正本清源 還原海上貨運代理的傳統(tǒng)職能
——以《中華人民共和國合同法》第403條為基礎(chǔ)構(gòu)建中國的海上貨運代理制度*

高 偉

(中國外運股份有限公司，北京 100044)

高偉．正本清源 還原海上貨運代理的傳統(tǒng)職能——以《中華人民共和國合同法》第403條為基礎(chǔ)構(gòu)建中國的海上貨運代理制度[J]．中國海商法研究，2012，23(2)：17-26

2012-06-12

高偉(1966—)，男，山東諸城人，法學(xué)博士，中國外運股份有限公司董事會秘書、總法律顧問，E-mail:gaowei@sinotrans.com。

正本清源還原海上貨運代理的傳統(tǒng)職能
——以《中華人民共和國合同法》第403條為基礎(chǔ)構(gòu)建中國的海上貨運代理制度*

高 偉

(中國外運股份有限公司，北京 100044)

中國沒有具體的貨運代理的法律制度，主要通過《中華人民共和國民法通則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國海商法》的相關(guān)規(guī)定調(diào)整貨運代理行為，實踐中有不同的理解與爭論。從中國海上貨運代理行業(yè)的特點出發(fā)，以發(fā)達(dá)市場的做法為背景，分析了中國貨運代理實行間接代理制度的根據(jù)與優(yōu)勢，探討了貨運代理的身份識別、代理權(quán)限、轉(zhuǎn)委托、維護(hù)貨主利益的義務(wù)等問題，提出了應(yīng)當(dāng)以《中華人民共和國合同法》第403條為基礎(chǔ)構(gòu)建中國的海上貨運代理制度的觀點。

代理；間接代理；貨運代理 ；轉(zhuǎn)委托

貨運代理(簡稱貨代)屬于商事代理，大陸法系國家和地區(qū)通過民商法典調(diào)整商事代理行為，有的還有專門的貨運代理法律制度。中國沒有商事代理的法律制度，更沒有貨運代理的法律制度。最高人民法院于2012年3月18日發(fā)布了《關(guān)于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規(guī)定》(簡稱《貨代司法解釋》)，凸顯貨代法律問題研究的現(xiàn)實意義，筆者擬從中國海上貨代行業(yè)的特點出發(fā)，以發(fā)達(dá)市場的做*參見《漢堡規(guī)則》第1.1條和第1.3條；《鹿特丹規(guī)則》第1.5條和第1.8條。法為背景，分析中國的海上貨運代理法律制度。

一、中國貨運代理行業(yè)的發(fā)展特點

貨代是為國際運輸提供服務(wù)的中介，傳統(tǒng)上不作為承運人承擔(dān)責(zé)任，只是貨主或者承運人的代理。[1]13“貨運代理”是中國的說法，名稱的起源難以考察，比較接近于英文freight forwarder的另一說法forward agent。貨運代理主要是貨主的代理，有時也會作為承運人的訂艙代理。[1]13

中國的貨代行業(yè)是在改革開放后逐步形成的，市場集中度低，具有如下特點。

第一，以自己的名義，為委托人訂立合同的做法并未得到法律的明確認(rèn)可?！吨腥A人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)僅承認(rèn)直接代理，即以委托人的名義訂立合同，《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)第402條、第403條的間接代理制度被認(rèn)為是為外貿(mào)代理量身定做的，不適用于貨運代理。司法、理論界均清楚貨代行業(yè)的上述做法，但不愿突破《民法通則》的規(guī)定，《貨代司法解釋》也對這一問題保持沉默，最高人民法院民四庭負(fù)責(zé)人在答記者問時曾經(jīng)提到“以自己的名義”，但由于在“組織”之后有“辦理”的措辭，不能明確貨運代理在此種情況下究竟是承擔(dān)間接代理，還是承運人或其它當(dāng)事人的角色。[2]

第二，與歐美發(fā)達(dá)市場相比，缺乏貨代市場中介的發(fā)育歷史，從第一家貨代企業(yè)——中國對外貿(mào)易運輸總公司開始，就沒有引入西方市場中介的取費模式，按照運費總額的一定比例收取傭金，而是采取大包干或小包干的方式收取固定費用，以運費差價或雜費差價的形式賺取代理費。這是貨主認(rèn)同的市場慣例，有利于貨主預(yù)估運輸成本，轉(zhuǎn)移運價風(fēng)險。

第三，多數(shù)貨代企業(yè)的服務(wù)能力與網(wǎng)絡(luò)不足，需要與其他貨代企業(yè)合作才能在境內(nèi)、境外完成委托事務(wù)，轉(zhuǎn)委托是貨代市場的常態(tài)。

第四，多數(shù)貨代企業(yè)的資本實力不足，缺乏充分的保險保障，不具備承擔(dān)承運人責(zé)任的能力。訂立運輸合同，承擔(dān)承運人的責(zé)任，超出多數(shù)中小貨代企業(yè)的能力；即使是大型貨代企業(yè)，通常也不完全具備全球服務(wù)與責(zé)任能力。

二、國際海上貨運代理法律制度的現(xiàn)狀

海上貨運代理與海上運輸一樣，是一種跨越國界的業(yè)務(wù)，但沒有相關(guān)的國際公約。羅馬國際統(tǒng)一私法協(xié)會于1967年完成了一個國際公約草案，試圖在各國法律的具體差異之間建立溝通的橋梁，但由于貨運代理組織的反對而被擱置。[1]19-20,89國際貨運代理協(xié)會(FIATA)以各成員國貨代企業(yè)所使用的標(biāo)準(zhǔn)條款為基礎(chǔ)，設(shè)計出《FIATA貨運代理服務(wù)示范法》，供各成員國參考，但其影響還很小，貨代組織通過自律性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)條款確定責(zé)任的傳統(tǒng)正在走向衰落，德國和斯堪的納維亞國家是例外，德國的貨運代理標(biāo)準(zhǔn)條款是由貨代組織與貨主組織共同制訂的，得到了法律、司法、保險等相關(guān)方面的支持，其他國家均難以做到這一點，貨代標(biāo)準(zhǔn)條款的約束性已經(jīng)普遍受到各國司法的挑戰(zhàn)；同時，由于不同國家的代理法、貨運代理法呈現(xiàn)多樣化的格局，不可能統(tǒng)一地解釋標(biāo)準(zhǔn)條款，因此，貨運代理法律的統(tǒng)一在相當(dāng)長的時間內(nèi)是一件不可能完成的任務(wù)。《漢堡規(guī)則》在托運人、承運人的定義中引入代理規(guī)則，《鹿特丹規(guī)則》又放棄了這一做法*參見《關(guān)于對外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》第1條和《國際貨物運輸代理業(yè)管理規(guī)定》第2條。，目前只能通過各國的國內(nèi)法處理貨運代理法律問題。

