“本單位的業(yè)務(wù)”的認(rèn)定

文◎劉 科 李秦英

“本單位的業(yè)務(wù)”的認(rèn)定

文◎劉 科*李秦英**

一、基本案情

2007年7月，被告人李某從某國有公司（以下簡稱A公司）內(nèi)退后，與朋友王某一起組建一家私有公司（以下簡稱B公司）并擔(dān)任法定代表人、董事長。同年12月，基于被告人李某在行業(yè)內(nèi)的巨大影響力，為發(fā)揮其 “余熱”，A公司決定返聘其擔(dān)任該公司下屬某一項目部（以下簡稱甲項目部）負(fù)責(zé)人，具體負(fù)責(zé)該項目部的籌建與運營中的管理工作。2008年9月，外商華某在國外中標(biāo)一個基建項目，需要在中國采購設(shè)備及配套服務(wù)設(shè)施（以下簡稱乙采購項目）。華某與李某是多年的朋友，對李某在該行業(yè)的口碑、能力非常欣賞，因此決定找李某洽談乙采購項目。當(dāng)時華某知道李某個人開了個B公司，但不知道李某已經(jīng)被原單位A公司返聘并擔(dān)任甲項目部負(fù)責(zé)人。李某與華某對采購合同主要條款進(jìn)行了初步溝通，但沒有正式開展商務(wù)談判。2008年11月，李某將其在B公司的股份全部轉(zhuǎn)讓給朋友王某，法律上與B公司已無任何關(guān)系。由于B公司沒有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)，無法單獨與外商簽約，李某于是找到自己擔(dān)任負(fù)責(zé)人的甲項目部的上級主管單位A公司，以A公司的名義與外商開展談判、簽約并履行合同。在A公司與外商華某簽約后，李某將乙采購項目分包給朋友王某的B公司，由B公司負(fù)責(zé)在國內(nèi)采購設(shè)備，并將設(shè)備賣給A公司，再由A公司向外商履行合同。在整個交易中，A公司賺取合同利潤的80%，B公司賺取合同利潤的20%。

二、分歧意見

對于本案行為的定性問題，司法機(jī)關(guān)存在不同的認(rèn)識，概括起來主要有以下觀點：

觀點一：行為人構(gòu)成為親友非法牟利罪。原因在于：外商華某在與李某就乙采購業(yè)務(wù)洽談時，雖然李某當(dāng)時的身份既是A公司下屬甲項目部的負(fù)責(zé)人，又是B公司的負(fù)責(zé)人，但B公司并無經(jīng)營該筆業(yè)務(wù)的資質(zhì)與能力，因此該筆業(yè)務(wù)應(yīng)屬于A公司所有。事實上，該筆業(yè)務(wù)最終也是以A公司的名義與外商簽約的。在簽下該筆業(yè)務(wù)后，李某利用擔(dān)任甲項目部負(fù)責(zé)人的職務(wù)便利，將該筆業(yè)務(wù)分包給親友王某擔(dān)任負(fù)責(zé)人的B公司 （此時李某已經(jīng)從B公司退股并不再擔(dān)任法定代表人）。王某所在的B公司因此項業(yè)務(wù)獲利200萬元，從而給A公司造成了200萬元的巨額損失。因此，李某的行為屬于利用職務(wù)上的便利，將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己親友經(jīng)營的行為方式，而且使國家利益遭受特別重大損失，已構(gòu)成為親友非法牟利罪。

觀點二：行為人不構(gòu)成為親友非法牟利罪。原因在于：外商華某在與李某就采購業(yè)務(wù)洽談時，雖然李某具有雙重身份，但是華某并不知悉其具有A公司下屬項目部負(fù)責(zé)人的身份，只知道他是B公司的負(fù)責(zé)人，初步的談判也是在B公司內(nèi)進(jìn)行的，因此該設(shè)備采購業(yè)務(wù)應(yīng)認(rèn)定為B公司的業(yè)務(wù)，而不是A公司的業(yè)務(wù)；由于B公司沒有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)，才把A公司拉進(jìn)來，由A公司具體負(fù)責(zé)談判和簽約，因此，盡管合同主體是A公司，但不能據(jù)此否定該業(yè)務(wù)本來歸屬于B公司的事實。李某具有分包權(quán)，將采購業(yè)務(wù)分包給親友王某是合法的，王某所在公司因此所獲利潤是正當(dāng)利潤，不能看作是給國家利益造成重大損失。綜上，李某不構(gòu)成為親友非法牟利罪。

