怕，怕就怕在矛盾和糾紛出現(xiàn)后沒(méi)有法律的解決機(jī)制。我國(guó)二千余年“一治一亂”的歷史，就在于我們?nèi)狈σ环N法律的公正解決紛爭(zhēng)的機(jī)制。事實(shí)證明，只有將矛盾和沖突納入法治的解決軌道，才是維護(hù)社會(huì)長(zhǎng)期穩(wěn)定的有效手段。

(四)政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)，可以擴(kuò)大我國(guó)尚處于起步階段的法律服務(wù)市場(chǎng)

我國(guó)是一個(gè)具有二千余年專制與特權(quán)歷史的社會(huì)，雖然新中國(guó)成立已逾六十年，但我們黨和國(guó)家提出依法治國(guó)方略只是近十多年的事情，與二千余年專制與特權(quán)歷史相比，只是滄海一粟。因此，社會(huì)還難以養(yǎng)成依法辦事的觀念和行為方式。現(xiàn)階段，在我國(guó)西部省份中，還存在連一個(gè)律師都沒(méi)有的縣。在東部沿海地區(qū)，法律服務(wù)市場(chǎng)雖然相對(duì)活躍一些，但相對(duì)于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和其它行業(yè)的發(fā)展速度，法律服務(wù)行業(yè)的發(fā)展還是滯后的。更令人擔(dān)憂的是，我們的律師更多的是作為一般的法律技術(shù)操作人員而不是社會(huì)中堅(jiān)力量存在于社會(huì)。因此，法律服務(wù)群體的地位還不高，法律服務(wù)市場(chǎng)還很虛弱，需要政府從政策方面給予扶持。政府宣傳法律固然重要，但政府購(gòu)買(mǎi)法律更重要。政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)，一方面可以擴(kuò)大、提升法律服務(wù)市場(chǎng);另一面又可以引領(lǐng)社會(huì)其它成員購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)，從而帶動(dòng)全社會(huì)形成良好的法治氛圍。有了政府崇尚法律的良好環(huán)境，有了老百姓依法辦事的觀念，法律服務(wù)市場(chǎng)的需求自然得到了擴(kuò)大和提升，而法律服務(wù)市場(chǎng)的發(fā)展，反過(guò)來(lái)必然推動(dòng)社會(huì)法治觀念的形成和進(jìn)步。

三、政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)的初步構(gòu)思

推行政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)的關(guān)鍵必須解決好幾個(gè)問(wèn)題：哪些法律服務(wù)業(yè)務(wù)適宜政府購(gòu)買(mǎi)?向誰(shuí)購(gòu)買(mǎi)服務(wù)?如何購(gòu)買(mǎi)服務(wù)?下面，筆者將圍繞這些問(wèn)題提出一些初步構(gòu)想。

(一)購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)關(guān)系主體的角色定位

如前所述，政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)關(guān)系的主體包括服務(wù)購(gòu)買(mǎi)者 (這里指政府各級(jí)部門(mén))、服務(wù)提供者 (或經(jīng)營(yíng)者)、服務(wù)接受者 (法律服務(wù)對(duì)象)。實(shí)行政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)后，各關(guān)系主體應(yīng)擺正位置，明確職能職責(zé)，形成互動(dòng)和互補(bǔ)、激勵(lì)和約束的合作關(guān)系。三者在購(gòu)買(mǎi)服務(wù)中的角色定位如下：

1、服務(wù)購(gòu)買(mǎi)者 (各級(jí)政府部門(mén))。在實(shí)行政府購(gòu)買(mǎi)后，政府部門(mén)的角色定位應(yīng)是“策劃者”、“監(jiān)管員”。其主要任務(wù)是制定政策、規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)，選擇合適的服務(wù)提供者，評(píng)估和監(jiān)管公共服務(wù)質(zhì)量，保證法律服務(wù)對(duì)象得到滿意的服務(wù)。簡(jiǎn)單而言，其職責(zé)就是決定某項(xiàng)法律服務(wù)應(yīng)由誰(shuí)去做，為誰(shuí)去做，做到什么程度或何種水平，怎樣付費(fèi)等。

2、服務(wù)提供者。服務(wù)的提供者也是服務(wù)項(xiàng)目的經(jīng)營(yíng)者、承接者，在政府部門(mén)制定的規(guī)則下，負(fù)責(zé)承擔(dān)服務(wù)的生產(chǎn)和供給任務(wù)，直接滿足法律服務(wù)對(duì)象的需要。非政府組織、司法院校、律師事務(wù)所、基層法律服務(wù)所、志愿組織企業(yè)甚至個(gè)人都可成為法律服務(wù)的提供者。

