《鹿特丹規(guī)則》若干疑難問題綜述①

榮璞珉

(大連海事大學 法學院，遼寧 大連 116026)

一、《鹿特丹規(guī)則》第1條第6款、第7款“履約方”和“海運履約方”的定義中沒有“保持”(keep)一詞，這是為何

司玉琢教授認為是因為疏漏沒有列進去?！堵固氐ひ?guī)則》起草過程中形成的WP56文件第7頁，對“履約方”定義的注釋6中，指出“l(fā)ist expanded to parallel specific obligations set out in para.14(1)”。顯然，公約并不想使履約方所承擔的義務與第14條(最終通過的公約中的第13條)所規(guī)定的承運人義務有所不同，而是要使它們完全一樣(to parallel)。

阿爾巴教授、茲爾教授、貝林吉爾教授、斯特里教授均同意司玉琢教授的觀點。而且，聯(lián)合國秘書長已于2012年10月11日下發(fā)了一份對公約第1條6款和第19條第1款第2項的修改案。在第1條6款中加進了“保持”(keep)一詞，糾正了筆誤，印證了司玉琢教授的觀點。

二、《鹿特丹規(guī)則》第47條第2款“不影響第48條第1款”是否應理解為“不影響第48條第2款”或者“不影響第48條”

司玉琢教授認為，這句話應為“不影響第48條”，意思是，雖然第47條第2款賦予了承運人可以根據(jù)托運人、單證托運人的指示放貨的選擇權，但這一規(guī)定不影響當構成“貨物仍未交付”的情形時，承運人按照第48條的規(guī)定行使處置貨物的權利;換言之，當貨物構成第47條第2款(a)項所規(guī)定的無法交付時，承運人既可以選擇按照第47條第2款的規(guī)定按照托運人或單證托運人的指示放貨，也可以按照第48條的規(guī)定處置貨物，任何人不得強迫承運人按照第47條第2款的規(guī)定放貨。

貝林吉爾教授認為，把第47條第2款和第48條第1款合起來考慮是恰當?shù)?。因為?8條第1款描述的是貨物被視為仍未交付的情形，其后的幾款介紹承運人在此種情況下的權利。第47條第2款規(guī)定了可轉讓的運輸單證上明確載明可以不提交運輸單證交付貨物的情形。有必要澄清的是:該款的規(guī)定不影響第48條第1款的適用，當構成貨物仍未交付時，自動適用第48條中的后幾款。

阿爾巴教授認為，一般來說，適用第48條可能會更合適，但適用第48條第1款不會改變適用這兩個條文產(chǎn)生的結果。若承運人按照第47條第2款規(guī)定的情形交付貨物，就適用第47條第2款;若承運人未按條文規(guī)定的方式交付，就適用第48條的相關內(nèi)容。

茲爾教授也同意司玉琢教授的觀點。

三、違約賠償范圍，如可合理遇見的經(jīng)濟損失，是否由國內(nèi)法調(diào)整

司玉琢教授認為，第一，根據(jù)公約第22條，對貨物滅失或損壞(包括遲延交付造成的滅失或者損壞，見第60條)的賠償范圍，必須按照貨物交付當時、當?shù)氐膬r值計算。換言之，對此種損害的賠償范圍，公約已有明確的規(guī)定，除非當事人另有約定，否則，應按照公約的規(guī)定確定賠償范圍。第二，對于遲延交付所造成的純經(jīng)濟損失，以及因承運人違反公約所規(guī)定的相關義務而使貨方遭受的其他損失(如承運人未執(zhí)行控制權的指示而給控制方造成的損失，根據(jù)公約第4條第1款，允許貨方就此種損失向相關人索賠)的賠償范圍，公約沒有作出明確規(guī)定，是否應適用國內(nèi)法的規(guī)定?

