案名：謝風(fēng)華及安雪梅內(nèi)幕交易罪案主題：目的解釋視角下內(nèi)幕交易罪主體擴(kuò)張論

文◎吳加明 杜曉麗

案名：謝風(fēng)華及安雪梅內(nèi)幕交易罪案主題：目的解釋視角下內(nèi)幕交易罪主體擴(kuò)張論

文◎吳加明*杜曉麗*

倍受世人關(guān)注的“保薦人內(nèi)交易第一案”——中信證券高管、保薦人謝風(fēng)華及其妻安雪梅內(nèi)幕交易案，于2011年10月25日由上海市浦東新區(qū)人民檢察院審查終結(jié)并提起公訴。浦東法院于11月28日開庭審理，并于2012年1月6日做出一審判決，兩被告人均以內(nèi)幕交易罪獲刑。其中謝風(fēng)華被判處有期徒刑3年緩刑3年，罰金800萬元；安雪梅被判處有期徒刑1年，緩刑1年，罰金人民幣190萬元；追繳兩被告人的違法所得共計人民幣767.65萬元。兩被告人并未上訴，該判決已生效。

該案被告人謝風(fēng)華原系中信證券投行部企業(yè)發(fā)展融資業(yè)務(wù)部執(zhí)行總經(jīng)理，證監(jiān)會認(rèn)證的首批保薦人之一，其內(nèi)幕交易行為備受證券業(yè)內(nèi)外關(guān)注，并引起了國務(wù)院副總理王岐山的批示，社會影響巨大。［1］此外，查辦該案過程中的爭議和分歧也暴露了我國法律關(guān)于內(nèi)幕交易犯罪的若干問題，值得關(guān)注。

一、“保薦人內(nèi)幕交易第一案”簡介及其爭議問題

事實(shí)一：

第一部分：2008年10月，被告人謝風(fēng)華在國信證券任職期間，通過他人介紹，認(rèn)識廈門大洲房地產(chǎn)集團(tuán)（以下簡稱廈門大洲）董事長陳某。謝風(fēng)華欲將陳某發(fā)展為IPO首發(fā)上市的客戶，遂與之接觸。2008年11月3日起，陳某通過其本人及廈門大洲的證券帳戶開始在二級市場購買上海興業(yè)房產(chǎn)股份有限公司股票（“ST興業(yè)”），并將此情況告訴了被告人謝風(fēng)華。2008年12月中旬，陳某向謝風(fēng)華說明其公司當(dāng)時持有興業(yè)銀行的股票不足5%，并向謝咨詢收購及舉牌等相關(guān)事宜，還讓謝推薦律師。2008年12月25日，興業(yè)房產(chǎn)發(fā)布董事會提示性公告，于2008年12月24日收到廈門大洲函告，截止同年12月23日，廈門大洲及其一致行動人陳某共同持有興業(yè)房產(chǎn)股份占公司總股本的5.00736%，該公告信息的價格敏感期為2008年11月3日至2008年12月24日。此后，陳某在二級市場繼續(xù)購買“ST興業(yè)”股票。2009年1月15日，廈門大洲擁有了興業(yè)房產(chǎn)10%以上的股份，并再次通過上海證券交易所予以了公告。

