分立抑或統(tǒng)一:我國公益訴訟制度構(gòu)建與分歧消解*

隋洪明

(西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院;重慶401120)

我國尚沒有建立維護(hù)社會(huì)公共利益的完整的公益訴訟制度，與早已建立較為完善的公益訴訟制度的美國、英國、日本、印度等國家相比，我們在這一法律制度領(lǐng)域處于空白狀態(tài)的缺失是顯而易見的，這與我國人民當(dāng)家做主的政治制度及和諧社會(huì)目標(biāo)構(gòu)建的要求嚴(yán)重不符，堵塞了人民參與公共事務(wù)的渠道，人民當(dāng)家做主的權(quán)利無法通過司法的途徑得到實(shí)現(xiàn)，導(dǎo)致司法這一最終的權(quán)利救濟(jì)途徑被置于虛化的地位。結(jié)束沒有公益訴訟制度的歷史，盡快建立適合我國國情的公益訴訟制度，需要法學(xué)理論研究者與司法實(shí)務(wù)工作者的共同努力，學(xué)界對于建立公益訴訟制度幾無異議，甚至表現(xiàn)出極高的研究熱情與迫切愿望，但對于建立什么樣的公益訴訟制度以及如何建立還存在模糊的認(rèn)識(shí)，分歧較大，實(shí)踐中更是各自為政，莫衷一是。因此，在已有探索的基礎(chǔ)上，求同存異，消除分歧，形成共識(shí)，促進(jìn)公益訴訟制度的構(gòu)建，是值得重視的重大而有意義的現(xiàn)實(shí)課題。

一、公益訴訟制度之本義探究

盡管公益訴訟早已成為一個(gè)熱門話題，也一直是理論研究的熱點(diǎn)問題，并且實(shí)踐中以郝勁松為代表的熱衷于公益訴訟者提起的一起起“公益訴訟案件”不斷引起轟動(dòng)，①但仔細(xì)分析會(huì)發(fā)現(xiàn)，人們在談?wù)摶蜓芯抗嬖V訟時(shí)，實(shí)際上并不是在同一個(gè)層面進(jìn)行，有葉公好龍的追求轟動(dòng)效應(yīng)的南轅北轍之感，在很大程度上誤解了公益訴訟的含義，也誤導(dǎo)了人們對公益訴訟制度的認(rèn)識(shí)，因此，對公益訴訟制度的研究必須從基本含義的界定入手，走出自以為是地各自在不同的角度上理解公益訴訟的混亂泥潭，在同一科學(xué)語境下，明晰模糊認(rèn)識(shí)，消除無謂紛爭，尋求正確的公益訴訟制度構(gòu)建之路。

有人認(rèn)為，公益訴訟是任何組織和個(gè)人根據(jù)法律授權(quán)，就違法侵犯國家利益、社會(huì)利益的行為提起訴訟，由法院依法處理違法之活動(dòng)。［1］P27有人認(rèn)為，公益訴訟是任何組織和個(gè)人都可以根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)，對違反法律、侵犯國家利益、社會(huì)公共利益的行為，有權(quán)向法院起訴，由法院追究違法者法律責(zé)任的行為規(guī)范。［2］還有人認(rèn)為，公益訴訟是指與自己沒有直接的利害關(guān)系，針對損害社會(huì)公共利益的行為，向法院提起的訴訟。［3］P361可以看出，不同學(xué)者對公益訴訟的認(rèn)識(shí)存在著很大的分歧，分歧的原因主要是不同學(xué)者從自己的研究領(lǐng)域出發(fā)，把公益訴訟割裂成行政公益訴訟、民事公益訴訟、環(huán)境公益訴訟以及刑事公益訴訟等，從而導(dǎo)致定義公益訴訟時(shí)陷入誤區(qū)。

研究公益訴訟必須立足于公益，只有從保護(hù)公共利益，維護(hù)公共秩序的角度出發(fā)，才可以準(zhǔn)確定位通過訴訟使公共利益不受侵犯的公益訴訟制度，這是公益訴訟區(qū)別于傳統(tǒng)訴訟制度的根本，也是消除各種對公益訴訟誤解的要點(diǎn)之所在。公益訴訟是與私益訴訟相對而言的概念，它是指不特定的合法主體根據(jù)法律的授權(quán)，對侵犯國家利益、社會(huì)公共利益或不特定的他人利益的行為，向法院起訴，由法院依法裁決的訴訟活動(dòng)。也就是說，公益訴訟是法院在當(dāng)事人及其他參與人的參加下，按照法定程序，依法對于合法個(gè)人或組織提起的違法侵害國家利益、社會(huì)公共利益的訴訟進(jìn)行審理并判決，以處理違法行為的活動(dòng)。這一定義包括兩層意思:

