淺析建設(shè)工程黑白合同的相關(guān)法律問題

王小莉

淺析建設(shè)工程黑白合同的相關(guān)法律問題

王小莉?

在建設(shè)工程合同糾紛中，“黑白合同”的不正常現(xiàn)象經(jīng)常出現(xiàn)，嚴(yán)重?cái)_亂了我國建筑市場的秩序。2004年10月25日，最高人民法院出臺《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，該司法解釋第二十一條首次對建設(shè)工程中“黑白合同”的相關(guān)法律問題作了規(guī)定。但是，該規(guī)定過于簡單，既規(guī)避了“黑白合同”的效力，又很容易被誤解“白合同”是唯一結(jié)算依據(jù)。從該司法解釋實(shí)施至今，“黑白合同”的糾紛未能得到根本性解決，反而混淆了裁判者判斷。筆者認(rèn)為，由于個案的具體情況不同，在處理建設(shè)工程黑白合同案件時，不宜一刀切地適用建設(shè)工程合同的司法解釋第二十一條。否則，有可能會出現(xiàn)承包人與發(fā)包人權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對等。在本文中，筆者擬介紹建設(shè)工程糾紛中出現(xiàn)黑白合同的不同類型情況，結(jié)合上述司法解釋，提出對建設(shè)工程黑白合同相關(guān)法律問題的看法，并對建設(shè)工程合同的司法解釋第二十一條進(jìn)行評析。最后，筆者希望最高人民法院盡快就建設(shè)工程出現(xiàn)“黑白合同”糾紛的法律問題重新調(diào)研，針對實(shí)踐中出現(xiàn)各種形式的“黑白合同”糾紛制定不同的處理標(biāo)準(zhǔn)，以便于裁判者公平合理處理“黑白合同”的糾紛。

建設(shè)工程 黑白合同 效力 結(jié)算依據(jù)

一、 引言

長期以來，在我國的建設(shè)工程市場中，經(jīng)常出現(xiàn)承包人與發(fā)包人之間簽訂兩份合同的情形，在該兩份合同當(dāng)中，一份是根據(jù)中標(biāo)文件簽訂并經(jīng)備案的合同，另一份則是內(nèi)容與中標(biāo)合同內(nèi)容不一致的合同，這兩份合同被稱為“黑白合同”①“黑白合同”一詞首次出現(xiàn)在2003年10月27日的《全國人大常委會執(zhí)法檢查組關(guān)于檢查〈中華人民共和國建筑法〉實(shí)施情況的報(bào)告》當(dāng)中，該報(bào)告指出：“各地反映，建設(shè)單位與投標(biāo)單位或招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)串通，搞虛假招標(biāo)，明招暗定，簽訂‘黑白合同’的問題相當(dāng)突出。所謂‘黑合同’，就是建設(shè)單位在工程招投標(biāo)過程中，除了公開簽訂的合同外，又私下與中標(biāo)單位簽訂合同，強(qiáng)迫中標(biāo)單位墊資帶資承包、壓低工程款等?！昂诤贤边`反了《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》和建筑法的有關(guān)規(guī)定，極易造成建筑工程質(zhì)量隱患，既損害施工方的利益，最終也損害建設(shè)方的利益。在檢查中，檢查組了解到這個問題不僅相當(dāng)普遍，而且難以查處。”，由于兩份合同約定的內(nèi)容往往差異很大，對于該類糾紛的審理，應(yīng)當(dāng)如何根據(jù)法律相關(guān)規(guī)定，結(jié)合當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，確認(rèn)當(dāng)事人之間結(jié)算工程價款的依據(jù)，一直是實(shí)踐中急需解決的現(xiàn)實(shí)問題。2004年10月25日，最高人民法院出臺《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《高法施工合同解釋》。該司法解釋第二十一條規(guī)定：“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。”該規(guī)定的內(nèi)容過于簡單，其對于“黑白合同”的法律效力避而不談，并未為“黑白合同”之爭劃上句號。在筆者所接觸的仲裁案件中，有部分律師提出以下觀點(diǎn)：根據(jù)《高法施工合同解釋》第二十一條規(guī)定，“白合同”是有效的、“黑合同”是無效的，因此，所有合同條款包括工期、結(jié)算依據(jù)等均應(yīng)以“白合同”為準(zhǔn)。對于建設(shè)工程領(lǐng)域中出現(xiàn)的“黑白合同”糾紛，筆者認(rèn)為，一概而論肯定“白合同”或否定“黑合同”的觀點(diǎn)是值得商榷的。事實(shí)上，《高法施工合同解釋》第二十一條是有適用條件的，對于能否直接以“白合同”作為結(jié)算依據(jù)，還應(yīng)當(dāng)分清不同情況作不同的處理。在處理“黑白合同”糾紛時，假如一刀切將“白合同”作為結(jié)算依據(jù)，有可能會導(dǎo)致雙方當(dāng)事人之間權(quán)益嚴(yán)重失衡，甚至于有違于“以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一法律原則。下面，本文將列舉建設(shè)工程領(lǐng)域中簽訂“黑白合同”的不同情形，結(jié)合《高法施工合同解釋》的規(guī)定，對“黑白合同”的相關(guān)法律問題進(jìn)行分析。