第二部分：2009年3月，被告人謝風(fēng)華從國信辭職，進(jìn)入中信公司工作。2009年4月20日，廈門大洲聘請中信證券擔(dān)任財務(wù)顧問，協(xié)助收購入主興業(yè)房產(chǎn)。2009年4月26日，中信證券派被告人謝風(fēng)華等人參加了興業(yè)房產(chǎn)2009年第一次臨時股東大會，并且作為廈門大洲及其一致行動人的代理人受托投票，陳某當(dāng)選興業(yè)房產(chǎn)的董事長。2009年5月24日，陳某與謝風(fēng)華通電話，表示決定將廈門大洲資產(chǎn)注入興業(yè)房產(chǎn)，并征求其意見，獲其肯定。當(dāng)日，陳某在其主持召開的興業(yè)房產(chǎn)管理層會議上通過了將資產(chǎn)注入興業(yè)房產(chǎn)的決議。2009年5月26日16時，興業(yè)房產(chǎn)在華美達(dá)和平大酒店召開 “ST興業(yè)定向增發(fā)項(xiàng)目第一次中介協(xié)調(diào)會”，陳某與謝風(fēng)華等人參會，會議確定了興業(yè)房產(chǎn)重組方案的框架并決定第二天停牌。同年5月27日，興業(yè)房產(chǎn)發(fā)布重大事項(xiàng)暨停牌公告，該公告信息敏感期從2009年5月24日到2009年5月26日，自當(dāng)日起停牌；同年6月26日，興業(yè)房產(chǎn)復(fù)牌，并公告《ST興業(yè)發(fā)行股份購買資產(chǎn)暨關(guān)聯(lián)交易預(yù)案》

自2008年12月17日至2009年5月25日，被告人謝風(fēng)華作為廈門大洲收購、重組興業(yè)房產(chǎn)內(nèi)幕信息的知情人，在內(nèi)幕信息尚未公開前，自己購買并叫其妻被告人安雪梅購買“ST興業(yè)”股票。被告人謝風(fēng)華通過其控制的謝劍源560000011922賬戶，買入“ST興業(yè)”股票共計115,000股，累計成交金額500,684元，獲利人民幣767.52元；被告人安雪梅通過其控制的倪靜霞68003516賬戶買入“ST興業(yè)”股票共計208,500股，累計成交金額1,520,678.00元，獲利人民幣136,705.50元。

事實(shí)二：

2009年5月6日，為謀求借殼上市，福建天寶礦業(yè)集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱天寶礦業(yè)）委托其聘請的中信證券公司人員謝風(fēng)華了解市場有意賣殼的上市公司。同年5月12日，謝風(fēng)華聯(lián)系到愿意賣殼的浙江萬好萬家實(shí)業(yè)股份有限公司（以下簡稱萬好萬家），并把天寶礦業(yè)資料發(fā)送給萬好萬家，兩公司認(rèn)為可以安排時間面談。5月13日晚，雙方代表見面，交流公司基本信息。5月14日，天寶礦業(yè)代表向萬好萬家董事長表達(dá)了買殼上市的打算，并就收購萬好萬家進(jìn)行談判。5月18日，天寶礦業(yè)將公司資產(chǎn)評估結(jié)果告知謝風(fēng)華，并令其制作重組預(yù)案框架，天寶礦業(yè)在收到謝風(fēng)華出具的重組方案后希望與萬好萬家繼續(xù)談判借殼上市事宜，當(dāng)天晚上雙方代表進(jìn)行了重組條件的談判并達(dá)成初步重組意向。5月19日上午，萬好萬家向上海證券交易所申請股票停牌。謝風(fēng)華均參與了上述兩家公司聯(lián)系、談判過程。

2009年5月18日，被告人謝風(fēng)華在獲取“萬好萬家”與“天寶礦業(yè)”資產(chǎn)重組內(nèi)幕信息的情況下，自己購買并叫其妻安雪梅買入 “萬好萬家”股票共計1,210,600股。其中，被告人謝風(fēng)華利用謝劍源賬戶買入930,600股，累計成交金額6,671,961.00元，獲利5,853,915.00元；被告人安雪梅利用倪靜霞賬戶買入280,000股，累計成交金額2,047,133.84元，獲利1,685,066.16元。

中國證券監(jiān)督管理委員會出具的相關(guān)認(rèn)定函證實(shí)：謝風(fēng)華屬于《中華人民共和國證券法》規(guī)定的內(nèi)幕信息知情人；內(nèi)幕信息的價格敏感期為2009年5月12日至5月19日。

