挑戰(zhàn)與機遇：刑事訴訟法修正草案對刑事偵查程序的變革

馬明亮 (中國人民公安大學(xué)法律系副教授 法學(xué)博士 北京 102614) ■文

挑戰(zhàn)與機遇：刑事訴訟法修正草案對刑事偵查程序的變革

Challenges and Opportunities：Reform of Criminal Investigation Procedure brought about by the Draft Amendment to the Criminal Procedural Law

馬明亮 (中國人民公安大學(xué)法律系副教授 法學(xué)博士 北京 102614) ■文

2011年8月全國人大常委會將《中華人民共和國刑事訴訟法修正案 (草案)》及草案說明在中國人大網(wǎng)公布，向社會公開征集意見以來，引發(fā)了社會各界的熱議。同時，全國人大法律委員會、全國人大常委會法制工作委員會還通過座談、調(diào)研等方式聽取了各方面意見，于12月形成修正草案二稿。其中，變革刑事偵查程序是2011年刑訴法修改的重要內(nèi)容，也是刑訴法修改的重要動因。近年來不斷暴露出來的冤假錯案，學(xué)界與輿論媒體的筆鋒直指刑事偵查中的刑訊逼供等非法取證行為。如何從源頭上遏制冤假錯案①有學(xué)者指出，錯誤裁判最大的肇因乃錯誤偵查，詳細討論參見林鈺雄：《刑事訴訟法》(下冊，各論編)，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第4頁。，凈化刑事訴訟程序乃至提升其法治品格，成為本次修法的一個動因，同時也是改革的主陣地之一。從草案的內(nèi)容來看，刑事偵查程序的變革仍然是圍繞打擊犯罪與保障人權(quán)這兩個主旨展開②修正草案的一稿與二稿，在偵查權(quán)問題方面，內(nèi)容變化不大。下文的討論以一稿為主，變化之處將予以注明。，具體為三方面：一是為有效的打擊犯罪而提高偵查效能;二是保障犯罪嫌疑人權(quán)利走向精致化;三是增強偵查機關(guān)在社會治理體系中的司法能力。這些變革對偵查機關(guān)而言挑戰(zhàn)與機遇并存，偵查機關(guān)如果能夠把握好犯罪控制、社會防衛(wèi)與人權(quán)保障的平衡關(guān)系，可以實現(xiàn)一次重大的法治化與正當(dāng)化的現(xiàn)代演進。否則，可能會引發(fā)新一輪有關(guān)偵查權(quán)正當(dāng)性的質(zhì)疑。

一、偵查程序的高效能化

草案通過直接與間接擴大偵查權(quán)的方式來提高偵查效能。其中，直接擴大偵查權(quán)主要體現(xiàn)在如下幾方面：

(一)傳喚、拘傳的時間從最長的十二小時延長至二十四小時，這為查清案件事實提供了更長的時間?，F(xiàn)行刑訴法規(guī)定傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過十二小時。草案在此基礎(chǔ)上同時規(guī)定，案情重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過二十四小時。

(二)為了防止有礙偵查，拘留、逮捕之后根據(jù)案件情形可以不通知拘留、逮捕的原因和羈押的處所。草案規(guī)定，除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪等嚴(yán)重犯罪，通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)把拘留、逮捕的原因和羈押的處所，在拘留、逮捕后二十四小時以內(nèi)，通知被拘留人的家屬③2011年12月的草案二稿對不通知家屬作了進一步限定：有礙偵查的情形消失后，應(yīng)當(dāng)立即通知被監(jiān)視居住、被拘留人的家屬。。

(三)取保候?qū)?、監(jiān)視居住相關(guān)內(nèi)容發(fā)生變化，旨在加大偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人的審前控制力度。在取保候?qū)彿矫妫嗣穹ㄔ?、人民檢察院和公安機關(guān)可以根據(jù)案件情況，責(zé)令被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人遵守以下一項或者多項?guī)定：(1)不得進入特定的場所;(2)不得與特定的人員會見或者通信;(3)不得從事特定的活動; (4)將旅行證件、駕駛證件交執(zhí)行機關(guān)保存。