貝林吉爾教授表示并不很理解這個問題，因為《鹿特丹規(guī)則》中沒有出現(xiàn)“可合理遇見的經(jīng)濟損失”這一概念。但他認為司玉琢教授的第一個觀點是正確的。關于第二個觀點，他認為第22條第3款排除了締約國制定法律調(diào)整承運人對純經(jīng)濟損失負賠償責任的可能性，但不影響運輸合同的當事人之間自己約定。

阿爾巴教授認為“可合理預見的經(jīng)濟損失”與貨物實際受損、遲延或承運人違背本公約項下的義務產(chǎn)生的合理的經(jīng)濟損失有關。他的理解是，第22條只規(guī)定以貨物價值來計算貨物實際滅失或損害的賠償額。所以該條第3款也只限于此種損害，且可以獲得補償?shù)淖畲蠼痤~(未適用責任限制之前)要與根據(jù)本條第1款、第2款的規(guī)定或當事人約定的方法計算出來的數(shù)額相適應。第3款規(guī)定當事人可以約定賠償額的不同計算方法并不表示可以適用純經(jīng)濟損失，也不妨礙締約國各自規(guī)定經(jīng)濟損失是否可以獲得賠償。該款只是表明當事人可以有機會就貨物實際滅失或損害遭受的損失約定不同的計算方法。承運人是否應該對貨物實際滅失或損害引起的經(jīng)濟損失進行賠償，《鹿特丹規(guī)則》沒有解決這個問題，應該留給國內(nèi)法去調(diào)整。然而，即便根據(jù)國內(nèi)法，這些損失可以得到賠償，也要受制于責任限制條款，尤其是第59條、第61條。至于其他經(jīng)濟損失，他認為遲延造成的經(jīng)濟損失應由第60條、第61條調(diào)整;承運人違背控制權條款下的義務造成的經(jīng)濟損失(不是嚴格地由交付遲延造成的)，由第59條、第61條調(diào)整。

茲爾教授表示，第22條第1款、第2款來自《海牙－維斯比規(guī)則》。通常的解釋是排除對經(jīng)濟損失的補償?！堵固氐ひ?guī)則》加入了第3款就是為了強調(diào)這一點。關于司玉琢教授的第二個觀點，他認為《鹿特丹規(guī)則》中許多條款都只規(guī)定了義務而沒有規(guī)定相應的責任。這就意味著這種賠償責任(包括因果關系和賠償額的計算)由國內(nèi)法調(diào)整。至于遲延，遲延造成的損失基本上是純經(jīng)濟損失，其計算也由國內(nèi)法調(diào)整。不過，正如阿爾巴教授所說，都要適用《鹿特丹規(guī)則》賠償責任限制的規(guī)定。

四、第1條第13款控制方定義僅包含第50條控制權的內(nèi)容，不包含第54條的與承運人變更合同的權利，有人認為控制方的定義窄了，應包含第54條的權利，是否正確

司玉琢教授認為，第54條所規(guī)定的其實是控制方的法律地位，即只有控制方可以與承運人協(xié)商修改合同，雖然這種地位也可以看成一種“權利”，屬于一種資格性權利，但其本質上與第50條所規(guī)定的實體性權利顯然不同，將其包含在“控制權”的范疇中是不妥的。另外，控制權強調(diào)其“單方權利性”，即只要關于控制權的指示合理，控制方就可以單方面行使，而不需要獲得承運人的同意或認可，承運人有義務執(zhí)行。而“協(xié)商修改合同的權利”，顯然不是一種單方面的權利，如果沒有承運人的同意或認可，這一“權利”將無法實現(xiàn)。

貝林吉爾教授在同意司玉琢教授意見的基礎上指出，定義的目的是為了避免在同一法律文件中重復對某人、某情形、某文件再進行詳細定義。對某人而言，不是為了在定義的限度內(nèi)限制其權利、權限。實際上，誰是控制方第51條中已有說明，控制方不僅有第50條規(guī)定的控制權，還有第54條、第55條規(guī)定的權利和義務。沒有必要在定義中列舉這些權利和義務，且不列舉也不會影響權利、義務的范圍。

阿爾巴教授也同意司玉琢教授的意見，他不認為第1條第13款的定義中未包括控制方與承運人協(xié)商變更合同的權利有任何不妥。

五、第66條第2款對承運人的訴訟，索賠方可以從協(xié)議中的多個管轄法院中選擇一個，但是第75條協(xié)議仲裁地點，索賠方只能選擇一個地點，不可能有多個仲裁地點，多個地點就是浮動仲裁條款，需雙方協(xié)議一個地點，否則仲裁協(xié)議就是無效協(xié)議。這樣理解是否正確