各國的代理法在具體規(guī)則方面存在較大的差異，英美法系與大陸法系不同，英美法系的英國、美國存在差異，大陸法系的德國、法國也有截然不同的規(guī)定。[3]57-61就貨運代理而言，大陸法系國家通常有專門的貨運代理法律制度，通過法律的具體規(guī)定調(diào)整貨運代理行為，英美法系國家沒有類似的制度，需要在個案中按照一般的代理法做出處理，靈活性大，不確定性強。

貨運代理在中國是一個特定的行業(yè)，由行業(yè)主管部門制訂管理規(guī)定，通過部門立法肯定其特殊的地位，在處理與貨主(委托人)、承運人(第三人)的關(guān)系時，需要依據(jù)《民法通則》《合同法》《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)中的相關(guān)規(guī)定。

三、貨運代理實行間接代理制度的根據(jù)

《合同法》第403條有關(guān)間接代理的規(guī)定，符合中國貨代行業(yè)的習(xí)慣做法，與行業(yè)主管部門的管理規(guī)定保持一致。以《合同法》第403條為背景，“貨運代理”的稱謂就非常準(zhǔn)確，肯定了貨運代理的“代理”，特別是“間接代理”的角色與法律特點。

第一，從立法的過程中來看，第402條和第403條的規(guī)定是針對外貿(mào)代理的需求而產(chǎn)生的，但法律條文沒有限制在外貿(mào)代理的范圍之內(nèi)。

第二，從歷史角度分析，在《合同法》生效之前，中國的貨代企業(yè)就主要是以間接代理的形式開展業(yè)務(wù)的，貨代企業(yè)以自己的名義為貨主訂立合同，是一種慣例，得到了市場、行業(yè)主管部門的認(rèn)可。

第三，貨運代理與外貿(mào)代理同屬原對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易部管理，該部經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，分別于1991年和1995年發(fā)布了《關(guān)于對外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》和《國際貨物運輸代理業(yè)管理規(guī)定》，兩項部門規(guī)章的立法目的與管理意圖是一致的，均在《民法通則》的直接代理之外引入間接代理，明確了外貿(mào)代理和貨運代理的特殊法律地位。貨運代理是伴隨著外貿(mào)代理的發(fā)展而發(fā)展的，二者有著緊密的聯(lián)系，外貿(mào)代理適用《合同法》有關(guān)間接代理的規(guī)定，貨運代理也應(yīng)適用同樣的規(guī)定。

第四，間接代理是市場選擇的客觀結(jié)果。首先，貨運代理是一種企業(yè)、行業(yè)類別，貨代業(yè)務(wù)屬于相關(guān)企業(yè)的營業(yè)范圍，貨主、承運人均知道其角色與業(yè)務(wù)模式，明確具體的委托人不僅沒有必要，而且損害包括客戶資源在內(nèi)的商業(yè)利益；其次，由于貿(mào)易活動的復(fù)雜性，承運人無法識別出貨代企業(yè)背后的代理關(guān)系，只能按照“認(rèn)單不認(rèn)人，單單相扣”的基本行業(yè)規(guī)范，準(zhǔn)確把握與其訂立合同的相關(guān)人士；再次，貨物的流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)也是以間接代理的方式完成的，比如，出口集裝箱的口岸交接，涉及買賣合同、運輸合同下的貨物交付，通常是由車隊與港口公司在碼頭的閘口完成的，并不是以貨主或者承運人的名義；最后，至于真正的訂立合同或者交付貨物的委托人，只能依據(jù)代理法，通過事后復(fù)雜的分析才能發(fā)現(xiàn)，且一般沒有這種必要。法律、司法應(yīng)當(dāng)尊重這種市場內(nèi)生的商事慣例。

第五，中國的司法實踐認(rèn)可貨運代理以自己的名義為貨主訂立合同的做法。根據(jù)在中國涉外商事海事審判網(wǎng)(www.ccmt.org.cn)上的初步檢索，至少有20個以上根據(jù)《合同法》第402條、第403條做出的海事判決書，包括(2003)廈海法商初字第014號、(2004)廣海法初字第292號、(2007)廣海法初字第316號、(2009)津高民四終字第321號、(2009)浙海終字第41號等。同時可參見最高人民法院(2008)民申字第1177號。

最后也是最重要的，《海商法》肯定了海上貨物運輸中的間接代理制度。根據(jù)《海商法》第42條第3項有關(guān)托運人的定義，托運人是指本人或者委托他人以本人的名義或者委托他人為本人與承運人訂立海上貨物運輸合同的人，這里“委托他人以本人的名義”是指《民法通則》下的直接代理，而“委托他人為本人”就是大陸法系的間接代理?！逗Ｉ谭ā返耐羞\人定義來源于《漢堡規(guī)則》，《漢堡規(guī)則》直接導(dǎo)入了代理法的基本規(guī)則。

總之，《海商法》肯定了外經(jīng)貿(mào)部《國際貨物運輸代理業(yè)管理規(guī)定》的間接代理制度，而《合同法》第403條進(jìn)一步細(xì)化了有關(guān)的間接代理規(guī)則；從外經(jīng)貿(mào)部的部門規(guī)章，到《海商法》，再到《合同法》，就海上貨運代理而言，中國已經(jīng)形成了全面、完整、自足，與主要的大陸法系國家相類似的貨運代理法律制度，有充分的法理根據(jù)，以《合同法》第403條為基礎(chǔ)構(gòu)建中國的海上貨運代理制度，沒有必要等待立法部門的特別解釋。[4]

四、貨運代理實行間接代理制度的優(yōu)勢

貨運代理是以自己的名義為貨主訂立合同的，如果沒有間接代理制度，貨主、承運人只能按照不同的合同關(guān)系主張權(quán)利，由貨代企業(yè)分別在兩個獨立的合同下承擔(dān)責(zé)任。中小企業(yè)是貨代市場的主體，在服務(wù)中小貨主、促進(jìn)外貿(mào)發(fā)展方面有著不可替代的作用，但他們資金薄弱，規(guī)模小，抗風(fēng)險能力差，其信譽與償付能力是貨主和承運人普遍關(guān)心的問題，間接代理制度一定程度上可以降低相關(guān)的風(fēng)險，穩(wěn)定貨代市場，有利于保護(hù)貨主、承運人、貨運代理三方的利益。

第一，第三人的利益不會受到影響。在與第三人訂立合同時，貨代企業(yè)無須向其明確身份，究竟是為委托人訂立合同，還是為自己訂立合同。第三人已經(jīng)獲得了《合同法》的充分保護(hù)，即使貨代企業(yè)是為委托人訂立合同，第三人仍然可以選擇貨代企業(yè)承擔(dān)合同義務(wù)；如果委托人行使介入權(quán)，向第三人主張權(quán)利，第三人可以援用對貨代企業(yè)的一切抗辯。實務(wù)中作為第三人的承運人更愿意與有實力的貨代企業(yè)開展業(yè)務(wù)，貨代企業(yè)也不希望承運人掌握其客戶資源。