(一)提起公益訴訟的主體是不特定的合法主體

公益訴訟原告資格的問題一直存在爭議，理論界一般存在三種觀點(diǎn):一是一元啟動(dòng)模式。公益訴訟的起訴權(quán)僅授予檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)代表國家對侵害社會(huì)公益的行為進(jìn)行起訴;二是二元啟動(dòng)模式。即將公益訴訟的起訴權(quán)擴(kuò)展到其他國家機(jī)關(guān)、社會(huì)公益組織，自然人只能向檢察機(jī)關(guān)檢舉告發(fā)，檢察機(jī)關(guān)再據(jù)此決定是否提起公益訴訟;三是三元啟動(dòng)模式。即公益起訴權(quán)除了賦予檢察機(jī)關(guān)、組織(法人、其他社會(huì)組織如社會(huì)公益組織等)之外，還擴(kuò)展至自然人。三種觀點(diǎn)都借鑒了國外的不同做法，②但都存在著明顯的不足，其共同的問題一方面是將提起公益訴訟的主體簡單化了，簡單地分為一、二、三類，無法反映“所有人”都有權(quán)與侵犯社會(huì)公共利益的行為做斗爭，都有權(quán)對侵害社會(huì)公共利益的行為說“不”的特性;另一方面沒有強(qiáng)調(diào)提起公益訴訟的主體的合法性，無法控制不適格主體對訴權(quán)的濫用，必須限定只有依法成立的組織和具有完全行為能力的自然人才可以提起公益訴訟，沒有獨(dú)立資格和沒有完全行為能力的自然人不能成為公益訴訟的原告。

(二)提起公益訴訟的理由必須是侵犯公共利益

公益訴訟的公益性是其區(qū)別于其他訴訟的根本所在，公益訴訟的受案范圍應(yīng)限于公共利益受到違法行為侵害引起的爭議，對于侵犯不特定人的私權(quán)利益或以公共利益為名而實(shí)質(zhì)是為了達(dá)到個(gè)人目的的訴訟，應(yīng)當(dāng)屬于民事訴訟，不能納入公益訴訟的范疇，對此可以借鑒西方國家和我國臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，先在選舉、環(huán)保、國有資產(chǎn)保護(hù)、壟斷性行業(yè)等幾個(gè)矛盾比較尖銳的領(lǐng)域引入公益訴訟制度。同時(shí)，法院在受理此類案件時(shí)應(yīng)嚴(yán)格審查，只有在有明確證據(jù)證實(shí)公共利益已經(jīng)或即將受到侵害時(shí)，影響到多數(shù)公民的合法權(quán)益和社會(huì)秩序的良性運(yùn)行，根據(jù)現(xiàn)行法律得不到保護(hù)時(shí)，法院才可受理。

二、制約建立公益訴訟制度的障礙

中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成之際，在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革不斷深化的過程中，建立公益訴訟制度具有深厚的民意基礎(chǔ)和迫切的現(xiàn)實(shí)需求，但與強(qiáng)烈的呼聲不協(xié)調(diào)的，建構(gòu)的行動(dòng)過于遲緩，至今仍停留在研究和呼吁的層面，相應(yīng)國家機(jī)關(guān)并沒有切實(shí)的動(dòng)作，民事訴訟法的修改雖邁出了可喜的一步，但最多只屬于局部的微調(diào)。同發(fā)達(dá)國家相比，總體上我國在法律思想、價(jià)值取向、起訴條件、司法救濟(jì)手段、公民權(quán)利意識(shí)等方面存在較大的差距，是什么造成公益訴訟制度遲遲不能真正建立呢?對公益訴訟理論與實(shí)踐問題的研究欠缺是制約公益訴訟制度建立的直接原因，找出并克服這些障礙是直面現(xiàn)狀、解決問題的必由之路。

(一)理論研究上的不足

1．私權(quán)對公權(quán)的制約理論未形成共識(shí)。權(quán)力必須受到制約已經(jīng)得到絕大多數(shù)人的贊同，但如何制約還是任重道遠(yuǎn)的課題，自從資產(chǎn)階級提出三權(quán)分立學(xué)說之后，通過享有公權(quán)力的機(jī)關(guān)之間互相制約來對公權(quán)力的行使加以監(jiān)督，亦即以“公權(quán)制約公權(quán)”的理論便大行其道，由此在行政訴訟領(lǐng)域形成了“行政權(quán)原則上不受司法審查”的主流理論。我國行政訴訟法也規(guī)定，只有公民、法人或其他組織認(rèn)為具體行政行為侵犯其自身合法權(quán)益時(shí)，方有提請司法審查的權(quán)利;而如果政府行為侵害了社會(huì)公共利益，因這種侵害與私人沒有直接利害關(guān)系，則被排除在司法審查的范圍之外，因此，私人無權(quán)為公益提起訴訟。無獨(dú)有偶，民事訴訟法學(xué)界的傳統(tǒng)觀點(diǎn)也認(rèn)為，公民、法人只能為自己的利益進(jìn)行訴訟，對于與自己無關(guān)的社會(huì)公共利益則不能介入，不能提起訴訟，這種觀點(diǎn)在一定程度上還占有主導(dǎo)地位，“私權(quán)介入公權(quán)”“私權(quán)制約公權(quán)”理論還沒有得到廣泛的認(rèn)同，以致公權(quán)領(lǐng)域被視為私權(quán)進(jìn)入的禁區(qū)，即使公權(quán)的腐敗造成了公共利益的嚴(yán)重破壞，公民也最多只能向有關(guān)部門反應(yīng)，而無權(quán)通過訴訟向公權(quán)違法說“不”。