二、 不同情形下的“黑白合同”效力以及結(jié)算依據(jù)

（一）情形一：對于必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程項(xiàng)目，招投人與投標(biāo)人通過合法招投標(biāo)程序簽訂中標(biāo)合同后，雙方再另行簽訂一份合同，對中標(biāo)合同約定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容作了變更約定。

對于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的工程項(xiàng)目的范圍。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條已明確規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：1.大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；2.全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；3.使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”該規(guī)定的第一款第1、2、3項(xiàng)只是原則性規(guī)定，需要具體化。正因?yàn)槿绱耍涞诙钛a(bǔ)充規(guī)定，前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。對此，2000年5月1日，國家計(jì)委發(fā)布的第3號令，即《工程建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》進(jìn)一步具體化《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定所列的強(qiáng)制招標(biāo)范圍，比如說，明確了《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條第1項(xiàng)規(guī)定所中列“關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項(xiàng)目”包括了：1.供水、供電、供氣、供熱等市政工程項(xiàng)目；2.科技、教育、文化等項(xiàng)目；3.體育、旅游等項(xiàng)目；4.衛(wèi)生、社會福利等項(xiàng)目；5.商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；6.其他公用事業(yè)項(xiàng)目。對于上述規(guī)定所指向必須招投標(biāo)的工程，發(fā)包人必須通過正式的合法招投標(biāo)程序確定的承包人，基于中標(biāo)結(jié)果，發(fā)包人再與承包人簽訂用于備案的中標(biāo)合同，即“白合同”，該情形下所簽的“白合同”是經(jīng)過招投標(biāo)法形式確認(rèn)的，在一般情況下，可以認(rèn)定為有效合同。至于雙方之后再另行私下簽訂合同，這份合同往往不會向建設(shè)行政主管機(jī)關(guān)備案，稱為“黑合同”?！昂诤贤迸c“白合同”的劃分在于是否經(jīng)過合法的招投標(biāo)程序以及備案。目前對建設(shè)工程進(jìn)行投標(biāo)備案制度來源于《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(建設(shè)部令2001年第89號)①《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(建設(shè)部令2001年第89號)第四十七條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同；招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。訂立書面合同后7日內(nèi)，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)將合同送縣級以上工程所在地的建設(shè)行政主管部門備案?！?，該規(guī)范性文件的法律淵源屬于行政規(guī)章，并不屬于法律、行政法規(guī)。因此，并不能因?yàn)椤昂诤贤蔽唇?jīng)行政備案而簡單否定其法律效力。判斷“黑合同”是否具有法律效力，仍應(yīng)當(dāng)依據(jù)《合同法》第五十二條予以評定。在一般情況下，主要審查“黑合同”是否違反了我國《招標(biāo)投標(biāo)法》的強(qiáng)制性規(guī)定。我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！敝袠?biāo)合同簽訂后，發(fā)包人與承包人本不應(yīng)再另行簽訂合同，對中標(biāo)合同進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更。因此，若“黑合同”中涉及到對“白合同”進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更的條款，由于違反了上述禁止性的規(guī)定，根據(jù)我國《合同法》第五十二條關(guān)于“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”規(guī)定，“黑合同”中對“白合同”進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更的條款屬于無效條款。若“黑合同”中未對“白合同”進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更，只是對“白合同”的未盡事宜作補(bǔ)充約定，則該部分條款仍然可以認(rèn)定有效條款。就承包人與發(fā)包人爭議最大的結(jié)算條款而言，考慮到結(jié)算問題對當(dāng)事人之間的利益影響甚大，如果“黑合同”變更了“白合同”的結(jié)算條款，屬于對“白合同”的實(shí)質(zhì)性變更，該變更后的條款應(yīng)屬無效，不能產(chǎn)生變更合同條款的效力。事實(shí)上，對于該情形，《高法施工合同解釋》第二十一條對此已有明確的規(guī)定，直接引用則可認(rèn)定以中標(biāo)備案的“白合同”作為結(jié)算依據(jù)。