第二，貨主的利益得到了周全的保護(hù)。根據(jù)《合同法》，貨主有權(quán)取得受托人所訂立的運輸合同的利益，并可以在必要時行使介入權(quán)，直接對承運人主張權(quán)利；如果承運人行使對貨主的選擇權(quán)，貨主不僅可以行使受托人對承運人的抗辯，還可以援引其本人對受托人的抗辯。

第三，貨主和承運人將免受貨代企業(yè)破產(chǎn)的影響。由于貨運代理的代理人地位，貨主可以向承運人主張運輸合同下的權(quán)利，不受破產(chǎn)程序的影響，因為有關(guān)的運輸合同是為貨主的利益訂立的；同樣，承運人有權(quán)選擇貨主作為合同的相對人，向其主張尚未支付的運費，將該筆運費剔出在貨運代理的破產(chǎn)財產(chǎn)之外。

第四，從實體和程序方面保護(hù)貨運代理的代理人地位。貨運代理按照過錯原則對貨主承擔(dān)責(zé)任，對于因第三人的原因造成的損失，貨主可以通過介入權(quán)或權(quán)利轉(zhuǎn)讓的方式取得對第三人的請求權(quán)*參見《合同法》第403條；《德國貨代協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)條款》(ADSp，2003年版)第22.5條。。否則，貨運代理將不得不先對貨主承擔(dān)承運人的責(zé)任，然后再向第三人追償，其代理人地位得不到認(rèn)可，并可能因此遭受損失。

最后，從現(xiàn)實情況看，如果沒有間接代理制度，貨主和承運人將承擔(dān)貨代企業(yè)償付能力不足的風(fēng)險，并且這種風(fēng)險所形成的后果，還會與市場主體的道德風(fēng)險相聯(lián)系。就市場安全而言，間接代理優(yōu)于無船承運人，為貨主、承運人提供更大的確定性。

一般認(rèn)為，《合同法》第402條、第403條是有關(guān)間接代理的規(guī)定。《合同法》第402條是指受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系。在這種情況下，第三人知道具體的委托人，以及具體的代理關(guān)系，合同直接約束委托人和第三人。就貨運代理實踐而言，第三人知道貨運代理的商業(yè)模式，主要是代理人，也可能是承運人，即使能夠確定其代理人身份，也不可能知道具體的代理關(guān)系。因此，第402條在貨運代理實踐中的適用相對有限，需要當(dāng)事人事先做出特別的設(shè)計；[5]784-787而第403條有著更為廣泛的適用，貨運代理通常是以自己的名義與第三人訂立合同，且不披露具體的代理關(guān)系，具體包括不披露是為委托人訂立合同的情況，也包括披露代理關(guān)系的存在，但不披露具體的委托人或具體的代理關(guān)系的情況。筆者所探討的間接代理制度，僅限于《合同法》第403條，并不涉及第402條的適用。

《合同法》第403條借鑒英美法系的代理法，引入了委托人的介入權(quán)，以及第三人的選擇權(quán)。[5]777由于受托人是以自己的名義訂立合同的，相對于《民法通則》的直接代理，我們將其稱之為間接代理。但第403條的規(guī)定與大陸法系的間接代理制度有著根本的區(qū)別。大陸法系的間接代理通常涉及兩個獨立的合同，委托人與受托人之間的合同，以及受托人與第三人之間的合同；受托人為委托人的利益向第三人主張權(quán)利，或者向委托人轉(zhuǎn)讓對第三人的權(quán)利；委托人不能直接介入受托人與第三人的合同，第三人也不能介入委托人與受托人的合同?！逗贤ā焚x予委托人的介入權(quán)和第三人的選擇權(quán)，但也區(qū)別于英美法系的代理法，這種介入權(quán)和選擇權(quán)是有條件的，一是受托人做出披露，二是因委托人或第三人的過失；如果受托人沒有披露，且不是第三人或委托人的過失，委托人沒有介入權(quán)，第三人也沒有選擇權(quán)。

如果《合同法》第403條適用于貨運代理，中國就已經(jīng)形成了相對完善的貨運代理法律制度：因承運人或者貨主的原因造成貨代企業(yè)不能履行義務(wù)，且貨代企業(yè)披露后，貨主可以行使介入權(quán)，承運人也可以在貨代企業(yè)和貨主之間選擇相對人。從承運人的角度來看，貨代企業(yè)通常是間接代理的身份，承運人因間接代理制度而有選擇權(quán)，有機會對貨代企業(yè)、貨主的風(fēng)險做出綜合的評估，如果交易對手是大型貨代企業(yè)，完全有理由弱化對貨主的評估。而從貨主的角度來看，也需要對貨代企業(yè)、承運人的風(fēng)險做出評估，由于有介入權(quán)，選擇割斷與承運人的法律關(guān)系，要求貨代企業(yè)承擔(dān)承運人的責(zé)任不一定是對其有利的選擇，普遍的經(jīng)驗是，承運人的資金實力、保險安排，以及其他抗風(fēng)險能力方面一般強于貨運代理?！逗贤ā返?03條的制度設(shè)計已經(jīng)給出正面激勵，鼓勵貨主在綜合考慮風(fēng)險、成本、收益的前提下，設(shè)計合理的貨運代理與運輸模式，要求貨代企業(yè)與承運人各負(fù)其責(zé)，全面、合理地轉(zhuǎn)移各種類型的運輸風(fēng)險，實現(xiàn)自身利益的最大化。

總之，貨運代理不僅是一種合同類型，更是一項業(yè)務(wù)、一套法律制度。間接代理是一種市場選擇的客觀事實，以此為基礎(chǔ)，借鑒英美法系的代理法，中國已經(jīng)形成了相對完善、創(chuàng)新的海上貨運代理法律制度，除非貨運代理做出特別安排，貨運代理通常的法律地位就是間接代理。

五、貨運代理的身份：代理人還是承運人

《海商法》第42條已經(jīng)給出承運人的定義，因此，應(yīng)當(dāng)首先確定當(dāng)事人的意愿，判斷貨運代理與貨主之間的合同究竟是運輸合同，還是貨運代理合同，非此即彼；如果明確合同的性質(zhì)，自然可以確定貨運代理的身份。貨運代理是運輸?shù)慕M織者，自己不完成、通常也沒有能力完成運輸，這是貨運代理合同與運輸合同在法理上的重要區(qū)別。貨運代理通常不會與貨主訂立運輸合同，或者承諾履行運輸責(zé)任，而是居于代理人的身份，僅在其明確表示承擔(dān)承運人或其他當(dāng)事人責(zé)任的意愿時，才會發(fā)生身份的改變。