司玉琢教授認為這種理解是錯誤的。雖然中國最高人民法院在關于仲裁地法的司法解釋中規(guī)定，浮動仲裁條款事后當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協(xié)議無效;但國際上很多國家認為浮動仲裁條款并不能否認糾紛應當通過仲裁解決這一雙方當事人的意愿。而公約第75條第1款，非常強烈地體現(xiàn)了“當事人之間一旦存在仲裁協(xié)議(包括浮動仲裁)，爭議就必須提交仲裁解決，而不能通過訴訟解決”這樣一種立法傾向。況且，既然第75條第2款第2項規(guī)定那些當事人并未事先選擇的地點都可以作為仲裁地點，不允許當事人在浮動仲裁條款所指定的多個仲裁地點之一提起仲裁似乎沒有道理?？傊?，司玉琢教授認為，在《鹿特丹規(guī)則》下，如果當事人約定的是浮動仲裁條款或浮動仲裁協(xié)議，即便他們事后不能就仲裁地點或仲裁機構達成一致，爭議仍必須通過仲裁解決;而仲裁地點，貨方可以選擇第75條第2款第2項規(guī)定的地點，也可以選擇浮動仲裁條款中所指定的任一地點。

貝林吉爾教授基本同意司玉琢教授的觀點。他認為，第75條第2款沒有要求在仲裁協(xié)議中寫明仲裁地。仲裁地點如果寫明，也許不能約束索賠方，索賠方有權選擇第75條第2款第2項規(guī)定的任何地點，在仲裁協(xié)議中沒有寫明仲裁地時索賠方仍有此種權利。

阿爾巴教授認為有一點非常重要——澄清第66條第2款并不賦予貨物索賠方“在協(xié)議指定的若干法院中選擇一個法院的權利”。第66條第2款只是說:即便有法院選擇協(xié)議，該協(xié)議也不影響索賠方在第66條第1款規(guī)定的地點對承運人提起訴訟的權利。第66條第2款的效果只限于在貨物索賠方可以選擇的地點以外增加其他地點、法院，供索賠方選擇。至于仲裁地點，他贊成貝林吉爾教授的觀點。貨物索賠方有權在第75條第2款中所列的地點中選擇仲裁地，不論仲裁協(xié)議或條款(或涉及仲裁事項的規(guī)定、條款)中是否明確寫明仲裁地或可預計的仲裁地(這種情況下適用第75條第2款第1項)。

六、根據(jù)公約第66條和第1條第30項定義，對承運人的訴訟，允許原告選擇的法院只能位于在締約國內(nèi);根據(jù)第75條的規(guī)定，對承運人提起的仲裁，允許索賠方選擇的仲裁地點并不限制必須在締約國內(nèi)。這是為何

司玉琢教授認為這是仲裁自由原則的體現(xiàn)。公約第75條對仲裁地點給出了選擇的范圍，已經(jīng)是對仲裁自由的某種突破，如果再強調(diào)這些地點必須位于締約國內(nèi)，這樣的要求未免太高。

阿爾巴教授在查閱了起草過程中關于仲裁一章爭議的總結報告(A/CN.9/576，A/CN.9/591，A/CN.9/616，A/CN.9/642，A/CN.9/645)后沒有發(fā)現(xiàn)在討論過程中有任何國家的代表提出這個問題。對仲裁方面的規(guī)定旨在杜絕帶有妨礙性的、目的是為了不適用關于管轄權的規(guī)定的仲裁條款。這就是為什么把仲裁地點限制在第75條第2款所列的地點中，最主要的目的就是索賠方有機會選擇在可以對仲裁負責的地點提起仲裁。這樣一來，索賠方選擇的地點是否是締約國就顯得無關緊要了。在管轄一章中，有權法院限制為締約國的法院是為了確保在有義務適用公約的國家中分配管轄權。雖然這種規(guī)定本身不足以確保這種效果，但若第十四章規(guī)定的訴訟請求(對承運人或海運履約方之訴)未在締約國審理(最終由索賠人選擇)，那么判決很有可能在締約國得不到承認和執(zhí)行。仲裁庭或仲裁員并不一定要適用仲裁機構所在國的法律，在這一點和其他方面適用的規(guī)則就與國內(nèi)法院適用的規(guī)則不同。仲裁中，仲裁地點決定仲裁地法——適用的程序法律，以及仲裁地所在國的法院執(zhí)行、撤銷仲裁裁決的權利。雖然一些國家的仲裁地法對合同的準據(jù)法有影響，但是，一方面，基本原則允許當事人自由選擇適用的法律，另一方面，在當事人沒有選擇時，仲裁員可以依據(jù)仲裁地國法律沖突規(guī)范以外的規(guī)定來決定調(diào)整合同的法律法規(guī)。不過，《鹿特丹規(guī)則》會作為調(diào)整合同的強行法強制適用。首先，仲裁地在締約國內(nèi)，可能仲裁地法會限制當事人或仲裁員選擇法律的自由以防止規(guī)避強行性規(guī)則①盡管調(diào)整合同的法律的性質無關緊要，但在這些國家第十五章作為調(diào)整仲裁的法律，會成為仲裁地法的一部分，并作為特別法和國際公約一樣，優(yōu)先于國內(nèi)的一般仲裁地法律適用。。其次，在其他(非締約)國家，當事人或仲裁員決定適用什么法律來調(diào)整合同，仲裁員有義務保證裁決在別的國家被承認或不會被撤銷，因此《鹿特丹規(guī)則》也可能會適用。所以，要求在締約國內(nèi)訴訟會剝奪貨物索賠方在當前文本下的部分選擇權，條文本身不能保證合同都由《鹿特丹規(guī)則》來調(diào)整，因為還要取決于仲裁地法的規(guī)定。條文沒有這樣要求但也不影響該公約作為強行法在締約國或非締約國(條件是第75條所列地點至少有一個在此非締約國境內(nèi))的適用。