2．傳統(tǒng)訴權(quán)理論的影響根深蒂固。在傳統(tǒng)訴訟理論“無利益即無訴權(quán)”的框架下，普遍認(rèn)為，作為訴權(quán)要件的“訴的利益”是法院進(jìn)行裁判的前提，只有那些自身權(quán)利受到威脅的人才有資格獲得救濟(jì)，其余任何人在法律面前都沒有權(quán)利獲得這種必要的資格。體現(xiàn)在立法上，我國《民事訴訟法》第108條規(guī)定:“原告必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”;《行政訴訟法》第2條規(guī)定:“公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依據(jù)行政訴訟法向人民法院提起訴訟”;第41條規(guī)定的起訴條件中，第一項(xiàng)就是:“原告認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益?！庇捎谟辛⒎ǖ闹С?，無論在民事訴訟領(lǐng)域還是在行政訴訟領(lǐng)域，該理論的影響廣泛且根深蒂固，當(dāng)人們非為“自身利益”而向法院起訴時(shí)，往往因“無利害關(guān)系”被當(dāng)作“濫訟”和“惡意訴訟”的典型而被拒于法院大門之外，公共利益無法逾越利害關(guān)系的鴻溝，使公益訴訟制度在無法突破傳統(tǒng)理論的情況下難以建立。

3．公共利益難以界定。雖然人們都熱衷于談?wù)摴怖?，但何為公共利?卻幾乎沒有人能夠準(zhǔn)確定義，按照《牛津高階英漢雙解詞典》的解釋，意味著“公眾的、與公眾有關(guān)的”利益，［4］P1196其實(shí)只是一種簡單的詞義重復(fù)，并沒有揭示其本質(zhì)含義。龐德曾經(jīng)嘗試對公共利益進(jìn)行闡釋，認(rèn)為社會(huì)公共利益是從社會(huì)生活的角度出發(fā)，為維護(hù)社會(huì)秩序、社會(huì)的正?；顒?dòng)而提出的主張、要求和愿望，具體包括一般安全利益、社會(huì)組織安全利益、一般道德利益、保護(hù)社會(huì)資源的利益、一般進(jìn)步的利益和個(gè)人生活方面的利益六大類，每一大類里又包含多種小類。［5］P292－294龐德的這一闡述只是對公共利益進(jìn)行了具體的分類，并沒有界定公共利益的范圍。我國現(xiàn)行的法律并沒有規(guī)定什么是公共利益，涉及公共利益的問題只在《憲法》第13條提及:“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！?004年修訂的《土地管理法》第2條規(guī)定:“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！庇袑W(xué)者試圖以“列舉”的方式來界定“公共利益”，早在2000年梁慧星先生接受立法機(jī)關(guān)的委托，組織起草的《物權(quán)法草案(學(xué)者建議稿)》就列舉了公共道路交通、公共衛(wèi)生、災(zāi)害防治、科學(xué)及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護(hù)、文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)保護(hù)、公共水源及飲水排水用地區(qū)域保護(hù)、森林保護(hù)事業(yè)等屬于“公共利益”。但基于“公共利益”的復(fù)雜性，最終并沒有得到《物權(quán)法》的采納，《物權(quán)法》對公共利益也沒有做具體界定，以至有人認(rèn)為“要想給出一個(gè)能在理論界或?qū)嶋H工作者中公認(rèn)的社會(huì)公共利益定義是不可能的”，［6］因?yàn)殡S著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的不斷進(jìn)步，公共利益越來越多元化，使得公共利益的范圍沒有明顯的界限，公共利益的這種難以界定的狀態(tài)，導(dǎo)致以維護(hù)公共利益為主旨的公益訴訟制度難以在被保護(hù)對象不明的情況下展開。

(二)對實(shí)務(wù)操作偏差的擔(dān)憂

對實(shí)際問題的擔(dān)心主要來自司法實(shí)務(wù)工作者，他們主要從自己工作的實(shí)際出發(fā)，擔(dān)心在沒有法律依據(jù)和成熟審判經(jīng)驗(yàn)的情況下，一旦敞開“公益訴訟的水閘大門”，將會(huì)導(dǎo)致法院工作負(fù)荷的大幅增加，出現(xiàn)訴訟的不可控，甚至使審判工作秩序陷入混亂狀態(tài)，主要原因有兩個(gè)方面:

1．訴權(quán)的濫用。有人擔(dān)心，在我國法制不健全，公民法律水平不高的情況下，允許公民進(jìn)行公益訴訟會(huì)使一部分人惡意行使公益訴權(quán)，已經(jīng)和正在發(fā)生的所謂“一元官司”恰恰說明了這一點(diǎn)，而以公益訴訟的名義不計(jì)成本的訴權(quán)的過度行使可能會(huì)對他人利益和社會(huì)公共利益帶來侵害，引發(fā)美國式“訴訟爆炸”帶來的社會(huì)問題，③因此，公益訴訟制度的設(shè)立不僅不能達(dá)到善良的目的，還會(huì)適得其反。