在監(jiān)視居住方面，主要對執(zhí)行地點與監(jiān)督方式進行了修正。在地點方面，現(xiàn)行刑訴法遵循以住處為主、指定居所為例外的原則，即，無固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。草案在此基礎(chǔ)上規(guī)定了適用指定居所的特殊情形，對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。另外，現(xiàn)行刑訴法沒有規(guī)定如何對被監(jiān)視居住人予以“監(jiān)視”，草案填補了該空白。規(guī)定執(zhí)行機關(guān)對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取電子監(jiān)控、不定期檢查等監(jiān)視方法對其遵守監(jiān)視居住規(guī)定的情況進行監(jiān)督;在偵查期間，可以對被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人的通信進行監(jiān)控。

(四)賦予偵查機關(guān)采集生物樣本的權(quán)力?，F(xiàn)行刑訴法只是規(guī)定，為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態(tài)，可以對人身進行檢查。但是否可以采集指紋、血液等生物樣本沒有規(guī)定，但這種“強制取樣”在實踐中不可缺少④有關(guān)DNA鑒定、指紋鑒定等在偵查實踐中已經(jīng)被廣泛的運用。在這些鑒定中，樣品的收集盡管有相當(dāng)一部分是在得到被采樣人同意的情況下提取的，但肯定也存在一部分是在違背被采樣人意愿的情況下獲得的。參見陳光中、陳學(xué)權(quán)：《強制采樣與人權(quán)保障之沖突與平衡》，《現(xiàn)代法學(xué)》，2005年第5期。。出于實務(wù)之需，草案明確賦予偵查機關(guān)強制取樣的權(quán)力。

(五)技術(shù)偵查措施與特殊偵查方法的合法化?，F(xiàn)行刑訴法對技術(shù)偵查措施以及包括秘密偵查在內(nèi)的特殊偵查方法都沒有明確規(guī)定⑤1 993年的《中華人民共和國國家安全法》和1995年的《人民警察法》對技術(shù)偵查只是作了粗略的規(guī)定，同時執(zhí)行機構(gòu)還出臺了具體操作規(guī)則，如1984年公安部制定的《刑事特情工作細則》和2000年通過的《公安部關(guān)于技術(shù)偵察手段的規(guī)定》。，但司法實踐中有適用的需要。為了應(yīng)對犯罪隱蔽性越來越強的犯罪態(tài)勢，草案增補了該類偵查措施。公安機關(guān)在立案后，對于危害國家安全犯罪等犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施。除此之外，為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責(zé)人決定，可以由特定人員實施秘密偵查。對涉及給付毒品等違禁品或者財物的犯罪活動，公安機關(guān)根據(jù)偵查犯罪的需要，可以依照規(guī)定實施控制下交付。

在間接擴大偵查權(quán)方面，主要表現(xiàn)為“行政證據(jù)”可以直接轉(zhuǎn)化為“刑事證據(jù)”。草案規(guī)定，行政機關(guān)在行政執(zhí)法過程中收集的物證、書證等證據(jù)材料，經(jīng)過司法機關(guān)核實，可以作為證據(jù)使用。司法實踐中，行政執(zhí)法機關(guān)往往“大權(quán)在握”，處于懲治違法犯罪的第一線，很多刑事案件從行政執(zhí)法中轉(zhuǎn)化而來，但由于刑事訴訟和行政訴訟的權(quán)利義務(wù)不同，行政執(zhí)法機關(guān)掌握的大量違法犯罪一手材料不能作為刑事案件的證據(jù)被采用，需要偵查機關(guān)重新收集整理，無疑造成偵查機關(guān)人力物力的巨大浪費?！靶姓C據(jù)”直接轉(zhuǎn)化為“刑事證據(jù)”則有效地節(jié)約偵查成本，而且，還有望消除以往由于偵查機關(guān)重新取證存在的隱患，即犯罪嫌疑人很可能在行政執(zhí)法后消滅或者隱藏涉案物證、書證⑥《偵查機關(guān)反對刑訴法增設(shè)沉默權(quán)》，《人民日報》，2011年9月14日版。。這無疑會大幅度提高偵查效能。

