組織考試作弊的行為定性

文◎張建兵 湯東浩 任 俊

組織考試作弊的行為定性

文◎張建兵*湯東浩*任 俊*

一、基本案情

犯罪嫌疑人施海某，男，26歲，如東縣人，無業(yè)。犯罪嫌疑人施愛某，男，24歲，海安縣人，從事考試咨詢服務(wù)。犯罪嫌疑人計(jì)某，男，25歲，阜寧縣人，無業(yè)。2011年9月17日、18日?qǐng)?zhí)業(yè)醫(yī)師證考試前，施海某、施愛某、計(jì)某等人通過“提供考試答案”發(fā)布廣告信息和聊QQ組織40余名考生入場(chǎng)考試。9月17日上午開考后，施海某、施愛某在網(wǎng)上聯(lián)系“夜總會(huì)”、“卡點(diǎn)教育”、“考試聯(lián)盟”等QQ群弄到試題答案，在進(jìn)行對(duì)比核對(duì)后，將確認(rèn)正確的答案通過傳輸設(shè)備傳輸給考場(chǎng)內(nèi)的考生。下午開考前，施海某將從網(wǎng)上弄到的答案與計(jì)某、施愛某從網(wǎng)上弄到的答案進(jìn)行對(duì)比核對(duì)后，由計(jì)某將答案?jìng)鬏斀o考生。18日上午開考前，施海某在網(wǎng)上弄到答案后，讓計(jì)某上傳到QQ群里，并由施愛某轉(zhuǎn)發(fā)給考生抄下來帶進(jìn)考場(chǎng)作弊。18日下午考試前，由施愛某從網(wǎng)上弄到答案后，由計(jì)某在考前把答案發(fā)送給考生?？荚嚱Y(jié)束后考生均證實(shí)使用的答案是準(zhǔn)確的。

二、分歧意見

本案中，對(duì)犯罪嫌疑人施海某、施愛某、計(jì)某的行為是否構(gòu)成非法獲取國家秘密罪存在兩種不同的意見：

第一種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人施海某、施愛某、計(jì)某的行為不構(gòu)成非法獲取國家秘密罪。理由是：非法獲取國家秘密罪是指以竊取、刺探、收買方法非法獲取國家秘密的行為。犯罪嫌疑人施海某、施愛某、計(jì)某通過網(wǎng)上傳輸獲取的試題答案不是國家秘密，并且其行為不屬于“竊取、刺探、收買”三種法定方法中的一種，因此，不能認(rèn)定犯罪嫌疑人施海某、施愛某、計(jì)某的行為構(gòu)成非法獲取國家秘密罪。

第二種意見認(rèn)為，犯罪嫌疑人施海某、施愛某、計(jì)某的行為構(gòu)成非法獲取國家秘密罪。理由是：經(jīng)江蘇省國家保密工作局鑒定：2011年9月 《全國執(zhí)業(yè)醫(yī)生資格考試臨床執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格類別第一單元考題》啟用前屬于機(jī)密級(jí)國家秘密。國家統(tǒng)一考試在啟用之前的試題（包括副題）、參考答案和評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)，屬于國家機(jī)密。通過網(wǎng)上傳輸獲取的試題答案的行為是一種刺探方法，應(yīng)認(rèn)定為非法獲取國家秘密的行為。犯罪嫌疑人施海某、施愛某、計(jì)某構(gòu)成非法獲取國家秘密罪。

三、評(píng)析意見

我們傾向于同意第二種意見，理由是：

（一）全國教育統(tǒng)一考試在啟用之前的試題、參考答案和評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)，均屬于國家秘密

國家秘密是關(guān)系到國家安全和利益，依照法定程序確定，在一定時(shí)間內(nèi)只限定一定范圍人員知悉的事項(xiàng)。國家保密局教密（2001）2號(hào)《教育工作中國家秘密及其密級(jí)具體范圍的規(guī)定》第3條規(guī)定：教育工作中國家秘密及其密級(jí)的具體范圍：（一）絕密級(jí)事項(xiàng)：國家教育全國統(tǒng)一考試在啟用之前的試題（包括副題）、參考答案和評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)。在我國，考試的試題從法律性質(zhì)而言，如果屬于全國教育統(tǒng)一考試的試題，則為國家絕密事項(xiàng)，如高考試題和司法考試試題;而其他地方教育統(tǒng)一考試試題則為機(jī)密級(jí)事項(xiàng)。另外，國家教育全國、省級(jí)和地區(qū)（市）級(jí)統(tǒng)一考試命題工作及參與人員的有關(guān)情況也屬于國家秘密級(jí)事項(xiàng)。根據(jù)《教育工作中國家秘密及其秘級(jí)具體范圍的規(guī)定》(國家保密局教密（2001）2號(hào))中“啟用之前”一詞解釋的通知,“啟用之前”特指考生按規(guī)定結(jié)束考試離開考場(chǎng)之前的時(shí)間段。全國執(zhí)業(yè)醫(yī)生資格考試是國家統(tǒng)一考試，經(jīng)江蘇省國家保密工作局鑒定：2011年9月 《全國執(zhí)業(yè)醫(yī)生資格考試臨床執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格類別第一單元考題》啟用前屬于機(jī)密級(jí)國家秘密，在啟用之前的試題、參考答案和評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)，均屬于國家秘密。