盡管有充足的理由證明對訴權(quán)濫用的擔(dān)心是多余的，但是，出于對不特定主體的沒有把握的主觀心態(tài)，保守的決策者寧可坐視公益訴訟制度的缺失，也不愿意冒風(fēng)險(xiǎn)推動(dòng)一項(xiàng)制度的創(chuàng)新。

2．原告資格難以確定。按照傳統(tǒng)的訴訟理論，一項(xiàng)訴訟制度的確立，必須明確原告的身份與資格，原告的主體資格不能確定，公益訴訟制度的建構(gòu)就是空談，而誰可以作為公益訴訟制度的原告?既沒有現(xiàn)成的法律依據(jù)，又沒有為公眾普遍接受的理論學(xué)說，相反，對于公民個(gè)人能否成為公益訴訟制度的原告還存在著很大的分歧，對此，法院對公益訴訟案件的受理無法把握，我國的公益訴訟究竟采取何種啟動(dòng)方式，這關(guān)系到公益訴訟起訴權(quán)的分配和訴訟渠道的寬窄，也關(guān)系到公共利益遭到侵害時(shí)能否得到充分的司法救濟(jì)，對原告的資格不能形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，制約了公益訴訟制度的建立。

三、消除建立公益訴訟制度障礙的理論依據(jù)

公益訴訟作為一種有別于傳統(tǒng)訴訟的新型訴訟模式，其積極意義早已為設(shè)立公益訴訟制度的國家的實(shí)踐所證明，并得到“訴權(quán)擴(kuò)展理論”“公共信托理論與訴訟信托理論”的支持，用新的訴訟方式來滿足新的社會(huì)要求，已成為一種廣泛的不可阻擋的法律現(xiàn)象，公益訴訟制度的建立將有助于公共利益的維護(hù)和和諧社會(huì)運(yùn)行機(jī)制的形成，其設(shè)立有充分的依據(jù)。

(一)促進(jìn)公平正義的追求

公平正義是法律追求的核心價(jià)值，司法是維護(hù)公平正義的必要程序，也是對正當(dāng)權(quán)益受到侵害的有效救濟(jì)。公共利益的正義性維護(hù)需要公眾運(yùn)用法律通過司法程序進(jìn)行，面對市場經(jīng)濟(jì)背景下的種種不公，面對公權(quán)腐敗對社會(huì)的侵害，面對利益追逐造成的正義價(jià)值認(rèn)同缺失，奉行“中庸之道”至上的國人大多采取置身事外的態(tài)度，漠然地自我利己心態(tài)以致鮮有訴諸法律以求公平與正義的事件與行動(dòng)，缺少“面對不公法庭見”的西方法律信條，因此，建立以旨在鼓勵(lì)公眾依法追求正義的司法制度，是國家法治建設(shè)的應(yīng)有之義，當(dāng)已有的制度不能滿足社會(huì)正義的需求時(shí)，制度的構(gòu)建者必須做出相應(yīng)的改變，任何守舊的傳統(tǒng)思維與觀念都不能阻止正義的追求，公益訴訟是為維護(hù)社會(huì)公共利益而提起的訴訟，它以恢復(fù)公平正義為核心，目的是維護(hù)和諧的社會(huì)關(guān)系，公益訴訟是和諧法治社會(huì)建設(shè)的最佳選擇，公益訴訟制度的建立必將引導(dǎo)公眾因?yàn)榭释?，所以走上法庭，因?yàn)樽非笳x，所以選擇訴訟。

(二)實(shí)現(xiàn)權(quán)利司法救濟(jì)的落實(shí)

公民的民主權(quán)、監(jiān)督權(quán)等參與國家事務(wù)的權(quán)利在我國憲法中做了廣泛又明確的規(guī)定，但由于這些權(quán)利不同于一般的民事權(quán)利，往往由多數(shù)人共同享有，導(dǎo)致大多成為法定的應(yīng)然權(quán)利，而難以在實(shí)際中落實(shí)，公民的基本權(quán)利(包括社會(huì)公共性權(quán)利)，除了在憲法和法律中規(guī)定以外，必須獲得可訴性，無救濟(jì)即無權(quán)利，司法必須成為保護(hù)公民基本權(quán)利的最后一道防線，任何一種法律權(quán)利要獲得實(shí)在性，必定最終可以獲得司法上的救濟(jì)。雖然權(quán)利救濟(jì)的渠道是多元的，但司法救濟(jì)應(yīng)是一種最根本、最權(quán)威的途徑，公益訴訟制度的建立正是實(shí)現(xiàn)公民民主權(quán)利救濟(jì)的最佳選擇。

個(gè)體利益與社會(huì)公共利益的沖突是困擾我國目前和諧社會(huì)建立的一個(gè)突出問題，如何確立社會(huì)公共利益，減少個(gè)體利益對公共利益的侵害或者有效控制公共利益對個(gè)體利益的侵害，獨(dú)立的司法權(quán)和有效的司法運(yùn)作機(jī)制較之其他更有權(quán)威和高效，更能穩(wěn)定而經(jīng)常地調(diào)整及調(diào)和種種相互沖突的利益，因此，必須賦予普通公民為公益提起訴訟的權(quán)利，這是應(yīng)然權(quán)利轉(zhuǎn)化為實(shí)然權(quán)利的最佳方式和必由之路。