盡管有關(guān)的合同是貨運代理合同，根據(jù)《德國商法典》第458條至第460條，貨運代理也可能會因介入權(quán)與擬制介入而承擔(dān)承運人或其他當(dāng)事人的責(zé)任。如果貨運代理獨立完成了特定的委托事務(wù)，比如提供陸路運輸、倉儲或駁船服務(wù)，那么，就該委托事務(wù)而言，他就承擔(dān)承運人或其他當(dāng)事人的責(zé)任，即貨運代理的介入權(quán)；如果滿足德國商法有關(guān)擬制介入的條件，比如集中托運，他就承擔(dān)承運人的責(zé)任。但是，即使發(fā)生介入權(quán)或擬制介入的情況，貨運代理的身份不會改變，仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)貨運代理合同下的義務(wù)，特別是《德國商法典》第454條第4款有關(guān)維護(hù)貨主利益的義務(wù)。就介入權(quán)而言，貨運代理與貨主的合同整體上仍然是貨運代理合同，只是雙方當(dāng)事人因貨運代理的介入權(quán)而補充訂立了特定的運輸合同；就擬制介入而言，貨運代理與貨主的合同是混合合同，包括運輸合同和貨運代理合同的內(nèi)容。[6]

包括英國法在內(nèi)的普通法沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來判斷貨運代理在一筆交易中是代理人還是當(dāng)事人(包括承運人或其他當(dāng)事人)，需要根據(jù)特定案件的事實來確定，細(xì)微的差異可能會導(dǎo)致不同的結(jié)果。有關(guān)的因素包括：合同的條款以及合同洽談過程中所使用的措辭、收取報酬的方式、貨主對于委托事務(wù)的了解程度、貨運代理通常的業(yè)務(wù)模式、貨運代理與實際服務(wù)提供商的關(guān)系、各方所簽發(fā)或者使用的單據(jù)的性質(zhì)等。[7]

法律方法不同的主要原因是，德國有特定的貨運代理制度，而英國沒有類似的、穩(wěn)定的制度安排。對于中國而言，無論是國際海運、沿海、內(nèi)河、鐵路、公路、航空承運人，還是無船承運人都有特定的準(zhǔn)入制度，且無論從自身的財力還是從保險安排來看，多數(shù)貨代企業(yè)均不具備海上承運人的責(zé)任能力，考慮到《海商法》有關(guān)承運人、實際承運人的定義，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用如下方法確定貨運代理的身份。

第一，通過當(dāng)事人的合同約定，識別當(dāng)事人的意圖，只有滿足《海商法》第42條承運人的定義，貨運代理才是承運人。根據(jù)《貨代司法解釋》第3條的規(guī)定，最高人民法院也是主要通過合同約定的內(nèi)容來判斷貨運代理的身份，但其后羅列若干情況的做法更接近于普通法的習(xí)慣，考慮到中國的法律傳統(tǒng)，大陸法系的做法可能更值得借鑒。

第二，如果無法得出貨運代理是承運人的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)在總體上肯定其代理人身份，再根據(jù)《海商法》中實際承運人的定義，參考德國法有關(guān)介入權(quán)或擬制介入的方法判斷貨運代理是否具體承擔(dān)了某些承運人或其他當(dāng)事人的職能。比如，如果自身完成陸路運輸、港口倉儲等委托事務(wù)，則在這些環(huán)節(jié)上，貨運代理承擔(dān)承運人或其他當(dāng)事人的責(zé)任(介入權(quán))；如果簽發(fā)了自己的提單，則貨運代理在提單的責(zé)任期間內(nèi)承擔(dān)承運人的責(zé)任(擬制介入)?！敦洿痉ń忉尅返?條實際上認(rèn)可了大陸法系的介入權(quán)與擬制介入的理論，支持貨運代理與貨主成立不同的合同關(guān)系，總的是貨運代理合同，中間的某些環(huán)節(jié)成立運輸合同或倉儲合同。

第三，除書面合同的約定以外，《貨代司法解釋》中其他需要考慮的情況的參考價值較弱。就貨運代理取得報酬的名義和方式而言，貨代企業(yè)普遍采用大包干或小包干的方式，這是中國的航運、貨代行業(yè)的慣例；開具發(fā)票的種類和收費項目，是基于國家和貨主稅務(wù)管理方面的考量；當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣，僅有微弱的參考意義，因為當(dāng)事人有權(quán)相機抉擇具體的交易模式；而合同實際履行的其他情況，則可以參考介入權(quán)或擬制介入的方式來要求貨運代理承擔(dān)承運人或其他當(dāng)事人的責(zé)任。德國法通過當(dāng)事人的意圖，以及法律的具體規(guī)定(包括介入權(quán)和擬制介入的規(guī)定)，來分別判斷有關(guān)的合同是否是貨運代理合同，以及貨運代理是否應(yīng)當(dāng)享有承運人的權(quán)利與義務(wù)，其他的具體因素不會對以上兩方面的結(jié)論產(chǎn)生重大影響，中國應(yīng)當(dāng)借鑒德國而不是英國的做法。

總之，考慮到貨運代理的行業(yè)特點，以及《海商法》有關(guān)承運人的定義，應(yīng)當(dāng)通過當(dāng)事人的意圖確定相關(guān)合同的性質(zhì)以及貨運代理的身份。如果當(dāng)事人的意思表示模糊，難以識別貨運代理的身份，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一地以間接代理制度為基礎(chǔ)處理各方的法律關(guān)系，推定貨運代理是間接代理。包含介入權(quán)與選擇權(quán)在內(nèi)的間接代理制度可以穩(wěn)定現(xiàn)行的貨運代理實務(wù)，維護(hù)貨主與承運人雙方的利益。

六、貨運代理的代理權(quán)限

根據(jù)《合同法》第400條有關(guān)“親自處理委托事務(wù)”的要求，司法實踐中有如下主流觀點*參見《上海市高級人民法院關(guān)于審理貨運代理合同糾紛案件若干問題的解答》第8條。：貨運代理將委托事務(wù)全部或部分委托第三人處理，第三人包括其他貨運代理、報關(guān)公司、倉儲公司、卡車公司等處理委托事務(wù)的人，如果經(jīng)貨主同意，第三人的行為由貨主承擔(dān)，貨運代理僅承擔(dān)選任和指示的責(zé)任；如果未經(jīng)同意，由貨運代理負(fù)責(zé)第三人的行為。其理論依據(jù)是，區(qū)分代理權(quán)與事務(wù)處理權(quán)，代理權(quán)是指受托人有權(quán)與第三人訂立合同，涉及委托人與第三人的外部關(guān)系，可以適用《合同法》第402條、第403條；事務(wù)處理權(quán)是指受托人對委托的事務(wù)的管理權(quán)限，涉及委托人與受托人的內(nèi)部關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第400條。筆者認(rèn)為，貨運代理具有上述兩種權(quán)利，代理因委托而形成，委托的事務(wù)包括與第三人訂立合同，問題的關(guān)鍵不在于委托與代理、代理權(quán)與事務(wù)處理權(quán)的區(qū)別，而在于作為受托人的貨運代理的代理權(quán)限，究竟有權(quán)訂立哪些合同。