三、評析意見

根據(jù)《刑法典》第166條的規(guī)定，“將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營”是構(gòu)成為親友非法牟利罪的行為方式之一。一項業(yè)務(wù)構(gòu)成“本單位的盈利業(yè)務(wù)”，既要求其是“盈利業(yè)務(wù)”，又要求其是“本單位的業(yè)務(wù)”，兩者缺一不可。本案之所以在定性上存在諸多爭議，焦點在于采購設(shè)備業(yè)務(wù)的歸屬。如果認(rèn)定該筆業(yè)務(wù)歸屬于B公司，只是由于B公司缺乏業(yè)務(wù)資質(zhì)而委托A公司代為簽約，則無論是李某自己經(jīng)營，或者是分包給自己的朋友進(jìn)行經(jīng)營，都是合法行為，不可能構(gòu)成為親友非法牟利罪。而如果認(rèn)定該筆業(yè)務(wù)歸屬于A公司，則李某把A公司的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營，則可能構(gòu)成為親友非法牟利罪。

判斷一項業(yè)務(wù)是否屬于“本單位的業(yè)務(wù)”，目前雖沒有相關(guān)的刑法司法解釋性規(guī)定，但學(xué)界關(guān)于公司機(jī)會的理論可以作為參考。公司機(jī)會理論源于英美法系，美國法律研究院1994年出版的《公司治理原則：分析與建議》首次以成文法形式對公司機(jī)會準(zhǔn)則予以規(guī)范，其中的“公司機(jī)會”是指：（1）為董事、高級管理人員所知曉的從事一項商業(yè)活動的任何機(jī)會，而該董事、高級管理人員得知該機(jī)會或者緣于履行董事、高級管理人員的職責(zé)，或在當(dāng)時的情形下，該董事、高級管理人員有理由相信提供機(jī)會的人意圖將機(jī)會提供給公司；或者通過利用公司的信息或財產(chǎn)，如果有理由相信該董事、高級管理人員能預(yù)見到所得機(jī)會符合公司的利益；或者為董事、高級管理人員所知曉的從事一項商業(yè)活動的任何機(jī)會，而該項機(jī)會與公司正在從事或?qū)⒁獜氖碌纳虡I(yè)活動具有密切聯(lián)系。對于上述范圍內(nèi)的商業(yè)機(jī)會，董事、高級管理人員應(yīng)首先將其完整披露（full disclosure）給公司。如果公司明確拒絕該項商業(yè)機(jī)會，董事、高級管理人員則可以自由使用該商業(yè)機(jī)會，包括提供給自己任職的其他公司企業(yè)。

國內(nèi)有民法學(xué)者總結(jié)美國法中公司機(jī)會準(zhǔn)則的相關(guān)經(jīng)驗并結(jié)合我國實際，認(rèn)為是否利用職務(wù)便利與是否與公司的經(jīng)營活動密切相關(guān)兩項因素對于認(rèn)定某項商業(yè)機(jī)會是否屬于公司機(jī)會具有重要的參考價值。［1］有刑法學(xué)者進(jìn)一步指出，結(jié)合公司機(jī)會理論，判斷是否“本單位的業(yè)務(wù)”應(yīng)采用以下標(biāo)準(zhǔn)：（1）業(yè)務(wù)的相關(guān)信息已經(jīng)傳達(dá)到單位，包括傳達(dá)到行為人本人而行為人有義務(wù)報告本單位；（2）行為人之所以知道該項業(yè)務(wù)的信息，是在履行職務(wù)的過程中獲得的，或者與其職務(wù)相關(guān)；（3）本單位未向業(yè)務(wù)對方做過不接受的表示，也沒有超過對方規(guī)定的承諾期限；（4）無明顯障礙表明本單位將不接受該營業(yè)或者不能接受該營業(yè)，例如本單位缺乏經(jīng)營該業(yè)務(wù)的資質(zhì)的情形。［2］