此案的偵查、起訴和審理過程中，對于謝風(fēng)華、安雪梅是否屬于《刑法》第180條規(guī)定的“內(nèi)幕人員”，存在爭議：事實(shí)一的第一部分中，謝風(fēng)華因接受咨詢了解內(nèi)幕信息，是否可以認(rèn)定為內(nèi)幕知情人員？事實(shí)一第二部分及第二節(jié)事實(shí)中，謝風(fēng)華作為財務(wù)顧問，能否認(rèn)定其屬于刑法上的“內(nèi)幕知情人員”？如果是，應(yīng)屬于何種內(nèi)幕交易行為主體？

此外，證券行政執(zhí)法與刑事司法如何銜接？證監(jiān)會的內(nèi)部規(guī)范能否作為司法機(jī)關(guān)的援引依據(jù)？證監(jiān)會出具的關(guān)于內(nèi)幕人員、內(nèi)幕信息的認(rèn)定函屬于何種性質(zhì)文書？其效力如何？

二、從身份到行為——目的解釋論視角下內(nèi)幕人員的認(rèn)定

我國 《刑法》第180條第1款將內(nèi)幕人員界定為“內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員”，該條第4款則規(guī)定“知情人員的范圍，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定確定。”緊隨其后頒布的《證券法》（1998年施行，2005年最后修訂）第74條規(guī)定了內(nèi)幕信息知情人員的七種情形：（一）發(fā)行人的董事、監(jiān)事、高級管理人員；（二）持有公司5%以上股份的股東及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，公司的實(shí)際控制人及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；（三）發(fā)行人控股的公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員；（四）由于所任公司職務(wù)可以獲取公司有關(guān)內(nèi)幕信息的人員；（五）證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員以及由于法定職責(zé)對證券的發(fā)行、交易進(jìn)行管理的其他人員；（六）保薦人、承銷的證券公司、證券交易所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)的有關(guān)人員；（七）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人。

（一）文義解釋下內(nèi)幕人員認(rèn)定的理論爭議和實(shí)踐尷尬

刑法規(guī)定的兩類內(nèi)幕人員能否涵蓋實(shí)踐中的全部情形，存在爭議。關(guān)于內(nèi)幕信息知情人員，《證券法》的規(guī)定側(cè)重以身份、職務(wù)或行為人所任職單位等形式要件為標(biāo)識，如以公司董事、監(jiān)事、保薦人等身份為局限。實(shí)際上，能夠知悉內(nèi)幕信息的關(guān)鍵是行為人工作內(nèi)容本身，身份只是一種外在的象征。換言之，能夠知悉內(nèi)幕信息的人員應(yīng)該包括但不限于上述人員。這樣的列舉可能導(dǎo)致無法周延所有“知情人員”的情形，司法實(shí)踐中還可能引發(fā)對身份是否存在、現(xiàn)有證據(jù)能否證實(shí)身份等不必要的爭議。如本案中，被告人謝風(fēng)華以私人關(guān)系接受咨詢獲取內(nèi)幕信息，或者以“財務(wù)顧問”的身份參與相關(guān)公司的重組并獲取內(nèi)幕信息，在《證券法》規(guī)定的知情人員中找不到直接、明確的對應(yīng)，辯護(hù)律師提出其不屬于法定知情人員范圍；再如“杭蕭鋼構(gòu)內(nèi)幕交易案”中，辯方也以“被告人羅高峰的身份僅是公司證券辦副主任，不屬于高管，當(dāng)然就不屬于知情人員”提出抗辯。［2］

至于非法獲取內(nèi)幕信息的人員，一般認(rèn)為是指通過欺騙、套取、偷聽、監(jiān)聽或私下交易等非法手段獲取內(nèi)幕信息的人員。具體而言有以下幾種手段：騙取、竊聽、竊取內(nèi)幕信息；行賄方式獲得；從知情人員處脅迫、刺探或索取獲得；通過私下交易獲得等等。［3］

據(jù)此觀點(diǎn)，有論者提出實(shí)踐中存在既不屬于法定知情人員，又不屬于非法獲取內(nèi)幕信息的人員的“中性人員”，［4］如偶然拾撿相關(guān)文件而知悉內(nèi)幕信息、與知情人員聊天或交談過程中被動獲取的內(nèi)幕信息等等，即知悉內(nèi)幕信息的第三類人。該部分主體不屬于內(nèi)幕交易犯罪的主體。因此，這類人如果利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易不能構(gòu)成相應(yīng)犯罪。