七、公約第66條和第68條分別規(guī)定了對承運人和海運履約方的訴訟地點的選擇，除第71條、第72條規(guī)定外，第69條規(guī)定不得另增加管轄權地，該條并沒有把第70條通過扣船取得管轄排除在外，這是為何

司玉琢教授認為，公約第70條規(guī)定的通過扣船取得管轄與《1999年國際扣船公約》第7條規(guī)定的扣船取得管轄有所不同，后者明確規(guī)定扣船地法院取得對案件的實體管轄權;前者規(guī)定扣船地法院不取得實體管轄權，除非滿足一定條件。所以，公約第70條規(guī)定的通過扣船取得什么樣的管轄權是不確定的，因締約國不同，結果可能也不同。這一條款既不同于第66條和第68條的規(guī)定，也不同于第71條和第72條的規(guī)定。因此，第69條沒有把第70條也排除，這與第70條的規(guī)定本身有關。

阿爾巴教授認為這是一個很有意義的問題，因為第69條把第71條、第72條作為本條的除外條件，第66條、第68條作為僅有的決定國際管轄權基礎的條款，這樣就使第69條和第70條的關系很不明確?；蛘哒f，第70條的規(guī)定可能會基于合同和公約賦予法院對訴承運人的案件的管轄權。然而，第70條的目的既是澄清第十四章不調(diào)整對臨時措施和保全措施的管轄權，又是為了避免與《1999年國際扣船公約》的沖突，所以就扣船取得對案件實體問題的管轄權這一問題沒有涉及。第70條本身沒有規(guī)定本公約內(nèi)其他取得管轄權的基礎，因此，從邏輯來分析，第70條不一定就參考第69條。換句話說，第69條規(guī)定“不得在不是根據(jù)第66條或第68條指定的法院，根據(jù)本公約……提起司法程序”(除非依據(jù)第71條、第72條的規(guī)定);但是第70條允許在根據(jù)其他公約(僅是《1999年國際扣船公約》)獲得管轄權的法院提起對承運人的訴訟。

八、第1條第10款，持有人定義是否包括“托運人”?結合第1條第8款托運人的定義，似乎不應包括。如果這樣理解正確，那么，第1條第10款(a)(i)項中明確提到包括托運人以及第58條第1款的“非托運人的持有人”(a holder that is not the shipper)就是多余的了，同樣的問題存在于第58條第2款

司玉琢教授認為，“持有人”的外延包括托運人，即只要托運人符合第1條第10款規(guī)定的條件，其當然也可以成為持有人?！巴羞\人”的定義是界定托運人的標準，從中看不出其與持有人的關系，因而不能從托運人的定義得出其不能成為持有人這一結論。

阿爾巴教授贊成司玉琢教授的意見。托運人和持有人是不同的概念和身份。但一人可以兼為二者，這就解釋了第58條的措辭。托運人在下列情形中也可以成為持有人。

第一，根據(jù)第1條第10款(a)(i)項，簽發(fā)憑指示的可轉讓單證且，①托運人在單證中被記載為持有人，且提單簽發(fā)后從承運人處取得提單(或從收貨人、指示方處取得提單);②還存在一個單證托運人，且單證托運人持有單證時，托運人被記載為收貨人，或者;③單證被背書給托運人(還存在一個單證托運人，或不存在單證托運人但單證在若干手背書之后又被背書回托運人)，因而托運人持有單證。