二、偵查程序中人權(quán)保障的精致化

如何實現(xiàn)偵查程序中人權(quán)保障的精致化也是本草案的一個亮點。這主要體現(xiàn)在如下七個方面：

(一)刑事辯護時間的提前，同時立法要求尊重偵查階段的辯護意見。現(xiàn)行刑訴法規(guī)定，辯護人介入訴訟的時間為移送審查起訴之日起。為了充分地維護犯罪嫌疑人在偵查階段的訴訟權(quán)利，草案大大提前了辯護人介入訴訟的時間，犯罪嫌疑人在被偵查機關(guān)第一次訊問后或者采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人。同時要求偵查機關(guān)重視辯護意見，偵查機關(guān)在案件偵查終結(jié)前，可以聽取辯護律師的意見，并在案卷中注明。辯護律師提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷。

(二)擴大了應(yīng)當(dāng)指定辯護的范圍，明確賦予偵查機關(guān)提供法律援助的義務(wù)?，F(xiàn)行刑訴法規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人而沒有委托辯護人的，犯罪嫌疑人、被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護。草案一者擴大了應(yīng)當(dāng)指定辯護的范圍，增加了犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑沒有委托辯護人的案件;二者明確規(guī)定檢察院、公安機關(guān)承擔(dān)指定辯護的義務(wù)，而現(xiàn)行法只是規(guī)定法院承擔(dān)此義務(wù)。

(三)取消了一般案件的會見許可程序，同時規(guī)定會見不被監(jiān)聽。《六部委關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》要求，涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)批準(zhǔn)。該規(guī)定導(dǎo)致實踐中偵查機關(guān)在非涉密案件中行使審批權(quán)的現(xiàn)象。為了解決“會見難”問題，草案規(guī)定，除了危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、重大賄賂犯罪的共同犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機關(guān)許可之外，其他案件辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)及時安排會見，至遲不得超過四十八小時。同時，為了保障會見的“秘密交流權(quán)”，草案規(guī)定辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽。

(四)明確規(guī)定“不得強迫任何人證實自己有罪”?！安坏脧娖热魏稳俗C實自己有罪”已經(jīng)成為當(dāng)今刑事司法領(lǐng)域的原則或者慣例，但現(xiàn)行刑訴法對此沒有明確規(guī)定。草案則填補了此空白，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪。

(五)確立非法證據(jù)排除程序，同時賦予偵查人員出庭作證的義務(wù)。雖然現(xiàn)行刑訴法也規(guī)定了非法獲得的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述應(yīng)當(dāng)予以排除，但缺乏可操作性的排除規(guī)程。草案明確規(guī)定了非法證據(jù)的排除程序。同時規(guī)定了偵查人員的作證義務(wù)。在對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的過程中，由人民檢察院對證據(jù)收集的合法性加以證明。人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。經(jīng)依法通知，偵查人員或者其他人員應(yīng)當(dāng)出庭。

(六)訊問場所發(fā)生變化，訊問過程要求錄音錄像。實踐中，訊問犯罪嫌疑人的過程中容易出現(xiàn)違法現(xiàn)象，原因之一在于訊問地點為偵查機關(guān)的辦案地點。草案對此作了針對性的改革，明確要求拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，應(yīng)當(dāng)立即送看守所羈押。為了杜絕移交看守所羈押以后，還把犯罪嫌疑人提押到偵查機關(guān)的辦案地點訊問的做法，草案規(guī)定，犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員的訊問應(yīng)當(dāng)在看守所進行。為了進一步保障訊問的合法化，草案規(guī)定偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像;對于可能判處無期徒刑或者死刑的，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進行錄音或者錄像。錄音或者錄像應(yīng)當(dāng)全程進行，保持完整性。