（二）情形二：對于必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程，招標(biāo)人與投標(biāo)人在招標(biāo)前進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判，之后分別按照談判的內(nèi)容簽訂一份建設(shè)工程合同以及通過招投標(biāo)程序的中標(biāo)結(jié)果簽訂另一份建設(shè)工程合同。

對于上述必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程，發(fā)包人在招投標(biāo)之前，為了規(guī)避招投標(biāo)帶來的風(fēng)險(xiǎn)和選擇施工單位不確定因素,發(fā)包人與其認(rèn)為潛在投標(biāo)人（即后來承包人）進(jìn)行實(shí)質(zhì)性內(nèi)容談判后，再按照政府部門要求舉行招投標(biāo)活動。一方面，發(fā)包人與承包人按照談判的內(nèi)容簽訂一份建設(shè)工程合同（“黑合同”）用于雙方實(shí)際履行的，另一方面，發(fā)包人與承包人還為了應(yīng)付有關(guān)部門的監(jiān)管，通過虛假招投標(biāo)的形式簽訂用于備案中標(biāo)合同（“白合同”）。當(dāng)事人通常在“黑合同”中都有具體的書面約定, 或者由一方對另一方作出書面的承諾，“黑合同”用于雙方實(shí)際履行的，雙方另行簽訂的備案合同不作為雙方履行的依據(jù)，僅用于地方建設(shè)行政主管部門備案使用。通常在這種情形下，發(fā)包人通過繳請招投標(biāo)模式，參與投標(biāo)的單位雖然名義上都是發(fā)包人邀請來競標(biāo)的。但事實(shí)上，這些所謂投標(biāo)單位與發(fā)包人、被預(yù)先確定的承包人、招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)都是相互串通的，通過各自不同分工，在建設(shè)行政主管部門的“見證”下，一起上演一場鬧劇而已，其目的就是為了確保經(jīng)談判并由被發(fā)包人預(yù)定的承包人成功中標(biāo)。一些地方建設(shè)行政主管部門監(jiān)管不力的，發(fā)包人與承包人甚至于連徒具形式的招投標(biāo)活動都沒有進(jìn)行就直接簽訂了中標(biāo)合同，并編造了與之相應(yīng)的招投標(biāo)文件就將中標(biāo)合同用以備案。該情形下招投標(biāo)活動屬于典型的虛假招投標(biāo), 當(dāng)事人簽訂中標(biāo)備案合同是純粹為了應(yīng)付有關(guān)部門的監(jiān)管。此外，為了減少工程建設(shè)成本，中標(biāo)備案合同的工程價款往往比雙方通過談判確定的工程價款要低，實(shí)踐中，當(dāng)事人甚至將價值數(shù)億元的工程以不到一億元的工程價款進(jìn)行備案。此時，如果裁判者仍然認(rèn)定“白合同”為有效合同，并以此作為發(fā)包人與承包人結(jié)算依據(jù)，毫無疑問，最終裁判結(jié)果必然會導(dǎo)致當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)明顯失衡。綜上所述，《高法施工合同解釋》第二十一條不能適用于該情形。