第二，根據(jù)第1條第10款(a)(ii)項，若可轉讓單證被簽發(fā)給不記名持有人或空白背書，托運人取得單證(不論是否在簽發(fā)之后或有無進一步流轉)。

第三，根據(jù)第1條第10款(b)項，依第9條述及的程序將可轉讓電子運輸記錄簽發(fā)或轉讓給托運人。

九、第73條第1款“by a court having jurisdiction under…”為何沒有“competent”?第66條“(a)in a competent court within the jurisdiction…”，第68條“in a competent court within the jurisdiction…”都有“competent”

司玉琢教授認為，不管是起訴還是判決的承認與執(zhí)行，都應是有管轄權的法院，即都應是“competent court”，前后用詞應該統(tǒng)一。是否可理解第73條中的“having jurisdiction”一詞，已經(jīng)強調(diào)了法院必須擁有管轄權，所以，前面不加“competent”也不影響前后一致。

阿爾巴教授同意司玉琢教授的觀點。公約下有管轄權的法院(having jurisdiction，見第73條第1款，承認和執(zhí)行)就是第14章第66條、第68條、第72條)中的有權法院(competent court)。

十、第46條第2項與第51條第2款是否是銜接的

司玉琢教授認為，第51條第1款托運人可將控制權轉讓給收貨人、單證托運人或其他人，因此，第45條承運人規(guī)定的通知對象也是與第51條第1款相對應的，即控制方、托運人、單證托運人;然而，第51條第2款托運人可將控制權轉讓給收貨人，且無須背書，卻沒有單證托運人，但在第46條第2項中卻規(guī)定可通知單證托運人，這兩條是不銜接的。應該在第51條第2款中增加托運人可將控制權轉讓給運輸單證中指定的收貨人、單證托運人。否則，在第46條第2項中承運人要求單證托運人發(fā)出交付貨物的指示，就缺少權利的來源。

貝林吉爾教授不認為第51條第1款第1項和第45條中都提到單證托運人這二者之間有任何聯(lián)系。實際上第51條第1款相當于一個開放式列表，列明可以將控制權轉讓給哪些人，因為說到“單證托運人、其他人”后列表就結束了，第45條第3項是把單證托運人作為最后一個承運人可請求就貨物的交付發(fā)出指示的人，這樣列表也結束了。第51條第2款中沒有提到單證托運人，因為該款適用于需要憑單交貨的不可轉讓的單證，此時收貨人被記載在運輸單證上，托運人只能把控制權轉讓給他。因此，他認為第51條第2款的規(guī)定不需要變更。第46條第2項中之所以會提到單證托運人，是為了給承運人盡可能多的選擇，以便于其交付貨物解除義務，這一點從第46條第3項就能看出。

藤田教授也認為第51條第2款和第46條第2項不是互相呼應的。他提醒大家注意:第46條第2項中提到的人不一定都是享有控制權的人。第47條第2款第1項也是如此。沒有必要為了使單證托運人變?yōu)闈撛诘目刂茩嗳硕兏?1條第2款的規(guī)定。

茲爾教授同意藤田教授的觀點。引入“單證托運人”的概念是為了處理FOB的案件，其中托運人是收貨人，F(xiàn)OB的賣方是單證托運人。如果第51條第2款第1項適用于FOB的案件，那么“托運人”就自動變?yōu)閱巫C托運人，否則這句話就意味著托運人把控制權轉讓給自己。出于這個原因，并為了使問題盡量簡化，單獨提“單證托運人”沒有必要，且只會帶來問題。

十一、第26條與第82條的關系，那一條款應優(yōu)先適用

對這個問題，司玉琢教授有以下分析。

第一，公約第26條規(guī)定，海運前后的其他運輸方式，在一定條件下優(yōu)先適用調(diào)整該運輸方式的強制性國際文書。這些條件包括:該國際文書對承運人的賠償責任、賠償責任限制和時效有具體規(guī)定;不適用國內(nèi)法;貨物滅失、損壞，或者造成遲延的事件發(fā)生在非海運區(qū)段。就是說，造成貨物滅失、損壞的原因(事件)發(fā)生在非海運區(qū)段，結果發(fā)生在海運區(qū)段，或者遲延的結果發(fā)生在非海運區(qū)段，原因發(fā)生在海運區(qū)段，仍然適用《鹿特丹規(guī)則》，而不適用非海運區(qū)段的公約。這種有限的網(wǎng)狀責任制已經(jīng)在《多式運輸單據(jù)規(guī)則》(UNCTAD/ICC)中得到了使用，具備可操作性，而這種責任制也可以說是各方利益妥協(xié)的結果。