(七)檢察院加大對偵查程序的監(jiān)督力度。這主要體現(xiàn)在幾個方面，一是加大了批捕的審查力度，不僅明確規(guī)定了審查批捕的方式方法 (特定情形之下應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人)，而且要求審查批捕過程中聽取辯護律師的意見。這體現(xiàn)了辯護權(quán)對偵查權(quán)的一種制約。二是加大了對羈押的審查力度，由以往的啟動審查轉(zhuǎn)化為過程審查。草案規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進行審查。對于不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強制措施。三是增強了審查非法證據(jù)的力度。草案規(guī)定，人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進行調(diào)查核實。對于確有以非法方法收集證據(jù)情形的，應(yīng)當(dāng)提出糾正意見，必要時可以建議偵查機關(guān)更換辦案人。對于以非法方法收集證據(jù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任⑦除了上述三個方面之外，一審草案還規(guī)定，對于公安機關(guān)立案偵查的故意殺人等重大案件，檢察院可以對偵查取證活動提出意見和建議。但公眾有意見提出，檢察機關(guān)提前介入，可能會干擾偵查，或變成聯(lián)合辦案，因此，二審草案刪去了這一規(guī)定。詳細討論參見《新京報》2011年12月27日版。。

三、增強偵查機關(guān)社會防衛(wèi)的能力

“社會防衛(wèi)”一詞最先是由實證主義法學(xué)派于19世紀(jì)末期提出的。認為刑罰是以防衛(wèi)社會為目的的理論，為了防衛(wèi)社會，對犯罪分子施用刑罰時就不應(yīng)依犯罪事實大小而定，而應(yīng)依犯罪分子主觀危險性大小而定。第二次世界大戰(zhàn)以后，法國學(xué)者安塞爾在其名著《新社會防衛(wèi)論》中，對社會防衛(wèi)論加以修改和發(fā)展，學(xué)界稱之為新社會防衛(wèi)論。它強調(diào)通過對犯罪進行預(yù)防以及對犯罪人進行妥善安置來消除犯罪保護社會。筆者認為，草案新確立的與偵查機關(guān)有關(guān)的三種特殊程序，并非以罪刑相適應(yīng)原則、無罪推定原則為基礎(chǔ)，而是以社會防衛(wèi)論思想為理論基礎(chǔ)，其價值取向也不是單純地以犯罪控制為目的，而是旨在提升偵查機關(guān)社會防衛(wèi)的能力。

(一)偵查機關(guān)主持的和解程序。草案就和解的案件范圍與程序作了規(guī)定。對于一些特定的公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人自愿真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解的，雙方當(dāng)事人可以達成和解協(xié)議。對于雙方當(dāng)事人自行和解的，公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見，對和解協(xié)議的自愿性、合法性進行審查，并主持制作和解協(xié)議書。對于達成和解協(xié)議的案件，公安機關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。在該程序中，偵查機關(guān)的犯罪觀發(fā)生微妙變化，不再視犯罪嫌疑人為純粹的社會敵人，不再以懲罰為唯一手段，而是思考如何最大程度地挽救犯罪所造成的損失，減少、降低社會矛盾。這體現(xiàn)了新社會防衛(wèi)論的思想。

(二)犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序。對于貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潛逃，在通緝一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請。該沒收程序雖然沒有直接提到偵查機關(guān)的地位與作用，但從理論上講，偵查機關(guān)是該程序的先期定性與啟動權(quán)的主體。畢竟，不經(jīng)過偵查 (包括通緝)，不可能確定屬于依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的案件。由此，違法所得沒收程序的確認權(quán)與實質(zhì)啟動權(quán)，實為賦予了偵查機關(guān)保護國家財產(chǎn)的職責(zé)。這是增強偵查機關(guān)社會防衛(wèi)能力的一種表現(xiàn)。

(三)對實施暴力行為的精神病人的強制醫(yī)療程序。精神病人實施暴力行為危害公共安全或者致人死亡、重傷，經(jīng)法定程序鑒定確認，依法不負刑事責(zé)任，有繼續(xù)危害社會可能的，人民法院可以決定強制醫(yī)療。對實施暴力行為的精神病人強制醫(yī)療，由人民檢察院向人民法院提出申請。從理論上說，強制醫(yī)療程序是檢察院向法院提出申請，檢察院享有申請權(quán)，法院擁有最終決定權(quán)。但先期的啟動與定性仍然是偵查機關(guān)的職責(zé)。精神病人實施暴力行為危害公共安全或者致人死亡、重傷的事實，最先由偵查機關(guān)“接案”，然后由偵查機關(guān)進行法醫(yī)鑒定，確認符合強制醫(yī)療程序再移送檢察院。強制醫(yī)療程序的確認權(quán)與實質(zhì)啟動權(quán)，實為賦予偵查機關(guān)在保護國家與社會正常秩序的職責(zé)。這同樣是增強偵查機關(guān)社會防衛(wèi)能力的一種表現(xiàn)。