(三)拓展公民參與國家事務(wù)的途徑

黨的“十五大”已將依法治國確定為黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略，明確提出建設(shè)社會(huì)主義法制國家的宏偉目標(biāo)，我國《憲法》第2條規(guī)定:“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事務(wù)，管理社會(huì)事務(wù)?！彪m然我國憲法和許多法律賦予了公民參與國家事務(wù)和民主監(jiān)督的權(quán)利，但大多比較原則、抽象，不具有可操作性，最終導(dǎo)致這些權(quán)力被虛置而無法落實(shí)。而公益訴訟恰恰是人民廣泛而真實(shí)地行使民主權(quán)利來管理國家事務(wù)和社會(huì)事務(wù)的新途徑。公益訴訟的訴訟目的是維護(hù)國家利益和社會(huì)秩序，公民作為國家主人，有權(quán)利也有義務(wù)維護(hù)國家利益和社會(huì)利益。這就需要在司法實(shí)踐中，從理論和實(shí)際的結(jié)合上，逐步而有序地解決公民對損害社會(huì)公益行為可訴性的突出問題。允許不特定的法定主體為維護(hù)公共利益向法院提起公益訴訟。使民眾通過公益訴訟這一新型法律途徑真正參與到國家事務(wù)中去。

(四)增強(qiáng)私權(quán)對公權(quán)的制約與彌補(bǔ)

權(quán)力需要制衡。我國大量存在的“消極執(zhí)法”、“議價(jià)執(zhí)法”、“權(quán)錢交易”、“官官相護(hù)”等事實(shí)證明，用公權(quán)力來制衡公權(quán)力并不是一個(gè)萬全的方法，因此，以私權(quán)制衡公權(quán)的理論受到有擔(dān)當(dāng)?shù)膶W(xué)者的推崇。而公益訴訟是私權(quán)介入公權(quán)而對公權(quán)予以制約的特有途徑。國家、社會(huì)和個(gè)人(或組織)的利益是一致的，三者的關(guān)系是整體與部分的關(guān)系，既相互依存又相互獨(dú)立。侵害國家和社會(huì)公共利益，必然有個(gè)體利益受到損害。因此，維護(hù)國家利益、社會(huì)公共利益實(shí)際上是維護(hù)個(gè)體利益。維護(hù)公共利益不僅是政府及國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與義務(wù)，同時(shí)也是每一個(gè)公民的權(quán)利與義務(wù)，公益訴訟既實(shí)現(xiàn)了公共利益，同時(shí)也滿足了當(dāng)事人的愿望。

同時(shí)，公益訴訟也是私權(quán)對公權(quán)不足的有益補(bǔ)充，公權(quán)無限擴(kuò)張不斷受到人們詬病，其自身的缺陷也日益暴露，我國傳統(tǒng)上長期偏好于行政管理式的執(zhí)法，以國家處罰和制裁作為重要治理方式，試圖通過公共制裁實(shí)現(xiàn)法律的目標(biāo)，較少考慮是否必要、可行、能否真正執(zhí)行，或者未考慮私人與國家共同執(zhí)法的可能性。［7］隨著全球化進(jìn)程的不斷加快，“萬能政府”不斷受到外力的挑戰(zhàn)，越來越多的危害國家利益的外貿(mào)、壟斷、金融等糾紛擺上了國家的議事日程，如果沿用傳統(tǒng)的大政府解決方式，往往難以解決這些損害公共利益的私務(wù)問題，甚至容易陷入貿(mào)易保護(hù)的禁區(qū)，產(chǎn)生政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)或公權(quán)干預(yù)私權(quán)的嫌疑，為外國對我國的指責(zé)提供借口，允許民眾利用“自有資源”進(jìn)行的公益訴訟，對于維護(hù)國家利益、民族利益將起到重要作用，是對公權(quán)不足的有益補(bǔ)充。

(五)滿足客觀現(xiàn)實(shí)的需要

公益訴訟之所以在沒有法律規(guī)定的情況下受到社會(huì)的高度期盼并得到學(xué)界的認(rèn)同，根本原因在于公共利益不斷受到侵襲而沒有相應(yīng)有效的保護(hù)機(jī)制。由于經(jīng)濟(jì)體制改革的不徹底和政治體制改革的不到位，公共利益受損害的狀況日益嚴(yán)重，以公有經(jīng)濟(jì)為例，據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局資料披露，近幾年國有資產(chǎn)以年均5%的速度流失。進(jìn)入上世紀(jì)90年代后，每年流失1000億元，日均流失3億元;在環(huán)境污染方面，酸雨、沙塵暴、水土流失、土壤沙化等等生態(tài)問題已經(jīng)相當(dāng)嚴(yán)重地影響到了經(jīng)濟(jì)與社會(huì)的協(xié)調(diào)發(fā)展;電信、鐵路等壟斷性行業(yè)為獲取巨額壟斷利潤所為的種種不正當(dāng)行為極大損害了廣大消費(fèi)者的利益;食品衛(wèi)生安全等問題頻發(fā)，使公眾的身心健康處于難以防范的境地……無數(shù)的公共利益受損事件對公益訴訟提出了迫切而嚴(yán)峻的實(shí)際需求，如果訴訟法律制度遲滯不前，不能適應(yīng)客觀現(xiàn)實(shí)的需要，必將傷害公眾對司法的信任感，阻礙公民法律意識(shí)的表達(dá)和提高。