剔除委托其他貨運代理處理委托事務(wù)的情況，以上觀點將委托事務(wù)分為兩部分：一是與海上承運人訂立運輸合同，這是海上貨運代理的核心委托事務(wù)；二是相關(guān)的輔助性委托事務(wù)，包括報關(guān)、口岸倉儲、陸路運輸?shù)龋回涍\代理須親自處理上述兩部分的委托事務(wù)；如果未經(jīng)貨主同意，與倉儲公司、卡車公司訂立合同，則應(yīng)對上述公司的行為承擔(dān)責(zé)任。貨運代理通常并不擁有運輸工具和倉儲設(shè)施，通過訂立合同的方式完成組織運輸?shù)娜蝿?wù)，上述觀點的實質(zhì)是不認(rèn)可貨運代理的概括代理權(quán)限，并將其組織運輸?shù)墓δ軆H限于海上，即在訂立海上運輸合同時承擔(dān)代理人的角色，在其他方面居于當(dāng)事人的地位，承擔(dān)公路承運人、倉儲保管人、報關(guān)人的責(zé)任。這一觀點不符合貨運代理制度的目的，以及中國的貨運代理實務(wù)和國際通行做法*參見《FIATA國際貨運代理示范法》第6.1.2條、第7.2條。?！兜聡谭ǖ洹窙]有規(guī)定貨運代理作為承運人或其他當(dāng)事人的義務(wù)，只是在第453條、第454條規(guī)定了其處理發(fā)送的代理人義務(wù)，包括運送的組織，特別是指定運送工具和運送路線；選擇執(zhí)行的經(jīng)營者、訂立為進(jìn)行發(fā)送所必要的貨運、倉儲和貨運代理合同，以及向執(zhí)行的經(jīng)營者提供咨詢和指示；執(zhí)行所約定的、與運送相關(guān)聯(lián)的其他工作，包括貨物的保險、包裝、標(biāo)識和海關(guān)處理，但以合同中有此約定為限，貨運代理僅負(fù)擔(dān)訂立為提供此種服務(wù)所必要的合同。從《德國商法典》的規(guī)定來看，貨運代理的主要義務(wù)就是訂立必要的合同，英美法系國家的做法也是類似的*參見《英國貨代協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)條款》(2000版)第4條；《英國貨代協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)條款》(1989版)第5(C)條。。

貨運代理的功能重在“代理”，組織運輸不應(yīng)限于海上。就德國法而言，貨運代理有選擇運輸工具、航線、承運人，訂立組織運輸所必要的貨運、倉儲、貨運代理等合同的權(quán)利與義務(wù)，不需要在合同中做出特別約定*參見《德國貨代協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)條款》(ADSp，2003年版)第2.6條。。筆者認(rèn)為，受制于《合同法》第400條有關(guān)轉(zhuǎn)委托的規(guī)定，除非合同中有明確的限制性規(guī)定，中國的貨運代理也具有概括的代理權(quán)限，為貨主訂立各種合同，以履行其組織運輸?shù)牧x務(wù)*參見《合同法》第397條；《貨代司法解釋》第9條。。

《貨代司法解釋》第1條列舉了若干具體的貨運代理事務(wù)，主要包括訂艙、倉儲、陸路運輸、包裝、監(jiān)裝、監(jiān)卸、集裝箱拆箱、分撥、中轉(zhuǎn)等。就上述服務(wù)內(nèi)容，除了訂艙之外，貨代企業(yè)通常不具備相應(yīng)的操作能力，而是以合同的方式委托第三人完成。如果嚴(yán)格從字面理解，《貨代司法解釋》第1條與上述司法實踐中的主流觀點是一致的，將貨代企業(yè)的代理權(quán)限制在訂艙一項內(nèi)容，其他均與事務(wù)處理權(quán)相關(guān)，沒有賦予貨代企業(yè)相應(yīng)的代理權(quán)限。但是，最高人民法院民四庭負(fù)責(zé)人認(rèn)為，“貨代企業(yè)可以以無船承運人和貨運代理人兩種身份從事經(jīng)營活動，實踐中，貨代企業(yè)處理兩種業(yè)務(wù)的操作流程大致相同，海上貨運代理合同關(guān)系與海上貨物運輸合同關(guān)系發(fā)生混淆”。[2]合理的解釋是，《貨代司法解釋》第1條的內(nèi)容與貨代企業(yè)的兩種身份相關(guān)，貨代企業(yè)可以在兩種身份下完成或委托他人完成《貨代司法解釋》第1條所列舉的事務(wù)，就代理人的身份而言，除了訂艙之外，其他服務(wù)可以由貨代企業(yè)完成，也可以委托第三人提供。類似地，就《貨代司法解釋》第2條中的貨代企業(yè)與委托人形成的代理、運輸、倉儲法律關(guān)系而言，代理法律關(guān)系既包括貨代企業(yè)為了貨主的利益，以自己的名義與承運人訂立的運輸合同，也包括就倉儲、陸路運輸、監(jiān)裝、監(jiān)卸、拆箱、分撥、中轉(zhuǎn)等與其他服務(wù)商訂立的合同；運輸法律關(guān)系是指貨代企業(yè)與貨主訂立的海上、陸路運輸合同，以及貨代企業(yè)通過自身的運輸設(shè)備、人員實際提供海運、陸路運輸服務(wù)；

倉儲法律關(guān)系是指貨代企業(yè)與貨主訂立的倉儲合同，以及貨代企業(yè)以自營的倉庫實際提供倉儲服務(wù)。

盡管貨代企業(yè)的商業(yè)模式長期穩(wěn)定，但社會各界至今未就貨代企業(yè)的服務(wù)能力、代理權(quán)限、法律責(zé)任等基本方面形成共識，這是貨代行業(yè)的錯誤。貨代企業(yè)應(yīng)當(dāng)增加透明度，讓包括司法在內(nèi)的社會各界充分理解其業(yè)務(wù)流程、盈利模式以及對應(yīng)的法律關(guān)系。貨運代理制度的初衷是，貨代企業(yè)是專業(yè)機構(gòu)，作為貨主的代理人，通過訂立合同的方式，選擇第三方服務(wù)商，為貨主組織運輸，并在選任和指示方面承擔(dān)責(zé)任；其服務(wù)過程覆蓋從貨物接收到交付給收貨人的整個過程；扣除海運承運人的責(zé)任期間，就貨物的接收、陸路運輸、保管、目的港交付等事務(wù)而言，貨運代理沒有完全的服務(wù)與責(zé)任能力，也沒有意圖全面承擔(dān)這種責(zé)任。司法實踐中的主流觀點可能會限制貨代企業(yè)的服務(wù)創(chuàng)新能力，不利于貨代企業(yè)開展貨主教育，引導(dǎo)貨主充分利用貨代企業(yè)的專業(yè)能力，制訂個性化的運輸方案，獲取最大的貿(mào)易增值。