上述公司機(jī)會準(zhǔn)則的規(guī)定與理論雖比較原則，但還是勾勒出了判斷公司機(jī)會的大致輪廓，即主要考察該機(jī)會是否因董事及高級管理人員利用職務(wù)上的便利而知悉，提供機(jī)會的人的主觀意圖，該機(jī)會是否與本公司的商業(yè)活動范圍（經(jīng)營范圍）有密切聯(lián)系等因素來綜合認(rèn)定。對于其中的“利用職務(wù)便利”可從以下兩個方面進(jìn)行具體認(rèn)定：（1）是否基于公司中的身份或地位獲悉商業(yè)機(jī)會；（2）是否利用了公司的資源獲取商業(yè)機(jī)會。董事及其他高級管理人員在以公司代理人的身份而獲取的商業(yè)機(jī)會,均應(yīng)屬于公司機(jī)會。所謂“公司資源”既包括資產(chǎn)、員工等硬性資源，也包括商業(yè)秘密、商譽等軟性資源。在判斷一項董事因利用公司資源而獲得的商業(yè)機(jī)會是否屬于公司機(jī)會時，應(yīng)當(dāng)將公司資源的利用與機(jī)會的創(chuàng)造、發(fā)展與獲得之間有無直接實質(zhì)的關(guān)聯(lián)性作為衡量的關(guān)鍵標(biāo)尺,亦即不僅要考慮董事利用的公司資源的數(shù)量，還應(yīng)當(dāng)考慮董事所利用的公司資源對該項機(jī)會的發(fā)現(xiàn)或發(fā)展的作用程度。［3］

結(jié)合上述理論研究成果，筆者認(rèn)為，本案中采購業(yè)務(wù)并不屬于A公司的業(yè)務(wù)，理由是：

其一，從提供機(jī)會人的主觀意圖來看，乙采購項目不屬于A公司的業(yè)務(wù)。外商華先生具體負(fù)責(zé)該項采購業(yè)務(wù)，他由于了解李某的為人，認(rèn)為他在業(yè)內(nèi)名氣大、口碑好、能力強(qiáng)，因此先找到李某本人商談。此時他知道李某是B公司的負(fù)責(zé)人，但是他并不知道此時的李某還是A公司下屬甲項目部的負(fù)責(zé)人。因此，從提供機(jī)會的人的主觀意圖來看，外商找的業(yè)務(wù)對象是李某及其代表的B公司，而不是他擔(dān)任負(fù)責(zé)人的甲項目部，乙采購項目不能視為甲項目部及其上級主管單位A公司的業(yè)務(wù)。

由于當(dāng)時李某具有雙重身份，既是A公司下屬項目部的負(fù)責(zé)人，又是私企B公司的負(fù)責(zé)人。那么，在外商找到李某洽談該筆業(yè)務(wù)而李某將該業(yè)務(wù)給B公司是否構(gòu)成“篡奪公司商業(yè)機(jī)會”呢？筆者認(rèn)為不是。理由是：（1）如前段所述，該商業(yè)機(jī)會首先是B公司的商業(yè)機(jī)會，而不是甲項目部的商業(yè)機(jī)會，不存在“篡奪公司商業(yè)機(jī)會”的基礎(chǔ)或者前提。（2）在B公司擁有商業(yè)機(jī)會的情況下，由于自身缺乏進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)，無法獨立完成乙采購項目，不得不求助于擁有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的公司，這時李某將乙采購項目推薦給了自己的上級單位A公司，這正是給A公司提供商業(yè)機(jī)會的行為，而不是篡奪了其商業(yè)機(jī)會。（3）李某同時擔(dān)任國企和私企負(fù)責(zé)人從而形成身份沖突的情況并非是李某一方的原因造成的，事實上他是先擔(dān)任私企的負(fù)責(zé)人（2007年7月份成立B公司并擔(dān)任法定代表人），然后就任國企的部門負(fù)責(zé)人（2007年12月份擔(dān)任項目部負(fù)責(zé)人），因此這種身份沖突并不是他有意造成的。事實上，作為上級單位的A公司對這種雙重身份是認(rèn)可的。因此，即使他在面臨商業(yè)機(jī)會歸屬沖突時優(yōu)先選擇私企也無可厚非，更何況在本案中公司商業(yè)機(jī)會本就屬于私企B公司。