（二）非法獲取國家秘密罪在客觀方面表現(xiàn)為以竊取、刺探、收買方法，非法獲取國家秘密的行為

所謂竊取，是指采取秘密的方式，偷取屬于國家秘密的文件、資料和其他物品的行為。竊取的形式包括：直接竊取國家秘密文件；用計(jì)算機(jī)竊取國家秘密；通過電磁波竊取國家秘密；采用照像的形式偷拍國家秘密。所謂刺探，是指行為人暗中對(duì)掌有國家秘密的人，采取各種手段，探聽、偵察、了解國家秘密的行為。探聽的方式主要包括：利用與知密者的特殊身份關(guān)系向知密者探詢國家秘密；利用社交手段打通關(guān)系，向知密者探問國家秘密；利用公開合法形式，例如貿(mào)易洽談會(huì)、學(xué)術(shù)交流會(huì)等探聽國家秘密。偵察的方式主要包括：使用竊聽裝置偵察國家秘密；使用電子監(jiān)控及遠(yuǎn)紅外線掃描等高科技手段偵察國家秘密；采用色情引誘、向有關(guān)部門滲透等形式偵察國家秘密。所謂收買，是指用金錢、物質(zhì)、色情以及其他方法，向掌有國家秘密的人交換國家秘密的行為。收買的形式有采用小恩小惠、低價(jià)收買的，也有采用重金收買、高價(jià)拉攏的。所謂非法獲取，是指依法不應(yīng)知悉、取得某項(xiàng)國家秘密的人從知悉、取得某項(xiàng)國家秘密的人那里知悉、取得該項(xiàng)國家秘密或者可以知悉某項(xiàng)國家秘密的人未經(jīng)辦理手續(xù)取得該項(xiàng)國家秘密。只有以竊取、刺探、收買這三種法定方法之一“非法獲取”國家秘密的本罪才可成立。

（三）關(guān)于本案的認(rèn)定

我們知道，考試試題和附屬于考試試題的參考答案以及評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)都屬于國家秘密。當(dāng)答題團(tuán)隊(duì)明知是國家考試試題而進(jìn)行答案制定并提供給他人的，可按照故意泄露國家秘密罪定性。所謂的泄露就是將其知悉的國家秘密讓不該知道的人知道或者讓知道的人超范圍知道。答題團(tuán)隊(duì)所確定的試題答案，并不具有權(quán)威性和充足的確定性以及準(zhǔn)確性，然而，就現(xiàn)實(shí)狀況而言，答題團(tuán)隊(duì)所制定的答案還是大體準(zhǔn)確可信的。所以，應(yīng)將針對(duì)考試試題的答案解析和制定行為認(rèn)定為泄露國家秘密。對(duì)專門負(fù)責(zé)與需要考試幫助的學(xué)生或者家長聯(lián)系，以便將制定的試題答案?jìng)鬏斀o需要的考生從而獲得報(bào)酬。就該行為而言，其實(shí)就是作弊組織尋找買家并同買家商量有關(guān)出售國家秘密有關(guān)事宜，但是此時(shí)國家秘密還不存在，并且只有當(dāng)考生在考場(chǎng)上實(shí)際獲得這些國家秘密時(shí)，此聯(lián)系行為才有意義。所以，該行為似乎定性為出售國家秘密的預(yù)備行為會(huì)更準(zhǔn)確點(diǎn)。但是，我國并沒有出售國家秘密罪。從整個(gè)作案過程看，組織考試作弊行為其實(shí)是一種涉及國家秘密的交易性犯罪：就作弊組織而言，其主要是非法獲取國家秘密并通過有償泄露國家秘密而牟利；就考生和家長而言，主要是非法獲取國家秘密并有償使用。所以，可以將成立作弊組織的行為，將銷售和購買竊聽、竊照專用器材的行為視為非法獲取國家秘密罪的預(yù)備行為；將收買試題、制定答案、購買試題答案視為非法獲取國家秘密罪的實(shí)行行為；將傳遞試題答案的行為視為買賣國家秘密行為必要組成部分；將聯(lián)系學(xué)生或者家長的行為視為非法獲取國家秘密罪的居間行為。綜上而言，應(yīng)將組織考試作弊行為整體定性為非法獲取國家秘密罪的共同犯罪。

本案犯罪嫌疑人施海某、施愛某、計(jì)某等人組織考試作弊，通過無線網(wǎng)絡(luò)傳輸獲取的試題答案，其行為符合非法獲取國家秘密罪的特征。首先除從主體上符合此罪外，在主、客觀方面，他們都明知全國執(zhí)業(yè)醫(yī)生資格考試試題和“答案”是國家秘密，通過手機(jī)信息、網(wǎng)上傳輸?shù)仁侄潍@取是非法的，但仍故意實(shí)施此種行為。所以，這種行為符合以竊取、刺探、等方法，非法獲取國家秘密的行為特征。

綜上所述，犯罪嫌疑人施海某、施愛某、計(jì)某構(gòu)成非法獲取國家秘密罪。

四、司法建議

針對(duì)涉嫌利用無線電進(jìn)行考試作弊者如何處理面臨司法解釋的問題。目前，能套用的法律依據(jù)是“泄露國家機(jī)密罪”和“非法獲取國家秘密罪”，但考題機(jī)密的有效期仍存在爭(zhēng)議：一種認(rèn)為只要考題開封后，即機(jī)密解除；另一種意見則認(rèn)為考題的機(jī)密性應(yīng)延續(xù)到考試結(jié)束時(shí)。目前，雖然有解釋“啟用之前”特指考生按規(guī)定結(jié)束考試離開考場(chǎng)之前的時(shí)間段。但此解釋并不是立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)作出的權(quán)威解釋，是否能適用存在爭(zhēng)議。為此，建議對(duì)于考題的機(jī)密性是否屬“國家機(jī)密”需國家相關(guān)部門做出適當(dāng)?shù)乃痉ń忉?，同時(shí)對(duì)于利用網(wǎng)絡(luò)無線獲取并傳輸試題答案行為能否認(rèn)定為非法獲取國家秘密罪作出明確的司法解釋。

*江蘇省南通市通州區(qū)人民檢察院［226300］