第二，由公約條文的具體規(guī)定可以看出，第82條是對《鹿特丹規(guī)則》與其他非海運公約適用沖突的一般性概括;而第26條適用范圍相對較窄，在相關非海運公約有具體規(guī)定時方排除《鹿特丹規(guī)則》的適用，因此，可以總結出兩條規(guī)定的內(nèi)容是相輔相成的。但應當如何協(xié)調(diào)兩條規(guī)定的應用，學者有不同觀點。有學者指出:“第26條和第82條均為解決法律沖突的條款，當出現(xiàn)沖突時，首先應考慮是否適用第82條，因為所有的其他公約的相關條款可以優(yōu)先適用;當公約仍然適用時，再考慮第26條限定的責任期間是否適用?！?Both articles 26 and 82 are articles to solve conflicts of law.When there is a conflict，first Article 82 has to be considered because all provi-sions of another convention can then prevail over the Convention.If the Convention is still applicable，then consideration has to be given to Article 26 to decide which liability regime has to be used.)［1］但也有學者認為:“當?shù)?6條與第82條發(fā)生沖突時，應當首先考慮第26條，因為第26條先被適用，而且第82條是第26條的補充?！?As regards the order in which articles 26 and 82 should be considered，it appears that Article 26 should come first，both because it has been the first to be adopted and because Article 82 has been adopted as a complement to Article 26.)［2］司玉琢教授認為，當出現(xiàn)適用的選擇時，應首先考慮第82條這一一般性規(guī)則，進而確定貨損的發(fā)生地點，以確定第26條是否適用。

第三，還有一點不同是，第82條規(guī)定只對公約生效前已生效的其他非海運公約有效，而第26條還包括了將來生效的法律文件。

第四，第82條僅規(guī)定貨物的滅失或損壞，沒有遲延交付。第26條的英文措辭有問題:“貨物滅失、損壞或造成遲延交付的事件或情形發(fā)生在承運人的責任期內(nèi)”應該是“貨物滅失、損壞或造成遲延交付的事實或者造成前述損失的事件發(fā)生在承運人的責任期間內(nèi)”。

貝林吉爾教授針對司玉琢教授的上述觀點，依次分析如下。

第一，也許像第26條那樣，首先規(guī)定何種期間內(nèi)《鹿特丹規(guī)則》的規(guī)定不得優(yōu)先于其它國際文書的適用這種方法會比較好，這里的期間是裝貨前和卸貨后。接著，在這段時期發(fā)生的事件根據(jù)是貨物的滅失或損害之訴還是遲延造成的損失之訴而有所區(qū)別，在前一種情形下，“事件”是滅失或損害，而在第二種情形下，“事件”不是遲延本身，而是造成遲延的事件。

第二，“第82條與第26條互為補充”，這么說是對的。如果這樣的話，先考慮哪一條只是方便與否的問題。但不管怎么說，哪一條更具普遍性不是很明確。事實上，第26條的適用范圍不像司玉琢教授所說的“相對較窄”，因為與承運人責任相關的規(guī)定是最基本、最重要的，訴訟中最主要的就是界定承運人的賠償責任大小和責任限制。另外，第82條是否滿足“一般性規(guī)則”也不甚明了:在航空貨物運輸中可能是這樣，但在公路貨物運輸中一定不是這樣，因為該條只適用于船載車輛不卸貨的貨物運輸;在鐵路貨物運輸中也不成立，因為本公約只有相關公約適用于補充鐵路運輸?shù)暮Ｉ县浳镞\輸時才能適用;同樣在內(nèi)河航道貨物運輸中也不能成立，因為相關公約必須適用于不在內(nèi)河航道和海上轉船的貨物運輸。除此之外，正如司玉琢教授在第三點中所指出的那樣，第82條只適用于本約生效前已生效的其他公約，而第26條在這一點上就有普遍的適用性，且正如第四點中所指出的，第26條可以適用于遲延的情形。綜上，貝林吉爾教授認為，首先考慮第26條可能會更實用、更省時。