（二）從身份到行為——目的解釋論視角下內(nèi)幕人員的認(rèn)定

法律不是被嘲笑的對象。司法者不能動輒批判法律，簡單地以立法存在紕漏為由推卸責(zé)任，認(rèn)為只能通過修改法律的途徑解決問題；而應(yīng)心中充滿正義，目光不斷往返于事實(shí)與規(guī)范之間，通過能動解釋法律，彌合應(yīng)然法與實(shí)然法的差距。［5］“中性人員”利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易，無論數(shù)量多大都不能構(gòu)成犯罪，這樣的文義解釋結(jié)論顯然違背了公平正義的基本原則，并可能放縱危害證券交易秩序。筆者認(rèn)為，應(yīng)立足于內(nèi)幕交易罪的立法本意探究其真實(shí)含義，即應(yīng)堅(jiān)持目的解釋的方法，判斷依據(jù)要從行為人的外在身份轉(zhuǎn)到行為本身。

從立法目的看，由于內(nèi)幕信息具有秘密性，而且可能對股價造成重大影響，內(nèi)幕交易會造成其他投資者利益的損失和證券交易秩序的破壞，違背證券市場的“公平、公開、公正”原則。實(shí)際上，不管其知悉內(nèi)幕信息的手段合法與否，更不須考察其是否具備何種外在身份，其泄露內(nèi)幕信息和內(nèi)幕交易行為的社會危害性是都是客觀存在的，充其量只是主觀惡性大小的反映而已。所以法律對這種行為懲治的差別充其量只能體現(xiàn)為量刑的輕重，而不是定罪的有無，否則就違背了公平正義原則。“現(xiàn)在和未來的刑事司法觀念，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)從主體身份到行為方式的轉(zhuǎn)變。表述‘犯罪主體’身份的語言文字只有與刑事義務(wù)進(jìn)而與實(shí)行行為的性質(zhì)密切相關(guān)時，才能成為具體的不可缺少的構(gòu)成要件意義上的‘身份’概念。 ”［6］因此，知情人員的認(rèn)定應(yīng)貫徹從“身份到行為”的轉(zhuǎn)變，即不論行為人身份為何，不管其在哪個單位任職，也無須查明其以何種方式，只要客觀上知悉了內(nèi)幕信息即負(fù)有保密義務(wù)，并不得進(jìn)行相關(guān)的證券交易，否則就可能構(gòu)成相關(guān)犯罪。［7］

綜上所述，基于目的解釋方法得出的解釋結(jié)論是：內(nèi)幕人員包括知情人員和非法獲取內(nèi)幕信息的人員，知情人員即因工作或其他原因知悉內(nèi)幕信息的人員，包括但不限于《證券法》第74條所列舉的情形，涵蓋所謂“中性人員”或“第三類人”。基于文義的通常含義和國民預(yù)測可能性的考慮，非法獲取內(nèi)幕信息的人員仍應(yīng)解釋為通過竊取、脅迫等手段獲知內(nèi)幕信息的人。

（三）本案中謝風(fēng)華屬于“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人”

首先，謝風(fēng)華不屬于《證券法》第74條前六項(xiàng)內(nèi)幕人員。先看事實(shí)一第一部分，謝風(fēng)華當(dāng)時系國信證券的員工，是通過他人介紹認(rèn)識了陳某這個客戶，有意發(fā)展陳某為IPO的客戶，故與其接觸交往。后來陳某開始收購興業(yè)房產(chǎn)的股票，也告訴了謝，謝也知道陳不可能成為IPO的客戶，因此，在謝于國信任職的這段時間，陳向謝咨詢收購和舉牌等事宜，應(yīng)當(dāng)基于雙方的私人關(guān)系而非工作聯(lián)系；這從謝風(fēng)華向陳推薦了律師為其專門服務(wù)也可看得出，謝并沒有基于工作職責(zé)為陳提供服務(wù)；另外謝風(fēng)華工作的業(yè)務(wù)范圍也沒有二級市場收購咨詢的內(nèi)容；當(dāng)時其任職的國信證券也拒不承認(rèn)與陳之間有過業(yè)務(wù)合作關(guān)系。綜上所述，本部分事實(shí)中謝風(fēng)華是在私下接受咨詢過程中獲取了內(nèi)幕信息，其不符合《證券法》第74條前六項(xiàng)規(guī)定的情形。