總之，貨運代理通常的身份是間接代理，應(yīng)當(dāng)有必要的代理權(quán)限，代表貨主訂立各種合同，以履行其組織運輸?shù)牧x務(wù)?！逗贤ā返?97條明確規(guī)定，“委托人可以特別委托受托人處理一項或者數(shù)項事務(wù)，也可以概括委托受托人處理一切事務(wù)”，這里的“事務(wù)”包括代理事項，貨運代理的專業(yè)性較強，貨主不可能全部列明具體的委托或代理事項，只能由貨運代理從貨主的利益出發(fā)，為貨主處理與組織運輸相關(guān)的各種事項，將貨運代理的代理權(quán)限界定在特別委托之內(nèi)，否認(rèn)其概括的代理權(quán)限及必要的裁量權(quán)，不僅與現(xiàn)行的業(yè)務(wù)實踐相背離，也不符合《合同法》的有關(guān)規(guī)定。

七、轉(zhuǎn)委托

委托是一個相對廣義的概念，委托的結(jié)果并不一定形成代理關(guān)系；但是，就貨運代理實踐而言，貨運代理通常不具備實際運輸能力，而是作為代理人，通過與第三人訂立合同，完成委托事務(wù)，其名稱“貨運代理”本身就反映了這一特點。因此，貨運代理接受的委托事務(wù)主要包括與第三人訂立與運輸相關(guān)的合同，事實上將會形成兩個合同、兩個委托關(guān)系，一是貨主與貨運代理之間的委托關(guān)系，二是貨運代理與第三人之間的委托關(guān)系。比較困難的問題是第二個委托關(guān)系的性質(zhì)，《合同法》要求受托人“親自處理委托事務(wù)”，考慮貨運代理組織運輸?shù)墓δ?，貨運代理直接與承運人或其他運輸服務(wù)商訂立合同，屬于親自處理委托事務(wù)；如果貨運代理與另一貨運代理訂立合同，由該貨運代理再與承運人訂立合同，則構(gòu)成轉(zhuǎn)委托。

貨運代理接受委托事務(wù)，負(fù)責(zé)整個運輸過程的設(shè)計與組織，出于自身能力、商業(yè)效率與便利等方面的考慮，很可能會委托其他貨運代理處理部分委托事務(wù)。但轉(zhuǎn)委托在法律上有著特定的分類與法律后果。根據(jù)《合同法》，轉(zhuǎn)委托區(qū)分為經(jīng)同意的轉(zhuǎn)委托和未經(jīng)同意的轉(zhuǎn)委托；經(jīng)過同意的轉(zhuǎn)委托，委托人承擔(dān)轉(zhuǎn)委托的法律后果，受托人僅就次受托人的選任和指示負(fù)責(zé)，具體而言，貨運代理可以就委托合同所涉及的事項全部或者部分不再承擔(dān)責(zé)任(選任和指示除外)，由次貨運代理對委托人承擔(dān)責(zé)任；未經(jīng)同意的轉(zhuǎn)委托，對委托人不發(fā)生法律效力，受托人應(yīng)當(dāng)對次受托人的行為負(fù)責(zé)，也就是說，接受轉(zhuǎn)委托的貨運代理的行為視為該貨運代理的行為，過錯也視為該貨運代理的過錯。上述規(guī)定與《民法通則》第68條的規(guī)定是一致的。筆者認(rèn)為，就《民法通則》和《合同法》的規(guī)定而言，轉(zhuǎn)委托是否經(jīng)過委托人的同意將會形成不同的法律后果，但在間接代理的情況下，《合同法》沒有意圖使得受托人全部或部分退出委托合同關(guān)系，而由委托人和次受托人直接成立委托合同關(guān)系*參見《上海市高級人民法院關(guān)于審理貨運代理合同糾紛案件若干問題的解答》第8條。。從貨運代理實踐來看，未經(jīng)同意的轉(zhuǎn)委托是一種常態(tài)，有其內(nèi)在合理性。

第一，貨代企業(yè)不可能在任何情況下都有能力獨立完成委托事務(wù)，而是根據(jù)實際情況尋求與其他貨代企業(yè)的合作；中小貨主通常需要經(jīng)由中小貨代企業(yè)的轉(zhuǎn)委托才能完成運輸組織工作；因轉(zhuǎn)委托而形成的多層的代理關(guān)系構(gòu)成了船公司和大型貨代企業(yè)的營銷網(wǎng)絡(luò)。轉(zhuǎn)委托有其存在的市場基礎(chǔ)。

第二，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，不同的貨代企業(yè)在區(qū)域、航線、運價、服務(wù)能力等方面存在差異，在市場有效的前提下，通過轉(zhuǎn)委托可以發(fā)現(xiàn)最佳的市場價格與交易條件，實現(xiàn)運輸市場資源的有效配置，對貨主和承運人是有利的。

第三，貨主基于信任，選擇了專業(yè)、有實力的貨代企業(yè)，肯定不希望該貨代企業(yè)僅承擔(dān)選任和指示的責(zé)任，而由另一個不熟悉的貨代企業(yè)承擔(dān)具體責(zé)任；貨主通過中小貨代企業(yè)轉(zhuǎn)委托有實力的貨代企業(yè)，當(dāng)然希望后者能夠?qū)ζ涑袚?dān)責(zé)任。貨主合理的選擇是，保留向貨運代理和次貨運代理主張權(quán)利的機會，往往可以通過事后同意轉(zhuǎn)委托而要求次貨運代理承擔(dān)責(zé)任。

第四，代理法關(guān)注的重要問題是，次受托人的行為能否約束委托人，這一問題在貨運代理實踐中并不突出。貨主主張次受托人所訂立的運輸合同無效的案例并不多見，如果發(fā)生糾紛，次受托人可能已經(jīng)完成了委托事務(wù)，該問題就轉(zhuǎn)化為委托人、受托人、次受托人三者之間的相互關(guān)系問題。

第五，《合同法》第400條規(guī)定，未經(jīng)同意的轉(zhuǎn)委托，受托人對次受托人的行為負(fù)責(zé)。顯然，次受托人的行為是合法、有效的，通常能夠代表、約束委托人。由此可以得出如下結(jié)論：因次受托人所選擇的承運人的原因造成貨物損失，次受托人在選任和指示方面沒有過錯，受托人、次受托人均不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任；未經(jīng)同意的轉(zhuǎn)委托不會中斷貨主與承運人之間的多環(huán)節(jié)的合同關(guān)系鏈條，應(yīng)當(dāng)保留貨主透過中間的代理關(guān)系向承運人請求的權(quán)利。