對于這種情形下簽訂的“黑白合同”，“黑合同”與“白合同”均不能認(rèn)定有效合同。理由如下：第一，我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十三條規(guī)定：“在確定中標(biāo)人前，招標(biāo)人不得與投標(biāo)人就投標(biāo)價格、投標(biāo)方案等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判?！彪p方在進(jìn)行所謂招投標(biāo)活動前事先進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判，明顯違反了上述規(guī)定。而雙方基于談判結(jié)果簽訂的“黑合同”沒有經(jīng)過合法招投標(biāo)程序，違反了國家強(qiáng)制招標(biāo)要求而應(yīng)認(rèn)定無效合同①《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情況的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：……（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的”。。第二，一般而言，合同有效應(yīng)具備以下三個基本要素：1、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；2、意思表示真實(shí)；3、不違反法律或者社會公共利益。在情形二當(dāng)中，雙方在簽訂“白合同”之前已進(jìn)行實(shí)質(zhì)性談判，談判最后結(jié)果是：雙方簽訂“黑合同”用于實(shí)際履行，而“白合同”不作為履行依據(jù)，僅用于備案。此時的“白合同”不能反映當(dāng)事人真實(shí)意思，缺少有效合同的其中一項(xiàng)基本要素。第三，我國《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（三）以合法形式掩蓋非法目的；……”，發(fā)包人與承包人在此情形下簽訂的“白合同”未進(jìn)行真正意義上的招投標(biāo)，該“白合同”的簽訂僅用于應(yīng)付建設(shè)行政主管部門的監(jiān)管，其簽訂只是雙方通過合法形式來掩蓋未進(jìn)行真正招標(biāo)就確定承包人的非法目的。第四，我國《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。一般而言，為了減少建筑成本，該情形下簽訂的“白合同”的工程價款往往遠(yuǎn)低于雙方談判而確定的“黑合同”的工程價款。這樣的話，發(fā)包人與承包人以低價簽訂的“白合同”勢必使國家減少應(yīng)當(dāng)收取稅收等費(fèi)用，損害了國家利益。綜上所述，該情形下的簽訂的“黑白合同”均屬無效合同。