3、服務(wù)接受者 (法律服務(wù)對(duì)象)。法律服務(wù)的接受者也是服務(wù)的受益者。在政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)的模式下，作為公共服務(wù)項(xiàng)目的直接“用戶”，其利益需求應(yīng)該得到尊重，他們不僅有知情權(quán)，還應(yīng)有選擇權(quán)，對(duì)選擇服務(wù)提供者、制定服務(wù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、考核評(píng)估服務(wù)質(zhì)量等，應(yīng)征求他們或他們的代表的意見(jiàn)，以使所提供的服務(wù)真正能夠讓他們受益。

(二)政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)方式的構(gòu)想

現(xiàn)代公共管理學(xué)提出了“有限政府”的概念，認(rèn)為市場(chǎng)能夠處理的，政府不應(yīng)干預(yù);個(gè)人權(quán)利范圍的事情，政府不應(yīng)干預(yù);政府能夠管理的事情越少越好。因此，筆者認(rèn)為，只要不是非得要政府管理的事務(wù)，都應(yīng)從繁雜的公共職能中剝離出來(lái)，通過(guò)政府購(gòu)買(mǎi)的方式，市場(chǎng)化的運(yùn)作，交由民間機(jī)構(gòu)去完成。

1、建立法學(xué)專家、執(zhí)業(yè)律師有序的立法參與機(jī)制

目前我國(guó)絕大多數(shù)的立法項(xiàng)目由行政機(jī)關(guān)工作人員負(fù)責(zé)，但是行政機(jī)關(guān)立法存在公共權(quán)力部門(mén)化、部門(mén)權(quán)力法制化，不能兼顧各方利益的問(wèn)題，一直為社會(huì)所詬病。為徹底扭轉(zhuǎn)這一局面，政府應(yīng)當(dāng)向社會(huì)購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)，借用“外腦”完善我國(guó)立法模式。首先，可建立物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)與精神獎(jiǎng)勵(lì)相結(jié)合的法學(xué)專家立法激勵(lì)機(jī)制。對(duì)立法工作有突出貢獻(xiàn)的專家可以在物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)的同時(shí)，授予其某種榮譽(yù)稱號(hào)，以提高其知名度和美譽(yù)度，來(lái)激勵(lì)法學(xué)專家為我國(guó)的立法工作作出更大的貢獻(xiàn)。其次，可以建立執(zhí)業(yè)律師招、投標(biāo)立法制度，通過(guò)招、投標(biāo)這種公平競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制，調(diào)動(dòng)更多的執(zhí)業(yè)律師參與立法。再次，對(duì)于體現(xiàn)不同利益的立法項(xiàng)目可采用不同的立法模式：對(duì)于更多體現(xiàn)國(guó)家利益的立法項(xiàng)目采取行政機(jī)關(guān)立法模式，由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)起草，然后組織由法學(xué)專家和執(zhí)業(yè)律師參加的專家論證會(huì)對(duì)行政機(jī)關(guān)起草的立法項(xiàng)目進(jìn)行論證。對(duì)于具有前瞻性的立法項(xiàng)目采取專家立法模式，由有立法權(quán)的機(jī)關(guān)聘請(qǐng)有關(guān)法學(xué)專家負(fù)責(zé)起草，然后組織由行政機(jī)關(guān)工作人員和執(zhí)業(yè)律師參加的專家論證會(huì)對(duì)法學(xué)專家起草的立法項(xiàng)目進(jìn)行論證。對(duì)于更多體現(xiàn)行政相對(duì)人利益的立法項(xiàng)目采取執(zhí)業(yè)律師立法模式，由行政機(jī)關(guān)組織有關(guān)執(zhí)業(yè)律師負(fù)責(zé)起草，然后組織由行政機(jī)關(guān)工作人員和法學(xué)專家參加的專家論證會(huì)對(duì)執(zhí)業(yè)律師起草的立法項(xiàng)目進(jìn)行論證。專家論證會(huì)采取少數(shù)服從多數(shù)的原則，確立立法草案。待立法草案成熟后，再提交國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)審議通過(guò)。