再看事實(shí)一中第二部分及第二節(jié)事實(shí)中，謝風(fēng)華作為承擔(dān)財務(wù)顧問職責(zé)的證券公司派出人員從事相關(guān)工作，其屬于《證券法》第74條中的哪一類主體？依照《證券法》第125條的規(guī)定，“與證券交易、證券投資活動有關(guān)的財務(wù)顧問”與“證券承銷與保薦”是證券公司依法可以從事的不同業(yè)務(wù)類型，故擔(dān)任財務(wù)顧問的證券公司不屬于《證券法》第74條第六項(xiàng)規(guī)定的“保薦人、承銷的證券公司”。而《證券法》第六章的章名是“證券公司”，第八章的章名是“證券服務(wù)機(jī)構(gòu)”，由此可見證券公司與證券服務(wù)機(jī)構(gòu)是不同的市場主體，證券公司從事并購財務(wù)顧問業(yè)務(wù)活動本身并不能改變證券公司的法律地位。因此，筆者認(rèn)為從事財務(wù)顧問業(yè)務(wù)活動的證券公司也不是《證券法》第74條第六項(xiàng)“證券服務(wù)機(jī)構(gòu)”。

其次，謝風(fēng)華也不存在盜竊、脅迫等非法手段獲取內(nèi)幕信息，根據(jù)上述解釋顯然不符合“非法獲取內(nèi)幕信息人員”的界定。那么，本案中謝風(fēng)華屬于何種內(nèi)幕交易主體呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)屬于《證券法》第74條“（七）國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人”規(guī)定的情形?！蹲C券法》設(shè)計此兜底條款，意在授權(quán)證監(jiān)會根據(jù)資本市場發(fā)展的需要對內(nèi)幕交易主體做出具體規(guī)定，以彌補(bǔ)成文法的不足，使證券法更能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。近年來，證監(jiān)會所制定的《上市公司信息披露管理辦法 （證監(jiān)會令第40號）》、《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法（證監(jiān)會令第53號）》等規(guī)章，實(shí)際上將內(nèi)幕人員的范圍擴(kuò)展至“任何知情人”，［8］與上述目的解釋下的結(jié)論不謀而合。本案謝風(fēng)華即適用此兜底條款規(guī)定。

三、從行政到司法——證券行政執(zhí)法與司法的銜接轉(zhuǎn)換

當(dāng)前，我國證券交易領(lǐng)域的違法違規(guī)行為，更多的是付諸行業(yè)處罰（公司開出、行業(yè)禁入）或行政處罰。以公布的資料統(tǒng)計，1993年到2010年證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)共查處股票內(nèi)幕交易案31起，其中僅有6起移送司法機(jī)關(guān)，占比為19.3%。［9］相較于證券犯罪查處，證券行政執(zhí)法相關(guān)案例更充實(shí)、規(guī)范依據(jù)也更豐富。［10］鑒于這類案件的專業(yè)門檻較高，司法機(jī)關(guān)查辦相關(guān)案件過程中大量參考甚至是依據(jù)了行政機(jī)關(guān)的規(guī)章、規(guī)定及認(rèn)定結(jié)論，但其中涉及的行政執(zhí)法與司法的銜接和轉(zhuǎn)換問題值得關(guān)注。