前文已提及，對于情形二所簽訂“黑白合同”的結(jié)算問題，如果裁判者仍以“白合同”作為發(fā)包人與承包人結(jié)算依據(jù)，勢必使當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)明顯失衡。那么，此時發(fā)包人與承包人應(yīng)該如何結(jié)算呢？有人提出，在工程完工后，若無工程質(zhì)量問題，雙方結(jié)算應(yīng)按定額計(jì)價，并扣除利潤部分①參見謝東《建設(shè)工程施工合同中“黑白合同”效力認(rèn)定及其處理》，《學(xué)習(xí)月刊》2009年第11期下半月，總第440期 第126頁。。對此，筆者提出不同意見。筆者認(rèn)為，毫無疑問，在情形二中，發(fā)包人與承包人簽訂“白合同”不是雙方真實(shí)意思，不可能作為雙方結(jié)算的依據(jù)，而雙方此時所簽訂“黑合同”雖然是無效合同，但其價格的形成卻是雙方真實(shí)意思表示，參照“黑合同”的約定作為雙方結(jié)算的依據(jù)較為公平合理。我國《合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”由于建設(shè)工程施工合同具有特殊性，合同履行的過程，就是將勞動和建筑材料物化在建筑產(chǎn)品的過程。合同被確認(rèn)無效后，已經(jīng)履行的內(nèi)容不能適用返還的方式使合同恢復(fù)到簽訂合同前的狀態(tài)，因此，只能采取折價補(bǔ)償?shù)姆绞教幚怼Ｖ劣谌绾握蹆r補(bǔ)償，在《高法施工合同解釋》出臺前，在工程質(zhì)量合格的前提下，實(shí)踐中關(guān)于發(fā)包人向承包人折價補(bǔ)償方式有以下兩種意見。一種意見認(rèn)為，按成本價結(jié)算，具體先按定額計(jì)價再扣除利潤部分。另一種意見認(rèn)為，應(yīng)適用國家工程造價定額計(jì)算。持這兩種意見的理由是：合同無效，合同約定的條款自始沒有法律效力，相應(yīng)的價格條款沒有法律約束力，因此，不能按發(fā)包人和承包人在建設(shè)工程施工合同中約定的價格計(jì)算，否則會造成合同只是在形式上無效，實(shí)際上卻有效的結(jié)果。《高法施工合同解釋》并未采納上述兩種意見，《高法施工合同解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。”盡管該規(guī)定為無效合同被確認(rèn)后，在工程驗(yàn)收合格的情況下，為工程款結(jié)算提供了法律依據(jù)，可惜的是，從文義去解釋《高法施工合同解釋》第二條，以合同價作為結(jié)算價似乎僅僅是承包人的權(quán)利，這樣有條件地認(rèn)可在合同無效時，價格條款作為雙方依據(jù)，對于發(fā)包方來講有失公平。就本文討論的“黑白合同”均無效的情況，究竟如何處理工程結(jié)算問題較為公平合理呢？下面，本文將對成本價、定額價、合同價的三種處理無效合同工程結(jié)算方案進(jìn)行比較分析。不難看出，以成本價計(jì)算對發(fā)包人有利，但對承包人不利。在正常交易條件下，發(fā)包人除了支付建筑成本，還要支付承包人所預(yù)期的利潤，若只支付建筑成本，則意味著發(fā)包人可以節(jié)省承包人預(yù)期利潤，這種處理辦法無疑鼓勵發(fā)包人加劇壓榨承包人，并不利于指引建筑市場的發(fā)展；而且，操作上，成本價是通過定額價扣減利潤計(jì)算出來的，該利潤的標(biāo)準(zhǔn)如何確定也難以把握。而按定額價計(jì)算，這種處理辦法則相對成本價計(jì)算而言，似乎相對公平些，但會誘使承包人在“黑合同”談判時，先低價攬到工程后惡意主張合同無效，便能按國家定額計(jì)算工程款以獲取市場利潤，同時還可以排擠競爭對手，這同樣不利于建筑市場的健康發(fā)展。至于以合同價計(jì)算，這種處理辦法不但可以達(dá)到尊重當(dāng)事人意思自治原則。而且可以防止承包人低價攬得工程，再惡意推翻合同效力，以獲取市場利潤的同時排斥競爭對手的不良現(xiàn)象蔓延。此外，誠實(shí)信用原則是合同法的基本原則，這就要求任何民事主體在參與民事活動中行使民事權(quán)利和履行民事義務(wù)時應(yīng)當(dāng)講究信用，嚴(yán)守諾言，誠實(shí)不欺。在情形二當(dāng)中，既然“黑合同”是雙方判談的最終結(jié)果，在沒有工程質(zhì)量問題的情況下，參照“黑合同”約定進(jìn)行結(jié)算符合誠實(shí)信用原則。由于目前我國經(jīng)濟(jì)正面臨著通貨膨漲的壓力，如果承包人對通漲因素考慮不周，工程實(shí)際施工當(dāng)年的定額價有可能比合同價高。為達(dá)到以定額價計(jì)價的目的，有些承包人甚至在庭上還“無辜”地聲稱合同是發(fā)包人“迫使”承包人簽訂的。這種觀點(diǎn)明顯不是成立的。雖然目前建筑市場是買方市場，但發(fā)包人又不至于采取對承包人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾的手段使承包人簽訂該合同①《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第六十七條規(guī)定：“以給公民及其親友的生命健康、榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害或者以給法人的榮譽(yù)、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實(shí)的意思表示的，可以認(rèn)定為脅迫行為。”，“迫使”、“脅迫”之類的說法是難以成立的。在商言商，承包人在“黑合同”的談判時應(yīng)對通漲等正常商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)合理考慮，若認(rèn)為無利可圖，承包人則可不簽訂合同，承包人在簽訂“黑合同”后又出爾反爾認(rèn)為這不是其真實(shí)意思，這種說法有悖于誠實(shí)信用原則。綜上所述，以雙方真實(shí)意思的“黑合同”約定合同價來結(jié)算是較為合理的。值得說明的是，情形一當(dāng)中“黑合同”的結(jié)算條款如果變更“白合同”時，也屬無效條款，此時“黑合同”的結(jié)算條款本身違反我國《招標(biāo)投標(biāo)法》，從而不能產(chǎn)生推翻有效“白合同”結(jié)算條款的法律效力。而情形二的“黑合同”之所以認(rèn)定為無效，是由于發(fā)包人與承包人之間未經(jīng)過合法招投標(biāo)程序，其行為違反了我國《招標(biāo)投標(biāo)法》強(qiáng)制招標(biāo)的規(guī)定而認(rèn)定無效，這是法律強(qiáng)制性規(guī)定對于發(fā)包人與承包人未經(jīng)合法招投標(biāo)的行為作出否定性評價的結(jié)果，與情形一當(dāng)中對單獨(dú)變更中標(biāo)合同結(jié)算條款作為否定性評價是不同的。因此，情形一當(dāng)中不能以“黑合同”作為雙方結(jié)算依據(jù)，而情形二則可以參照“黑合同”約定為作雙方結(jié)算依據(jù)的原因。目前，在我國，類似“無效合同參照有效處理”，除了《高法施工合同解釋》第二條規(guī)定外，還可以參見《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定①《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條規(guī)定：“房屋租賃合同無效，當(dāng)事人請求參照合同約定的租金標(biāo)準(zhǔn)支付房屋占有使用費(fèi)的，人民法院一般應(yīng)予支持”。。