四、偵查機關(guān)的理性選擇

總體上看，對修正草案的褒獎與質(zhì)疑乃至批評的聲音都不缺乏。在質(zhì)疑聲中，針對偵查機關(guān)的占了很大比重。對到底是否真正體現(xiàn)了對偵查權(quán)的限制存有疑慮，甚至有人直稱“刑訴法修改草案是警察系統(tǒng)的全面勝利”，因為“進步的地方很少很抽象，退步的地方很多很具體”⑧李靜睿：《刑訴法修改：偵查權(quán)擴張?》《中國新聞周刊》，2011年9月8日版。。在如此的輿論背景下，草案通過之后，偵查機關(guān)面臨的挑戰(zhàn)不限于技術(shù)層面更包括意識層面，如何獲得公眾的認可與正當(dāng)性是偵查機關(guān)不得不面對的問題。筆者認為，偵查機關(guān)從如下幾方面予以調(diào)整，則可以化挑戰(zhàn)為提升偵查品質(zhì)的契機：

首先，既然豐富了偵查“武器庫”，則更需要偵查機關(guān)樹立人權(quán)保護意識與程序救濟意識。偵查“武器庫”的擴大必然增大犯罪嫌疑人遭受侵權(quán)的危險系數(shù)。比如監(jiān)視居住執(zhí)行地點與監(jiān)督方式的變化，使其淪為變相羈押的概率大大提高;拘留、逮捕之后“可能有礙偵查”而不通知的情形，增大了嫌疑人“被失蹤”的可能。而在救濟程序方面，則更多地依賴偵查機關(guān)的自我審查與糾錯。比如草案雖然允許嫌疑人及其辯護人申請變更強制措施，也可以對那些法定期限屆滿的強制措施申請解除，但接受該項申請的偵查機關(guān)如果拒絕變更或者解除，草案沒有作出明確規(guī)定該如何展開救濟。因此，在目前強制性措施的救濟以偵查機關(guān)自我審查與糾錯為主的架構(gòu)下，偵查機關(guān)提高人權(quán)保障意識與程序違法救濟意識顯得尤為重要。偵查機關(guān)要結(jié)合大變革、大轉(zhuǎn)型的時代而轉(zhuǎn)變觀念，將刑事訴訟法視為民權(quán)法，而不再是所謂的“治民法”甚或“牧民之法”⑨陳瑞華：《刑訴法一部民權(quán)法，而非治民法》，《南方周末》2011年9月9日版。。

其次，偵查機關(guān)需要進一步提高程序法治意識。程序法治精神的一個主要表現(xiàn)是程序違法行為必須接受程序性制裁，草案確立的非法證據(jù)排除規(guī)則比較充分地體現(xiàn)了該精神。根據(jù)規(guī)定，偵查階段包括審查批捕階段就可以排除證據(jù)，不得作為起訴意見，而且偵查機關(guān)對非法取證行為要“負責(zé)到底”，在審判階段發(fā)現(xiàn)非法取證行為的，偵查人員有出庭作證的義務(wù)。由此，偵查機關(guān)的角色較之以往發(fā)生了變化：由重在負責(zé)收集證據(jù)，轉(zhuǎn)變?yōu)橹卦趯ψC據(jù)的合法性予以說明乃至說服法官。偵查機關(guān)如果不能提升程序法治意識，將不斷遭遇來自檢察院、法院與辯護方的責(zé)難，甚至就偵查行為進行一場“審判之中的審判”⑩陳瑞華著：《刑事訴訟的前言問題》(第二版)，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第617頁。。