四、建立公益訴訟制度的構(gòu)想與路徑

公益訴訟制度的建立非一朝一夕所能完成，我們也不可能將一項(xiàng)制度在短期內(nèi)建立得完美無缺，甚至還會(huì)有諸多迷茫與分歧，但拘泥于爭議與擔(dān)憂而停滯不前同樣不足取，正確的思路應(yīng)該是求同存異，首先確立基本的框架，在此基礎(chǔ)上再尋求完善，為此，有必要在以下方面先行突破:

(一)第四訴訟機(jī)制的構(gòu)筑

目前，研究部門訴訟的學(xué)者們大都不主張?jiān)谌笤V訟之外建立第四訴訟制度，甚至直言“修改、完善民事訴訟法律和制度就可以解決的問題，為什么非得花大成本去建立另外一套全新的訴訟制度?”［8］其實(shí)，是沒有理解公益訴訟的真正含義，沒有在宏觀層面全局性地把握公益訴訟的主旨，僅僅局限于自己的狹隘范圍內(nèi)從自己的角度把公益訴訟割裂成支離破碎的民事公益訴訟、行政公益訴訟、刑事公益訴訟等，試圖以自己研究領(lǐng)域的民事訴訟、行政訴訟或刑事訴訟的單一學(xué)科包容公益訴訟的全部內(nèi)容(既想以民事訴訟包容行政訴訟和刑事訴訟的公益訴訟內(nèi)容，也想阻止獨(dú)立公益訴訟制度的建立，行政和刑事訴訟亦然)，這種觀念嚴(yán)重阻礙了統(tǒng)一公益訴訟制度的建立。在公益精神缺失的時(shí)代，建立擺脫傳統(tǒng)三大訴訟制度牽制的獨(dú)立公益訴訟制度，可以促使人們將自己的利益與公共利益緊密聯(lián)系起來，實(shí)現(xiàn)公權(quán)與私權(quán)的進(jìn)一步融合與制約，減少“公地悲劇”④的發(fā)生。

公益訴訟不同于三大訴訟制度，具有自己的特征:公益訴訟的原告是不特定的人，不需要對案件有利害關(guān)系;原告起訴的目的是維護(hù)社會(huì)公共利益，法律尊嚴(yán)及社會(huì)公平正義，而不是為個(gè)人利益;公益訴訟涉及的案件范圍涵蓋民事侵權(quán)、行政違法和刑事犯罪活動(dòng)。可以看出，公益訴訟的本質(zhì)與原理完全不同于三大訴訟制度的基本機(jī)理，為此，應(yīng)該根據(jù)公益訴訟的自身特點(diǎn)，設(shè)計(jì)特有的程序與制度:

1．特定的案件受理制度。公益訴訟案件的受理有別于其他案件，其受理必須積極而慎重，因此，必須制訂科學(xué)的工作制度和程序，嚴(yán)格受理?xiàng)l件，以利法院提高受理效率，保證受理質(zhì)量，既避免無謂的耗訟累訟，又及時(shí)有效地制止和處罰侵犯公益的行為，把對國家和社會(huì)造成的損失減小到最低程度并發(fā)揮案件的社會(huì)影響效應(yīng)。

2．特殊的案件管轄制度。公益訴訟與其他常見的訴訟相比，往往會(huì)涉及更為廣泛的大多數(shù)人的利益，其影響力也遠(yuǎn)大于一般民事、行政或刑事案件，有時(shí)還會(huì)受到公權(quán)力機(jī)關(guān)的干擾，所以，難以適用一般地域管轄和級別管轄的規(guī)定，有必要把公益訴訟案件交由無利害關(guān)系的中級人民法院作為一審人民法院。

3．設(shè)立保證金制度。公益訴訟中的原告沒有足夠的利害關(guān)系，這就要求公益訴訟人有足夠的動(dòng)力和誠意追求勝訴的結(jié)果。為防止公益訴訟人在啟動(dòng)訴訟程序后，隨意退出或無故缺席，造成法院審理機(jī)制的癱瘓和司法資源的浪費(fèi)，應(yīng)該規(guī)定法院在受理案件之時(shí)，要求公益訴訟人交納適當(dāng)數(shù)額的保證金，作為公益訴訟人完整地參加訴訟過程的必要制約手段。在訴訟程序終結(jié)時(shí)，法院可數(shù)退還保證金。

4．特有的舉證責(zé)任制度。由于公益訴訟的特殊性，傳統(tǒng)的“誰主張誰舉證”責(zé)任制度不能在公益訴訟案件中適用，有關(guān)公共利益損害或可能損害的事實(shí)證據(jù)，由公益訴訟人提供，而對于提供法律法規(guī)及規(guī)范性文件的責(zé)任，則由被告承擔(dān)。當(dāng)原告因自身力量的薄弱而難以滿足舉證責(zé)任的要求時(shí)，可以申請法院或檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)收集證據(jù)。