（一）證監(jiān)會的認(rèn)定函應(yīng)屬于書證而非鑒定結(jié)論

《刑法》第180條第4款將內(nèi)幕人員、內(nèi)幕信息的認(rèn)定授權(quán)于“法律、行政法規(guī)”，而《證券法》第74條、第75條對內(nèi)幕人員和內(nèi)幕信息的規(guī)定除了明確列舉外，還設(shè)計了“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他人”的兜底條款。因此，司法實(shí)踐中多由證監(jiān)會出具相關(guān)“認(rèn)定函”，對此兩個要素作出認(rèn)定，司法機(jī)關(guān)再以此為定罪處罰的依據(jù)。以往的相關(guān)案例中（“杭蕭鋼構(gòu)案”、“廣發(fā)證券案”、“上海祖龍案”等）辯方均以“證監(jiān)會不是法定鑒定機(jī)構(gòu)，其認(rèn)定函不具備證據(jù)效力”為由對此提出抗辯，本案中辯方再次對此問題發(fā)難。此類案件中，證監(jiān)會的認(rèn)定函屬何種法律文書、其效力如何亟需統(tǒng)一認(rèn)識。

有觀點(diǎn)認(rèn)為屬于鑒定結(jié)論，筆者認(rèn)為不妥。鑒定結(jié)論是具有專門知識技能的人，根據(jù)司法機(jī)關(guān)的聘請或指派，對訴訟中需要解決的專門問題進(jìn)行鑒定后提出的結(jié)論性意見。其只針對事實(shí)而不能對法律問題提供意見。而證監(jiān)會關(guān)于內(nèi)幕信息、內(nèi)幕人員的認(rèn)定是對相關(guān)構(gòu)成要件的法律確認(rèn)，而非對技術(shù)性問題提供結(jié)論性意見。［11］已經(jīng)判決的相關(guān)案例，包括本案，都將上述證監(jiān)會的相關(guān)認(rèn)定函應(yīng)屬于書證，而且是行政主管部門在履行管理職權(quán)過程中出具的公文書證。

既然是書證，其是否被采納、哪一部分被采納最終還是要由司法機(jī)關(guān)決定，也即司法機(jī)關(guān)應(yīng)該參考而不是一味依據(jù)該認(rèn)定函。如內(nèi)幕信息形成時間的確認(rèn)往往爭議較大，可能發(fā)生司法機(jī)關(guān)查明的形成時間與證監(jiān)會確認(rèn)的不一致的情況。最后應(yīng)以司法機(jī)關(guān)認(rèn)定為準(zhǔn)（實(shí)踐中若出現(xiàn)此種情況，司法機(jī)關(guān)往往商請證監(jiān)會重新出具認(rèn)定函）。類似的如交通肇事罪認(rèn)定中，交警的交通事故責(zé)任認(rèn)定書也不能直接作為追究行為人刑事責(zé)任的依據(jù)，而只是參考。

（二）《證券市場內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引(試行)》不宜直接適用于司法程序

2007年中國證監(jiān)會頒布 《證券市場內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引（試行）》（證監(jiān)稽查字［2007］1號，以下簡稱 《指引》），十分完整而周密的規(guī)定了內(nèi)幕人員、內(nèi)幕信息等概念，對查辦內(nèi)幕交易案件具有十分重要而直接的指導(dǎo)意義。在所有已判決的內(nèi)幕交易類案中，都有對有關(guān)“價格信息敏感期”的認(rèn)定，這是源于《指引》第十條：從內(nèi)幕信息開始形成之日起，至內(nèi)幕信息公開或者該信息對證券的交易價格不再有顯著影響時止，為內(nèi)幕信息的價格敏感期；及第十二條規(guī)：行為人在內(nèi)幕信息的價格敏感期內(nèi)的買賣相關(guān)證券，或者建議他人買賣相關(guān)證券，或者泄露該信息，構(gòu)成內(nèi)幕交易。