2、建立執(zhí)業(yè)律師參政制度

執(zhí)業(yè)律師參政，指的是政府的重大決策、重要的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)以及重要的行政行為，都應(yīng)該有執(zhí)業(yè)律師的參與并簽署法律意見(jiàn)。并且在政府的實(shí)際工作中，應(yīng)該使這一做法制度化、法制化。執(zhí)業(yè)律師參政的內(nèi)容主要就是聘請(qǐng)執(zhí)業(yè)律師擔(dān)任政府法律顧問(wèn)，如：應(yīng)政府要求，就政府的重大決策、重大經(jīng)濟(jì)行為、行政行為提供法律方面的意見(jiàn)或進(jìn)行法律論證;參與處理涉及政府的尚未形成訴訟的民事糾紛、行政糾紛和其他重大糾紛;代理政府參加訴訟，維護(hù)政府依法行使行政職權(quán)和維護(hù)政府機(jī)關(guān)的合法權(quán)益;對(duì)政府參與的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易談判、招商引資等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)提供法律咨詢論證意見(jiàn)并審查重要的法律文書(shū);向政府提供國(guó)家有關(guān)法律、行政法規(guī)信息，就政府行政管理中的法律問(wèn)題提供建議。

3、建立涉外貿(mào)易救濟(jì)法律服務(wù)機(jī)制

我國(guó)經(jīng)濟(jì)已成為全球經(jīng)濟(jì)體的一個(gè)有機(jī)組成部分，國(guó)際貿(mào)易、反傾銷(xiāo)、反補(bǔ)貼、國(guó)際融資等涉外法律事務(wù)需要大量的精通法律的專業(yè)人員的參與。為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，減少風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)我國(guó)政府、企業(yè)的合法權(quán)益，政府應(yīng)當(dāng)在各涉外經(jīng)濟(jì)部門(mén)設(shè)立由精通外語(yǔ)和涉外法律，具有豐富實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的律師、貿(mào)易專家組成的貿(mào)易救濟(jì)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)，集中涉外法律、貿(mào)易方面最優(yōu)秀的人才，為政府、企業(yè)發(fā)展經(jīng)濟(jì)提供服務(wù)。貿(mào)易救濟(jì)法律服務(wù)機(jī)構(gòu)具體工作內(nèi)容是：接受政府、企業(yè)有關(guān)反傾銷(xiāo)、反補(bǔ)貼、保障措施法律知識(shí)及世界貿(mào)易組織規(guī)則咨詢，并受其委托承辦相關(guān)調(diào)查、研究等事務(wù);為需要服務(wù)的企業(yè)推薦辦理反傾銷(xiāo)、反補(bǔ)貼案件的專業(yè)律師 (從“中心”專業(yè)人員中推薦);收集、研究美國(guó)、歐盟等國(guó)家或地區(qū)的反傾銷(xiāo)法律及判例;逐步建立分國(guó)別和地區(qū)的承辦反傾銷(xiāo)、反補(bǔ)貼案件知名律師數(shù)據(jù)庫(kù)。邀請(qǐng)專家、學(xué)者舉辦專題報(bào)告會(huì)、研討會(huì);構(gòu)建國(guó)外律師以及本國(guó)進(jìn)出口企業(yè)、政府與行業(yè)組織聯(lián)動(dòng)的反傾銷(xiāo)預(yù)警機(jī)制。并將上述工作內(nèi)容形成法定的制度。

結(jié)論：政府是公權(quán)力的掌握者和行使者，強(qiáng)大的公權(quán)相對(duì)于弱小的私權(quán)，政府若不依法行政，則如洪水決堤，猛虎下山，其給社會(huì)帶來(lái)的危害將是災(zāi)難性的。推行政府購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)，就是要讓政府心存法治觀念，養(yǎng)成依法辦事的習(xí)慣，尊重法律并確保法律在現(xiàn)實(shí)生活中得到有效的執(zhí)行。法治觀念若不能于政府扎根，法律保護(hù)下的合法權(quán)益若得不到有效實(shí)現(xiàn)，則社會(huì)經(jīng)濟(jì)將難以得到持續(xù)發(fā)展，社會(huì)治安也將難以保持長(zhǎng)期穩(wěn)定，我們所取得的經(jīng)濟(jì)成就有可能在一夜之間毀于一旦。因此，在依法治國(guó)道路上前行的今天，購(gòu)買(mǎi)法律服務(wù)是政府管理社會(huì)、服務(wù)社會(huì)必須做的一道不可或缺的功課。

(責(zé)任編輯 張文靜)