5．原告勝訴獎(jiǎng)勵(lì)制度。在公益訴訟中，公益訴訟人不同于民事訴訟的原告為維護(hù)自己的合法權(quán)益，從而獲得訴訟利益，但要承擔(dān)舉證責(zé)任，訴訟費(fèi)用，還要為訴訟花費(fèi)人力、物力、財(cái)力，沒有相應(yīng)的激勵(lì)機(jī)制很難保證公益訴訟的正常進(jìn)行，也不能寄希望于人們在沒有激勵(lì)機(jī)制的情況下完全出于純粹正義的動(dòng)機(jī)去冒險(xiǎn)同危害社會(huì)公共利益的行為做斗爭，畢竟“人們奮斗所爭取的一切都同他們的利益相關(guān)”。［9］P82對于公益訴訟人出于正義，保護(hù)國家和公共利益的行為司法機(jī)關(guān)和法律制度必須予以肯定與鼓勵(lì)，對此，可借鑒美國1863年制定的《反欺騙政府法》(1986年修改)，規(guī)定“任何個(gè)人或公司在發(fā)現(xiàn)有人欺騙美國政府，索取錢財(cái)后，有權(quán)以美國的名義控告違法的一方，并在勝訴后分得一部分罰金”。這有利于更多的公民加入到公益監(jiān)督的領(lǐng)域，“為權(quán)利而斗爭”，［10］P1從而形成社會(huì)監(jiān)督這種強(qiáng)有力的外在力量。

(二)我國《公益訴訟法》的制定

立法是制度的基礎(chǔ)，制度的確立需要立法先行。有人基于民事公益訴訟、行政公益訴訟、環(huán)境公益訴訟、刑事公益訴訟等分類公益訴訟的考慮，認(rèn)為公益訴訟的范圍沒有超出現(xiàn)行三大訴訟的范圍，只要對現(xiàn)行訴訟法理論和法律法規(guī)進(jìn)行相應(yīng)的完善，在三大訴訟法中增加公益訴訟的內(nèi)容，即可達(dá)到目的，沒有必要制定一部《公益訴訟法》，這種觀點(diǎn)無益于建立統(tǒng)一公益訴訟制度。公益訴訟與現(xiàn)行的民事訴訟、行政訴訟以及刑事訴訟有著本質(zhì)的區(qū)別，制定一部專門的《公益訴訟法》，對公益案件的受理、開庭、審理、判決和裁定做出規(guī)定，才可以為公益訴訟制度的建立奠定基礎(chǔ)，沒有一部統(tǒng)一的《公益訴訟法》，在理論上不同學(xué)者各自主張的民事公益訴訟、行政公益訴訟、環(huán)境公益訴訟甚至刑事公益訴訟的分歧無從消解，甚至?xí)诤荛L一段時(shí)間里各執(zhí)一詞，爭論不休，莫衷一是，難以形成共識(shí);實(shí)踐中，法院動(dòng)輒以實(shí)體法沒有規(guī)定、程序法沒有授權(quán)等為由，不予受理，使公共利益處于無訴訟保護(hù)的真空狀態(tài)。長此下去，司法救濟(jì)功能虛置帶來的弊端不斷顯現(xiàn)，沒有《公益訴訟法》的尷尬導(dǎo)致的負(fù)面影響越來越大，所以，制定《公益訴訟法》不僅必要而且可行。而且，公益訴訟制度的建立不能僅限于理論上的探討，更需要立法上的重視和支持，在我國建立公益訴訟制度還需要很長一段路要走，還需要理論界和實(shí)務(wù)界給予更多的關(guān)注與深入研究，但只有《公益訴訟法》的制定才會(huì)對公益訴訟制度的建立起決定作用。

立法機(jī)關(guān)應(yīng)該將《中華人民共和國公益訴訟法》的制定列入立法規(guī)劃，納入議事日程，在充分進(jìn)行立法論證，廣泛征求人民群眾的意見的基礎(chǔ)上，制定出適合我國國情的公益訴訟法，改變公益訴訟無法可依的局面。由于世界各國的具體情況不同，我們沒有現(xiàn)成的規(guī)定可以借鑒，只能針對我國存在的突出問題，重點(diǎn)確立亟需解決的規(guī)則與制度。首先，確定公益訴訟的基本原則與宗旨，為保護(hù)公共利益，維護(hù)社會(huì)公共秩序，確保公益訴訟案件的順利進(jìn)行;其次，將現(xiàn)存突出又亟需解決的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)案件、環(huán)境公益訴訟案件、國有資產(chǎn)流失案件等納入公益訴訟的范圍;最后，規(guī)定不同于一般訴訟的自動(dòng)執(zhí)行程序，在法院做出判決后，如果當(dāng)事人不履行法院的判決，應(yīng)該由法院依職權(quán)強(qiáng)制當(dāng)事人履行，既維護(hù)法院判決的尊嚴(yán)，同時(shí)體現(xiàn)司法權(quán)對公共利益的維護(hù)，而無需公益訴訟人再提出執(zhí)行申請。