然而從法律層級效力看，該規(guī)定作為 “其他規(guī)范性文件”其司法適用存在問題。眾所周知，規(guī)定犯罪與刑罰的只能是刑法。即便是刑法中的空白罪狀、引證罪狀中所指向的規(guī)范，也必須是其他法律、行政法規(guī)。而《指引》既不是法律，也不是行政法規(guī)，連部門規(guī)章都談不上，僅作為證監(jiān)會的內(nèi)部規(guī)范，當(dāng)然不能為刑事司法所直接援引。這不僅是《立法法》的規(guī)定，也是我國加入WTO之后相關(guān)履行國際義務(wù)的必然要求。類似的情況如作為行政主觀機(jī)關(guān)的公安部，曾針對手淫等是否屬于賣淫行為曾經(jīng)做過一份批復(fù)，［12］但這個批復(fù)只能作為公安機(jī)關(guān)內(nèi)部行政處罰的依據(jù)，而不能作為檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟的依據(jù)，因此各地對組織手淫等行為是否認(rèn)定為組織賣淫罪，也存在不同意見。

綜上所述，《指引》不宜直接作為司法活動的援引依據(jù)，今后的司法實(shí)踐應(yīng)淡化“價格敏感期”的概念，而以法律中有明文規(guī)定的“內(nèi)幕信息形成時間”、“內(nèi)幕信息公開時間”等概念取代之。

注釋：

［1］相關(guān)報道參見 柯智華、張颯：《保薦人內(nèi)幕交易第一案開庭：謝風(fēng)華夫妻炒作兩股賺760萬》，載《東方早報》2011年12月2日 第A28版；張颯 葛佳：《保薦人內(nèi)幕交易第一案昨宣判謝風(fēng)華夫婦獲刑》，載http://finance.people.com.cn/stock/GB/222942/16817470.html，2012年2月1日訪問。

［2］參見陳海鷹等：《泄露內(nèi)幕信息罪、內(nèi)幕交易罪的若干問題探析——由“杭蕭鋼構(gòu)案”展開》，載《法治研究》2008年第3期。

［3］參見王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（上）》，中國方正出版社2007年版，第535頁。

［4］參見喻福東：《證券內(nèi)幕交易罪概念的重新界定》，載《求索》2006年第 2期。

［5］這是張明楷教授一以貫之的學(xué)術(shù)理念之一，對司法實(shí)踐產(chǎn)生了巨大影響。參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學(xué)出版社2011年版。

［6］曲新久：《從“身份”到行為——工程重大安全事故罪的一個解釋問題》，載《人民檢察》2011年第17期。

［7］類似觀點(diǎn)參見王政勛：《證券、期貨內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪問題研究》，載《中國刑事法雜志》2003年第4期；張?zhí)K：《對內(nèi)幕交易罪爭議要素的評釋》，載《中國刑事法雜志》2010年第4期。

［8］如《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》第39條規(guī)定，上市公司及其董事、監(jiān)事、高級管理人員，重大資產(chǎn)重組的交易對方及其關(guān)聯(lián)方，交易對方及其關(guān)聯(lián)方的董事、監(jiān)事、高級管理人員或者主要負(fù)責(zé)人，交易各方聘請的證券服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員，參與重大資產(chǎn)重組籌劃、論證、決策、審批等環(huán)節(jié)的相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員，以及因直系親屬關(guān)系、提供服務(wù)和業(yè)務(wù)往來等知悉或者可能知悉股價敏感信息的其他相關(guān)機(jī)構(gòu)和人員，在重大資產(chǎn)重組的股價敏感信息依法披露前負(fù)有保密義務(wù)，禁止利用該信息進(jìn)行內(nèi)幕交易。

［9］參見蔡奕：《我國證券市場內(nèi)幕交易的法學(xué)實(shí)證分析——來自21起內(nèi)幕交易成案的統(tǒng)計分析》，載《證券市場導(dǎo)報》2011年第7期。

［10］參見劉宇宙：《遏制證券犯罪路徑探尋——以完善證券行政執(zhí)法為切入點(diǎn)的思考》，載 《蘭州學(xué)刊》2009年第3期。

［11］參見陳震屏 李利斌：《監(jiān)管部門出具的公函應(yīng)為書證》，載《檢察日報》2011年1月19日第3版。

［12］參見《公安部關(guān)于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復(fù)》（2001年2月 18日公復(fù)字〔2001〕4 號）

*上海市浦東新區(qū)人民檢察院［200135］