其二，從甲項目部的經(jīng)營范圍和李某職權(quán)范圍來看，甲項目部的業(yè)務(wù)范圍并不包括乙采購項目這類業(yè)務(wù)，李某也不具備獲悉該類商業(yè)機(jī)會的職務(wù)便利。根據(jù)A公司甲項目經(jīng)理部的官方文件，該項目部的職責(zé)是完成“碼頭煤炭運輸工程”這一項目，李某擔(dān)任總經(jīng)理的職責(zé)是“全權(quán)負(fù)責(zé)總承包范圍內(nèi)設(shè)備系統(tǒng)工程實施”等修建碼頭的具體事務(wù)?？梢?，甲項目部及其總經(jīng)理的職權(quán)僅僅是修建碼頭這一專項任務(wù)，而乙采購項目主要是在國內(nèi)采購、定做皮帶機(jī)和提供相應(yīng)的技術(shù)服務(wù)。兩個項目本身是風(fēng)馬牛不相及的，甲項目部的經(jīng)營范圍顯然并不包括乙采購項目，李某顯然也不具備獲悉該項目的職務(wù)便利。因此，在獲悉乙采購項目的商業(yè)機(jī)會時，由于李某及其所在的甲項目部都沒有經(jīng)營乙采購項目的職責(zé)和業(yè)務(wù)范圍，因此，乙采購項目不能視為甲項目部的商業(yè)機(jī)會。

能否因為A公司具有履行乙采購項目的能力與業(yè)務(wù)范圍就認(rèn)為該項目是A公司的商業(yè)機(jī)會或者業(yè)務(wù)呢？從公司法的原理來看，公司商業(yè)機(jī)會規(guī)范的只是該公司董事及高級管理人員，也即是說，A公司的董事及高級管理人員在工作中獲悉的商業(yè)機(jī)會才屬于本公司的商業(yè)機(jī)會，而李某只是該公司下屬項目部的負(fù)責(zé)人，并不屬于A公司的董事或者其他高級管理人員，因此其獲悉的商業(yè)機(jī)會不屬于A公司的商業(yè)機(jī)會。因此，雖然李某獲悉了乙采購項目的商業(yè)機(jī)會，但由于其擔(dān)任負(fù)責(zé)人的甲項目部并不從事該類業(yè)務(wù)，該商業(yè)機(jī)會并不屬于該項目部；李某不屬于A公司的董事及高級管理人員，因此該商業(yè)機(jī)會也不屬于A公司的商業(yè)機(jī)會。至于本案中為什么李某要把A公司拉進(jìn)來作為合同當(dāng)事人，原因就是B公司沒有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)，需要拉A公司來代理簽約。

那么，能否僅以談判和簽署合同的主體是A公司就認(rèn)定該業(yè)務(wù)屬于A公司的盈利業(yè)務(wù)呢？筆者認(rèn)為，從名義上來說，由于A公司是合同的當(dāng)事人，該業(yè)務(wù)當(dāng)然是A公司的業(yè)務(wù)。但是，名義上的業(yè)務(wù)歸屬掩蓋不了實質(zhì)上的業(yè)務(wù)歸屬。該筆業(yè)務(wù)本來就是B公司攬下的業(yè)務(wù)，只是因為于沒有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)，才用A公司的名義來做這筆業(yè)務(wù)。從《對外貿(mào)易法》的明確規(guī)定來看，“對外貿(mào)易經(jīng)營者可以接受他人的委托，在經(jīng)營范圍內(nèi)代為辦理對外貿(mào)易業(yè)務(wù)”，這也就意味著沒有外貿(mào)資質(zhì)的公司可以委托他人代為辦理進(jìn)出口業(yè)務(wù)，也可從事對外貿(mào)易活動。因此，B公司雖沒有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)，并不意味著就不能從事對外貿(mào)易活動，它可以通過委托代理的方式從事外貿(mào)活動。進(jìn)而，A公司雖具備對外貿(mào)易經(jīng)營資質(zhì)，也不能想當(dāng)然地理解為有進(jìn)出口經(jīng)營范圍該業(yè)務(wù)就一定是A公司的。

綜上所述，提供該筆采購業(yè)務(wù)的外商的意圖是找李某洽談業(yè)務(wù)，他認(rèn)準(zhǔn)的是李某在行業(yè)內(nèi)的名望、聲譽而不是A公司的資質(zhì)或者其他因素；李某獲悉該商業(yè)機(jī)會時沒有利用職務(wù)上的便利，他所在的項目部也沒有經(jīng)營乙采購項目的資質(zhì)與能力，因而，乙采購項目這筆業(yè)務(wù)不屬于A公司的業(yè)務(wù)，李某的行為也不屬于“將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營”，不構(gòu)成為親友非法牟利罪。

注釋：

［1］參見車傳波：《公司機(jī)會準(zhǔn)則的司法裁判》，載《法律科學(xué)》2010年第5期。

［2］參見孫力主編：《妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第244頁。

［3］同［1］。

*北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院［100875］

**河南省鄭州市金水區(qū)人民檢察院［450002］