關(guān)于在實(shí)踐中如何區(qū)分情形一與情形二的問題。一般而言，情形二的“黑合同”簽訂時間多數(shù)在“白合同”簽訂時間之前，如果“黑合同”簽訂時間早于“白合同”，即可以認(rèn)定為情形二。不過，筆者認(rèn)為，即使“黑合同”簽訂時間晚于“白合同”，也有可能屬于情形二。有些當(dāng)事人明明私下已有談判結(jié)果，對于工期、工程造價等結(jié)算問題已經(jīng)全部談妥，但基于種種原因，承包人與發(fā)包人卻等各方在建設(shè)主管行政部門處演的鬧劇結(jié)束之后，才補(bǔ)簽“黑合同”，并將“黑合同”的簽約時間填在“白合同”之后，如果僅以簽約時間來判斷按情形一還是情形二方式處理，并不很妥當(dāng)，而且容易給當(dāng)事人鉆漏洞。因此，筆者建議，按情形一處理，還是按情形二處理，應(yīng)當(dāng)根據(jù)發(fā)包人與承包人在進(jìn)行招投標(biāo)前是否存在實(shí)質(zhì)性的談判的情形來判定。如果發(fā)包人與承包人在招投標(biāo)前有實(shí)質(zhì)性談判，且“黑合同”根據(jù)最終談判結(jié)果簽訂的，則屬于情形二。反之，如果發(fā)包人與承包人招投標(biāo)前沒有實(shí)質(zhì)性的談判的，且不存在其它中標(biāo)無效的情形，就屬于情形一，可以按照《高法施工合同解釋》第二十一條規(guī)定，以備案中標(biāo)的合同作為結(jié)算依據(jù)。當(dāng)然了，如果雙方當(dāng)事人都未主張?jiān)谡型稑?biāo)前有談判的事實(shí)，或者主張者無法提交任何證據(jù)，而且“黑合同”又確實(shí)在“白合同”之后才簽訂，則裁判者根據(jù)庭審情況以及現(xiàn)有證據(jù)所認(rèn)定法律事實(shí)也只能按情形一處理。事實(shí)上，為了節(jié)約工程的建筑成本，發(fā)包人與承包人在情形二當(dāng)中簽訂“白合同”所的工程造價往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于雙方真實(shí)履行的“黑合同”?；趯ψ陨砝娴牟┺?，為了達(dá)到推翻“白合同”的目的，使之不能作為雙方結(jié)算的依果，承包人往往主張雙方招投前已談判，并提交相應(yīng)的證據(jù)。而發(fā)包人則可能否認(rèn)雙方在該投投前已經(jīng)談判，并提交相應(yīng)的反證以達(dá)到推翻承包人主張的目的。

（三）情形三：對于并非必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程，當(dāng)事人簽訂施工合同，之后，為了辦理報(bào)建手續(xù)，又按照地方政府的規(guī)定或行政部門的審批程序簽訂了原合同不一致的中標(biāo)合同