第六，《合同法》第403條適用于間接代理情況下的轉(zhuǎn)委托。貨運代理接受貨主的委托，通過訂立合同的方式轉(zhuǎn)委托次貨運代理，該次貨運代理屬于《合同法》第403條規(guī)定的第三人。根據(jù)德國、英國等國家的貨代實踐，以及《FIATA貨運代理服務(wù)示范法》第6.1.2條的規(guī)定，貨運代理的權(quán)限包括與次貨運代理訂立合同；不論貨主是否同意轉(zhuǎn)委托，貨主與貨運代理、貨運代理與次貨運代理的法律關(guān)系都是有效存在的，且貨運代理是以自己的名義與次貨運代理訂立合同的，符合《合同法》第403條的條件。第403條的適用將穩(wěn)定委托人與次受托人之間的法律關(guān)系，雙方在滿足第403條的條件下可以相互請求，有利于維護(hù)貨主和次貨運代理的合法權(quán)益，否則，可能會出現(xiàn)因多層代理關(guān)系，次貨運代理無法向貨主主張運費，貨主無法向次貨運代理請求提單的情形。

第七，《合同法》第400條和第403條在間接代理的情況下相互補充，并行而不相悖*在直接代理的情況下，可以通過《民法通則》的相關(guān)規(guī)定處理委托人、受托人、次受托人三者之間的法律關(guān)系。。對于未經(jīng)同意的轉(zhuǎn)委托，貨運代理根據(jù)第400條就貨運代理事務(wù)對貨主全面、直接負(fù)責(zé)，同時，由于貨運代理是以自己的名義訂立合同的，在因次貨運代理的原因?qū)ω浿鞑宦男辛x務(wù)，貨運代理向貨主披露后，貨主可以行使貨運代理對次貨運代理的權(quán)利。對于經(jīng)過同意的轉(zhuǎn)委托，貨主與貨運代理、貨運代理與次貨運代理的合同仍然有效，包括兩個合同中有關(guān)費用及其它交易條件的約定，貨主通過行使《合同法》第403條規(guī)定的介入權(quán)，才能要求次貨運代理承擔(dān)責(zé)任，并且，次貨運代理在次貨運代理合同下的權(quán)利與利益應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍?/p>

第八，從比較法角度分析，英國法認(rèn)為，次受托人不會對委托人與受托人之間的法律關(guān)系產(chǎn)生影響，[3]37但次受托人可能會因受托、過失、占有(fiduciary, negligence, bailee)而對委托人承擔(dān)責(zé)任；[3]38德國法認(rèn)為，訂立必要的次貨運代理合同是貨運代理的權(quán)利與義務(wù)*參見《德國商法典》第454條第1款、第2款。，次貨運代理合同同樣適用于有關(guān)貨運代理合同的法律與標(biāo)準(zhǔn)條款*參見《德國貨代協(xié)會標(biāo)準(zhǔn)條款》(ADSp，2003年版)第2.7條。，委托人在讓與之后可以主張貨運代理在次貨運代理合同下的權(quán)利*參見《德國商法典》第457條。，次貨運代理清償貨運代理之后，取得貨運代理的債權(quán)與質(zhì)權(quán)*參見《德國商法典》第465條。。對比《合同法》，就第400條所指的委托人、受托人、次受托人三者相互之間的法律關(guān)系而言，在委托人不同意轉(zhuǎn)委托的情況下，次受托人實際上是受托人的履行輔助人，這也是史尚寬先生的觀點，[8]與英國法相類似；[3]37-38就《合同法》第403條所指的委托人與次受托人之間的相互請求權(quán)而言，雙方在滿足一定條件時可以相互請求，德國法能夠?qū)崿F(xiàn)同樣的目的，主要的區(qū)別是，德國法通過讓與完成，《合同法》通過委托人的介入權(quán)和次受托人的選擇權(quán)而實現(xiàn)。需要思考并檢驗《合同法》的創(chuàng)新規(guī)定。

最后，概括而言，兩大法系均可以有效處理貨運代理實踐中的轉(zhuǎn)委托問題，《合同法》第400條有關(guān)轉(zhuǎn)委托的規(guī)定源自大陸法系的代理制度，就間接代理而言，大陸法系通過兩個獨立的合同處理委托人與受托人、受托人與第三人的關(guān)系，不存在委托人與第三人之間的直接法律關(guān)系；而《合同法》第403條的介入權(quán)和選擇權(quán)則是從英美法系引入的。這種混合繼受方法綜合了兩大法系的權(quán)利設(shè)置及制度優(yōu)勢，為貨主和承運人提供了更多的選擇權(quán)與利益安排。就貨運代理實踐而言，這很可能是更為先進(jìn)的制度設(shè)計，當(dāng)然，這一結(jié)論有待于司法實踐的驗證。

總之，根據(jù)委托人是否同意，《合同法》第400條就轉(zhuǎn)委托的法律后果做出了不同的規(guī)定，《合同法》第403條可以用以解決間接代理情況下的委托人與次受托人之間的法律關(guān)系問題。這些規(guī)定是合理的，且契合商業(yè)實際與國際通行做法，法律沒有控制、禁止或者懲罰轉(zhuǎn)委托行為，反而為現(xiàn)行的貨運代理實務(wù)提供了系統(tǒng)的、可操作的具體規(guī)則，有利于貨主、承運人、貨運代理的利益。

八、強化貨運代理維護(hù)貨主利益的義務(wù)

貨運代理的身份是受托人，應(yīng)當(dāng)以委托人的利益為本。貨運代理合同與運輸合同的重要區(qū)別是，承運人與貨主的利益是對立的，在法律允許的條件下各自追求自身利益的最大化；而貨運代理則不同，盡管也是商業(yè)合同，但應(yīng)當(dāng)對貨主承擔(dān)受托人的義務(wù)，要維護(hù)貨主的利益。由于缺乏代理人、經(jīng)紀(jì)人市場長期發(fā)育的歷史，一些貨代企業(yè)往往將代理人身份視為免除或減少責(zé)任的依據(jù)，而沒有充分意識到其中所包含的法定義務(wù)。