第三，貝林吉爾教授對第三點未作評價。

第四，貝林吉爾教授認為，公約現(xiàn)在的措辭沒有問題。事實上，就滅失或損害來說，要考慮的是滅失或損害本身發(fā)生的時間，考慮引起此種滅失或損害的事件可能會產(chǎn)生問題，因為這些事件不總能被清楚地辨認。反之，對遲延來說，只有引起遲延的事件才有意義，因為遲延的效果可能發(fā)生在別的時間。

藤田教授基本同意貝林吉爾教授的點評，在第四點上又做了一點小補充。他與貝林吉爾教授觀點一致，認為第26條和第82條的措辭沒有問題。就第82條來說，即使在遲延的情況下其他公約也適用。第82條規(guī)定，法院可以適用“規(guī)范承運人對貨物滅失或損壞的賠償責任”的國際公約?！督y(tǒng)一國際航空運輸某些規(guī)則的公約》(簡稱《蒙特利爾公約》)滿足這個條件，因為它規(guī)范“承運人對貨物滅失或損壞的賠償責任”。如果還滿足第82條(a)項的其他條件，那么法院可以適用《蒙特利爾公約》的規(guī)定，包括其對遲延的規(guī)定。第82條開頭“規(guī)范承運人對貨物滅失或損壞的賠償責任”的措辭只是表明國際公約的性質。不是說第82條只調(diào)整貨物的滅失或損壞問題。就第26條來說，“如果貨物滅失、損壞或造成遲延交付的事件或情形發(fā)生在承運人的責任期內(nèi)”這樣的措辭是有意為之的。這樣表述的意思是滅失或損壞本身發(fā)生在責任期內(nèi)，而不是引起滅失或損害的原因。“造成……的事件或情形”是出于技術性原因而加進去的。不能說“遲延發(fā)生在……”，因為“遲延”與否是在最終目的地判斷的(見第21條遲延的定義)?？梢宰肪吭斐蛇t延的原因是否發(fā)生在責任期內(nèi)，但不能追究遲延本身是否發(fā)生在責任期內(nèi)。

茲爾教授表示，就《鹿特丹規(guī)則》與調(diào)整其他運輸方式的公約的關系問題，在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會下已進行過無數(shù)次討論，最終決定用第82條來解決公約沖突問題，第26條應包含實質性規(guī)定(其自身就有避免沖突的效果)。因此，從定義來看，首先考慮第82條以決定是否適用《鹿特丹規(guī)則》，這一點確定下來之后，再適用第26條，最終效果會是:其他公約關于賠償責任的規(guī)定可能被適用。他贊成藤田教授的補充。

十二、第71條第2款“任何訴訟”是何意?是否應該與貨方索賠屬于同一性質的訴訟

司玉琢教授認為，該款中所指的“任何訴訟”，應指所有可能剝奪貨方根據(jù)第66條或第68條選擇法院的權利的訴訟，至于其“性質”為何，在所不問，即其不一定與貨方索賠屬于同一性質的訴訟。事實上，該款中所提及的“尋求不承擔賠償責任聲明的訴訟”，主要是指確權訴訟，與貨方索賠就不屬于同一性質(前者屬確認之訴，后者屬給付之訴)。

斯特里教授同意司玉琢教授的分析?！捌渌V訟”最明顯的一個例子就是第71條第2款所禁止的請求禁訴令之訴，即，承運人提起訴訟(通常在運輸單證中記載的法院提起)要求獲得一項禁令，禁止貨物索賠方在根據(jù)第66條或第68條的規(guī)定選擇的法院起訴。

他指出，需要注意的一點是:第71條第2款并不影響承運人提起獨立訴訟的權利。比如說，承運人要求取得未支付運費的訴訟就可以在承運人選擇的任何一個法院提起，當然還要受《鹿特丹規(guī)則》以外的其他規(guī)定的限制。

十三、海運履約方是否享有積極的權利

對這個問題，司玉琢教授有以下觀點。

第一，公約第19條規(guī)定:“符合下列條件的，海運履約方必須承擔本公約對承運人規(guī)定的義務和責任，并且有權享有本公約對承運人規(guī)定的抗辯和賠償責任限制?！备鶕?jù)此條，海運履約方僅享有消極的抗辯權，不享有積極的權利，即不享有索賠權、訴訟時效。

第二，公約第30條規(guī)定:“對于承運人遭受的滅失或損壞，如果承運人證明此種滅失或損壞是因為托運人違反本公約規(guī)定的義務而造成的，托運人應當承擔賠償責任?！边@里并沒有提到對海運履約方的賠償責任。