第三，偵查機關(guān)必須恰當(dāng)?shù)剡\用社會防衛(wèi)權(quán)。草案確立的三種具有社會防衛(wèi)功能的程序是“雙刃劍”程度特別高的制度設(shè)計，對偵查機關(guān)而言更多是一種挑戰(zhàn)，挑戰(zhàn)他們的法律意識，更挑戰(zhàn)他們作為法律人的良心。那么，如何恰當(dāng)?shù)匕l(fā)揮這些制度功能而不是適得其反地成為腐敗的道具，是偵查機關(guān)必須思考的問題。

先看和解程序。草案所確立的和解程序存在兩個重要問題：一是和解協(xié)議的最終結(jié)果不明確。從理論上來看，偵查階段的和解可以有兩種結(jié)果：一種是達成從寬處理的和解協(xié)議，最后由公安機關(guān)向檢察院提出相應(yīng)的建議;一種是達成消除犯罪的和解協(xié)議。但立法規(guī)定對后者語焉不詳，即偵查機關(guān)能否通過和解直接撤銷案件含糊其詞。另外，相關(guān)程序也不明確，偵查機關(guān)如何展開審查，如何主持和解以及和解協(xié)議達成之后，是否允許當(dāng)事人反悔?和解過程中違背了自愿原則當(dāng)事人如何救濟?上述問題需要偵查機關(guān)作出相應(yīng)的司法解釋。還需要指出的是，和解程序要求偵查機關(guān)具備處理輕微犯罪的意識與技術(shù)。在意識方面，要本著有效地消除犯罪及其帶來的不利社會后果，盡快地恢復(fù)被破壞的社會秩序為宗旨，才能實現(xiàn)和解的社會效果。在技術(shù)方面，偵查人員必須查明犯罪嫌疑人、被告人悔罪的自愿性與真誠性，不能被假象所迷惑，表面的賠償與賠禮道歉可能是“口服心不服”的權(quán)益之計，是逃避刑罰懲戒的一種金蟬脫殼之術(shù);被害人的諒解可能是隱性恐嚇下的“被諒解”。

再看犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序，該程序?qū)嵸|(zhì)為民訴法中的財產(chǎn)“確權(quán)訴訟”。按照草案的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人的近親屬和其他利害關(guān)系人有權(quán)申請參加訴訟。問題是，偵查機關(guān)或檢察院是否屬于利害關(guān)系人?案外人如何提出異議?這種確權(quán)訴訟適用簡易程序還是普通程序?證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)如何，是參照民訴的標(biāo)準(zhǔn)還是刑事有罪標(biāo)準(zhǔn)?審理期限如何等等問題，立法都沒有規(guī)定。犯罪嫌疑人的財產(chǎn)權(quán)因程序嚴(yán)重缺失而面臨“文革式抄家”的風(fēng)險。因此，偵查機關(guān)在適用該程序時，不僅要增強犯罪嫌疑人財產(chǎn)權(quán)保障意識，更要嚴(yán)格把握搜查、扣押的適用條件與程序。

強制醫(yī)療程序與沒收程序有相似之處，在程序設(shè)計上存在明顯疏漏，誰有權(quán)啟動精神病司法鑒定程序，哪些機構(gòu)有資格從事這一鑒定工作，鑒定應(yīng)當(dāng)遵循何種標(biāo)準(zhǔn)這些關(guān)鍵問題草案都沒有涉及。更關(guān)鍵的是，鑒定人出庭和專家輔助人制度沒有確立的情況下，精神病鑒定的對抗機制無從談起。在這種“中空”的強制醫(yī)療程序之下，被追訴人的合法權(quán)益遭遇侵犯的風(fēng)險系數(shù)提高了很多。根據(jù)中國疾控中心下設(shè)的精神衛(wèi)生中心2009年初公布的數(shù)據(jù)顯示，中國各類精神疾病患者人數(shù)在1億人以上。同時，上訪人員“被精神病”的報道也時常見諸報端?徐凱：《如何改造精神病司法鑒定?》《財經(jīng)》，2011年4月12日版。。因此，在相關(guān)制度改革沒有完成之前，作為該程序的實質(zhì)啟動者——偵查機關(guān)必須正確認識強制醫(yī)療的價值目標(biāo)，應(yīng)是社會防衛(wèi)與精神病人回歸社會并重，而不僅僅是社會防衛(wèi)。

(責(zé)任編輯 張文靜)