中國進(jìn)口、出口大多分別采取CIF、FOB的條件成交，將運輸權(quán)交給外方，不僅為外方賺取更高的利潤提供了便利，也為國內(nèi)的外貿(mào)企業(yè)帶來了風(fēng)險和損害。中小外貿(mào)企業(yè)沒有組織國際運輸?shù)哪芰?，即使委托了貨代企業(yè)，貨代企業(yè)往往也不能完全從貨主的利益考慮，提供專業(yè)化的解決方案，貨主放棄運輸組織權(quán)也是不得已的。從貨代行業(yè)的整體來看，多數(shù)貨代企業(yè)不具備全球競爭能力，且缺乏廣泛的客戶基礎(chǔ)，這兩方面是互為因果關(guān)系的：沒有強大的客戶基礎(chǔ)，就不能形成對承運人的談判優(yōu)勢，提升運力采購能力，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建廣泛的國際網(wǎng)絡(luò)；而沒有運力采購與國際網(wǎng)絡(luò)方面的優(yōu)勢，就無法爭取更多的客戶資源。貨代行業(yè)的國際競爭能力是與貿(mào)易大國的地位不相適應(yīng)的，目前的貨運代理的立法與司法環(huán)境進(jìn)一步加劇了貨運代理與貨主之間的利益沖突。貨代企業(yè)將自己理解為“準(zhǔn)承運人”，更多地考慮自身的商業(yè)利益。然而，貨代企業(yè)只有以貨主的利益為本，與貨主形成利益共同體，才能逐步爭取到更多的貨源，最終形成強大的對承運人的議價能力、對跨國貨代企業(yè)的競爭能力，成為真正意義上的“國際運輸?shù)慕M織者和設(shè)計師”，為貨主提供增值服務(wù)，協(xié)助貨主提升全球競爭能力。貨主需要維護(hù)其利益的貨運代理，貨運代理的代理人職能的消亡將會使中國的貨主，特別是中小貨主處于更為不利的地位。

基于以上考慮，中國的貨運代理法律制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)從國家的競爭戰(zhàn)略出發(fā)，側(cè)重于維護(hù)外貿(mào)行業(yè)的利益。對于多數(shù)貨代企業(yè)而言，應(yīng)當(dāng)定位于代理人，限制他們成為承運人，至少不做這方面的擴大理解；《中華人民共和國國際海運條例》有關(guān)無船承運人的管理規(guī)定就屬于這方面的努力，為貨運代理轉(zhuǎn)變?yōu)槌羞\人設(shè)定了一定的門檻與程序。受制于財務(wù)能力、保險安排，貨代企業(yè)往往不具備承運人的責(zé)任能力，讓貨代企業(yè)承擔(dān)承運人的責(zé)任沒有任何意義，反而會誘發(fā)規(guī)避責(zé)任的道德風(fēng)險。而強化貨代企業(yè)對貨主的義務(wù)，可以達(dá)到同樣的賠償與制裁目的，并正向激勵貨代企業(yè)為貨主的利益行事。

九、結(jié)語

在處理貨主、貨運代理、承運人的關(guān)系時應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第403條的規(guī)定，即肯定貨運代理的間接代理角色，只有在例外的情況下，貨運代理才會因其與委托人的特別約定而背離間接代理的身份。現(xiàn)就以第403條的間接代理為基礎(chǔ)構(gòu)建中國的海上貨運代理法律制度，提出如下意見與建議。

第一，穩(wěn)定海上貨運代理法律制度，服務(wù)外貿(mào)發(fā)展方式的轉(zhuǎn)變。中國正在向貿(mào)易強國轉(zhuǎn)變，迫切需要提升包括運輸組織能力在內(nèi)的全球供應(yīng)鏈競爭能力，貨代行業(yè)有著特殊的歷史使命。貨運代理法律應(yīng)當(dāng)為此做出導(dǎo)向性的制度設(shè)計，使中小貨主可以享受專業(yè)的貨代服務(wù)，合法利益得到保護(hù)，并因貨代服務(wù)而實現(xiàn)貿(mào)易增值。

第二，審慎地認(rèn)定貨運代理為承運人。考慮到貨代行業(yè)的特殊性，除非當(dāng)事人另有明確的約定，貨運代理的間接代理身份不變；但貨代企業(yè)會因?qū)嶋H提供，或承諾負(fù)責(zé)運輸、倉儲事務(wù)而享有承運人、保管人的權(quán)利與義務(wù)。

第三，承認(rèn)貨運代理概括的代理權(quán)限。除非當(dāng)事人另有明確的約定，并受制于《合同法》第400條有關(guān)轉(zhuǎn)委托的規(guī)定，貨代企業(yè)有概括的代理權(quán)限，有權(quán)為貨主訂立海上運輸、陸路運輸、倉儲等合同。

第四，客觀對待轉(zhuǎn)委托。尊重因轉(zhuǎn)委托而形成的多個委托合同的合法性，依據(jù)《合同法》第400條、第403條調(diào)整各方的法律關(guān)系，保護(hù)貨主與次貨運代理、貨主與承運人之間合法的相互請求權(quán)。

第五，強化貨運代理對貨主的義務(wù)。特別是維護(hù)貨主利益的義務(wù)，并以此為基礎(chǔ)，歸納出貨運代理的具體義務(wù)。

第六，積累司法經(jīng)驗，為中國的民商立法提供經(jīng)驗?！逗Ｉ谭ā放c民商法關(guān)系緊密。間接代理是市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，中國民法專家的民法典草案都對間接代理制度做出了具體規(guī)定，[9]《合同法》生效十余年，有影響的涉及間接代理的法院案例并不多見，《合同法》的創(chuàng)新規(guī)定尚未得到司法實踐的有效檢驗，境外立法的多樣化也使得不能完全通過比較法來找到解決問題的現(xiàn)成方案。即使民法典實施，新的代理規(guī)則、貨運代理規(guī)則能否契合商業(yè)實際仍然有較大的不確定性。以海事法院為主的各級法院審理了大量的貨代糾紛案件，如果能夠通過司法實踐解釋、檢驗《合同法》的創(chuàng)新規(guī)定，進(jìn)行經(jīng)驗總結(jié)和理論提煉，不僅可以為蓬勃發(fā)展的貨代市場提供規(guī)則指導(dǎo)，也可為民商立法做出實質(zhì)貢獻(xiàn)。

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Backtobasicsandrestorethetraditionalfunctionoffreightforwarding——the construction of the regime of sea freight forwarding business in China based on the Article 403 of theContractLawofthePeople'sRepublicofChina

Gao Wei

(Sinotrans Limited, Beijing 100044, China)

There are not any specific law to regulate freight forwarding business in China, the activities of freight forwarding are mainly adjusted by the related regulations of theGeneralPrinciplesoftheCivilLawofthePeople'sRepublicofChina,theContractLawofthePeople'sRepublicofChinaand theMaritimeCodeofthePeople'sRepublicofChina.Therefore, different interpretations and many debates arise in the practice of freight forwarding.This article based on the features of Chinese sea freight forwarding industry with the practices in developed markets as the background, analyzes the basis and appropriateness of adopting indirect agency system in sea freight forwarding business in China, discusses questions such as the identity and authority of freight forwarder, sub-agency and freight forwarders' duty to protect the interests of the cargo owner.It is concluded that the regime of sea freight forwarding business in China shall be constructed on the basis of Article 403 of theContractLawofthePeople'sRepublicofChina.

agency; indirect agency;freight forwarding ;sub-agency

DF961.9

A

1003-7659-(2012)02-0017-10