第三，公約第62條規(guī)定:“兩年時效期間屆滿后，不得就違反本公約下的一項義務所產(chǎn)生的索賠或者爭議提起司法程序或者仲裁程序。本條第1款述及的時效期間，自承運人交付貨物之日起算，未交付貨物或者只交付了部分貨物的，自本應交付貨物最后之日起算。時效期間的起算日不包括在該期間內(nèi)?！边@一規(guī)定應該解釋為對承運人或貨方均適用兩年時效，不適用海運履約方的索賠時效。

第四，根據(jù)上述分析，海運履約方的義務和賠償責任完全同承運人，但是權利僅僅是抗辯權。積極的權利仍然不適用《鹿特丹規(guī)則》，而是適用普通的法律。如港口經(jīng)營人向收貨人索賠，就不能依據(jù)《鹿特丹規(guī)則》作為準據(jù)法，而應以侵權為由，適用普通的法律。

斯特里教授基本贊成司玉琢教授的分析。他亦不認為《鹿特丹規(guī)則》賦予海運履約方對抗托運人或承運人的積極訴由。他承認海運履約方在準據(jù)法下享有肯定性權利。如果托運人的危險貨物損害了倉庫，倉庫所有人(海運履約方)可以對托運人提起侵權之訴。當然還需要證明托運人有過錯?？隙ú荒軓摹堵固氐ひ?guī)則》的嚴格責任中獲益。此外，在運輸主合同下滿足“海運履約方”條件的人可以因為分合同關系而享有《鹿特丹規(guī)則》下對抗托運人或承運人的權利。比如說，海運承運人可以成為運輸主合同下的海運履約方。但在其自己與無船承運人的合同(該合同是無船承運人與托運人之間運輸主合同下的分合同)中他是承運人，因此享有《鹿特丹規(guī)則》下對抗無船承運人的權利。

十四、第65條第2項如何理解

司玉琢教授認為，對被識別為承運人的人的訴訟，第65條第2項規(guī)定:“自識別承運人之日起，或自船舶登記所有人或光船承租人根據(jù)第37條第2款推翻其為承運人的推定之日起九十日內(nèi)?！鄙鲜龆咭矐小耙暂^晚者為準”的規(guī)定。不過，考慮到“船舶登記所有人或者光船承租人根據(jù)第37條第2款推翻其為承運人的推定之日”，要么早于“承運人被識別之日”，要么二者同一天發(fā)生，不可能晚于后者(不可能在已經(jīng)識別誰是承運人的情況下還沒有推翻推定)，因此，可否考慮將該項后半句刪除，直接將該項改為“自承運人被識別之日起90日內(nèi)”?

藤田教授認為，第65條第2項“自船舶登記所有人或光船承租人根據(jù)第37條第2款推翻其為承運人的推定之日起”的規(guī)定是必要的。假設索賠方于5月1日根據(jù)第37條第2款的假設訴登記所有人。登記所有人于6月1日證明運輸期間船舶被光租出去且指出光船承租人，推翻了假設。索賠方應該自6月1日起的90日內(nèi)(截至8月30日)訴光船承租人。這樣一來，承運人還沒有被識別但時效期從6月1日起算。索賠方必須在8月30日之前起訴光船承租人。如果光船承租人推翻假設并指明承運人，則索賠方又多了90天的時間。但若索賠方在8月30日之前一直沒有行動，訴訟請求就超過時效了。如果第65條第2項后半部分被刪去，結果就會徹底改變。

斯特里教授同意藤田教授的意見，他認為，司玉琢教授提出的“上述二者也應有‘以較晚者為準’的規(guī)定”這個前提不正確。第65條規(guī)定了兩個提起訴訟的時效期——一個是第65條第1款規(guī)定的，另一個是第65條第2款規(guī)定的。在二者之間適用較晚者。但是第65條第2款也規(guī)定了兩個時效期——一個是自承運人被識別之日起，另一個是自假設被推翻之日起。在這二者之間，適用較早者。也許第65條第2款中明確寫出適用較早者會使條文更明晰，但條文通常來說就是這么理解的。

［1］NEELS P.The Rotterdam Rules and modern transport practices:a successful marriage［J］.Law ＆ Transport Magazine，2011(4):7.

［2］BERLINGIERI F.Multimodal aspect of the Rotterdam Rules［C］//Colloquium of the Rotterdam Rules 2009，2009:4.