(三)專門公益訴訟審判機(jī)構(gòu)的建立

案件的大量存在是審判庭設(shè)立的客觀基礎(chǔ)，“訴訟在本質(zhì)上是對社會(huì)沖突進(jìn)行司法控制的基本手段。在任何社會(huì)中，訴訟都以解決某種社會(huì)沖突為自身使命。換言之，當(dāng)某類社會(huì)沖突大量出現(xiàn)，需要相應(yīng)的解決手段時(shí)，一定的訴訟形式便獲得了產(chǎn)生的根據(jù)”。［11］P10近年來，隨著公民法律意識(shí)的增強(qiáng)和公眾對公益問題的關(guān)注，我國公益訴訟案件不斷增多，但由于司法救濟(jì)途徑的相對滯后，大多公益訴訟案件得不到及時(shí)解決，法院偶爾受理的公益訴訟案件都是在普通法庭審理，而公益訴訟案件由于不同于普通的民事案件、行政案件或刑事案件，涉及的受害者是不特定的，受侵害的對象也不同于一般案件的受害對象，傳統(tǒng)的民庭、刑庭、行政庭的設(shè)置難以滿足快速發(fā)展的公益訴訟的需要，法官依傳統(tǒng)的程序和固有經(jīng)驗(yàn)難以作出恰當(dāng)?shù)奶幚怼?/p>

設(shè)立專門的公益訴訟審判庭一方面可以使公益訴訟制度落到實(shí)處，另一方面可以保證專門機(jī)構(gòu)對于此類案件的專門審理，使公益訴訟投訴有門，步入正規(guī)。由于公益訴訟案件一般案情復(fù)雜，社會(huì)影響大，涉及人員眾多，處理的結(jié)果會(huì)引起更多人的關(guān)注，具有極強(qiáng)的代表性，根據(jù)公益訴訟的特點(diǎn)，宜在中級法院設(shè)立審判庭，有經(jīng)驗(yàn)豐富水平高的法官承擔(dān)公益訴訟審判任務(wù)，我國《人民法院組織法》第24條規(guī)定:“中級人民法院設(shè)刑事審判庭、民事審判庭、經(jīng)濟(jì)審判庭，根據(jù)需要可以設(shè)其他審判庭。”第27條規(guī)定:“高級人民法院設(shè)刑事審判庭、民事審判庭、經(jīng)濟(jì)審判庭，根據(jù)需要可以設(shè)其他審判庭?！狈ㄔ航M織法為公益訴訟審判庭的設(shè)立提供了法律依據(jù)，隨著實(shí)踐發(fā)展的需要設(shè)立新公益訴訟審判庭不僅是必要的，而且是可行的。

注釋:

①從2004年5月始，郝勁松打了9場公益訴訟官司，包括郝勁松訴北京地鐵公司如廁收費(fèi)案、郝勁松訴北京鐵路局用餐不開發(fā)票案等，引起了廣泛的關(guān)注，與此同時(shí)，法學(xué)博士李剛訴“全國牙防組認(rèn)證”欺詐案、律師喬占祥訴鐵道部春運(yùn)漲價(jià)案等都產(chǎn)生了極大的社會(huì)影響。

②法國、德國、日本都在民事訴訟制度中規(guī)定了檢察官可以以國家利益和社會(huì)公共利益的保護(hù)者對某些案件以國家和社會(huì)公共利益的代表的名義，對特定的涉及公益的案件，有權(quán)以主當(dāng)事人的身份提起訴訟，也可以作為從當(dāng)事人參與訴訟，或者以從當(dāng)事人的身份支持起訴。德國在憲法訴訟中賦予普通國民訴權(quán)，即規(guī)定本國國民只要認(rèn)為某項(xiàng)法律的制定或?qū)嵤┮呀?jīng)違反了憲法的精神或基本要義，都有權(quán)向法院提起憲法訴訟，請求宣布該法律違憲而無效。日本規(guī)定國民有權(quán)要求糾正國家或公共團(tuán)體機(jī)關(guān)不符合法規(guī)的行為，并以選民資格及其他與自己的法律利益無關(guān)的資格而進(jìn)行的訴訟。

③美國的訴訟爆炸已經(jīng)浪費(fèi)了極大的財(cái)富，使許多令人尊重的職業(yè)蒙受恥辱，它毀掉有價(jià)值的企業(yè)，并且給破碎的家庭帶來無盡的痛苦。

④美國學(xué)者哈丁1968年提出“公地悲劇”來解釋社會(huì)和經(jīng)濟(jì)生活中的一種現(xiàn)象。他設(shè)計(jì)了一個(gè)著名的場景:有一個(gè)向所有人開放的牧場，每個(gè)人如果都從一己私利出發(fā)，他會(huì)毫不猶豫地選擇多養(yǎng)羊，因?yàn)樗槐貫檫@個(gè)公共牧場的維護(hù)和發(fā)展分擔(dān)責(zé)任和資金。這樣就會(huì)出現(xiàn)養(yǎng)羊的收益完全歸自己，而草場退化誰也不負(fù)責(zé)的現(xiàn)象，于是出現(xiàn)了著名的“公地悲劇”現(xiàn)象。

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