對于不屬于我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條以及國家計(jì)委于2000年5月1日發(fā)布的第3號令的建設(shè)工程，只是地方政府作出的規(guī)定或行政審批要求招投標(biāo)的工程，則不屬于法定必須進(jìn)行招投標(biāo)的范圍。在這種情形下，發(fā)包人與承包人簽訂“黑合同”明確約定或者實(shí)際履約的行為表明“白合同”只是用于辦理施工手續(xù)而不作實(shí)際履行的，則由于此時的“白合同”并非雙方真實(shí)意思表示，屬于無效合同，若仍按照 “白合同”為結(jié)算依據(jù)，則明顯有悖于當(dāng)事人意思自治原則，不但對規(guī)范建筑市場并無實(shí)質(zhì)性意義，反而縱容了地方政府行政權(quán)力的不當(dāng)擴(kuò)張。同時，該情形下的“黑合同”雖然未通過真正意義招標(biāo)程序，但并未違反國家強(qiáng)制招標(biāo)的規(guī)定，可以認(rèn)定為有效合同。據(jù)此作為雙方結(jié)算的依據(jù)符合當(dāng)事人意思自治原則，并無不妥之處。經(jīng)過上述分析，不難發(fā)現(xiàn)，《高法施工合同解釋》第二十一條亦不適用于該情形。

三、關(guān)于對《高法施工合同解釋》第二十一條的評析

在中國法院網(wǎng)和《人民法院報(bào)》向社會各界征求意見中，關(guān)于“黑白合同”在征求意見稿第六條規(guī)定：“發(fā)包人以排擠其他投標(biāo)人為目的，利用其在簽約中所處的優(yōu)勢地位，就同一建設(shè)工程除與承包人公開簽訂的建設(shè)工程施工合同外，又強(qiáng)迫承包人簽訂另一份工程價款、工期等方面與中標(biāo)簽訂的合同不一致且有利于發(fā)包人的建設(shè)工程施工合同，人民法院應(yīng)認(rèn)定招標(biāo)投標(biāo)時簽訂的合同有效?！薄陡叻ㄊ┕ず贤忉尅返诙粭l對此作了較大改動，但仍然存在不足之處，主要表現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，《高法施工合同解釋》第二十一條規(guī)避了效力問題。“黑白合同”在征求意見稿是涉及到“白合同”效力的內(nèi)容。而《高法施工合同解釋》規(guī)避了效力問題，最高人民法院解釋其原因在于：司法實(shí)踐中，承包人往往只是按照陰陽合同的“陰合同”或者“黑合同”起訴拖欠工程款，不一定訴請認(rèn)定合同無效，雙方可能對合同效力并不持異議。按照不告不理原則，人民法院不必主動認(rèn)定招投標(biāo)合同的效力，對涉及的合同效力問題均不涉及，可只確定哪一份合同作為雙方結(jié)算工程價款的依據(jù)。①參見黃松有主編，最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民出版社，2004年11月第1版，第189頁。事實(shí)上，一旦糾紛發(fā)生后，基于對各自不同利益的博奕，當(dāng)事人在辯論時總是會提及到 “黑白合同”的合同效力，此時，裁判者對于“黑合同”和“白合同”的效力是難以回避的。

第二，《高法施工合同解釋》第二十一條并未區(qū)分不同情形處理標(biāo)準(zhǔn)，反而令人錯覺認(rèn)為一旦出現(xiàn)“黑白合同”糾紛，均應(yīng)以“白合同”作為結(jié)算依據(jù)。對于“黑白合同”糾紛的處理問題，最高人民法院前副院長黃松有在《高法施工合同解釋》公布后就有關(guān)司法解釋答本報(bào)記者問時，也只是簡單提到“黑白合同”的結(jié)算應(yīng)以備案的中標(biāo)合同為準(zhǔn)②http://www.legalinfo.gov.cn/zt/2004-12/27/content_172300.htm于2012年3月12日訪問《依法保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益 促進(jìn)建筑市場健康發(fā)展——最高人民法院副院長黃松有就有關(guān)司法解釋答本報(bào)記者問 》：“記者：在建設(shè)工程招投標(biāo)中，有的當(dāng)事人為了獲取不正當(dāng)利益，在簽訂中標(biāo)合同前后，往往就同一工程項(xiàng)目再簽訂一份或者多份與中標(biāo)合同的工程價款等主要內(nèi)容不一致的合同，如果出現(xiàn)“黑白合同”，應(yīng)當(dāng)按照哪一份合同結(jié)算？黃松有：在招投標(biāo)的工程價款結(jié)算糾紛案件中，一方當(dāng)事人主張按照“黑合同”結(jié)算，對方當(dāng)事人則主張按照“白合同”結(jié)算的，《解釋》第21條明確規(guī)定：應(yīng)當(dāng)以“白合同”即備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。為什么不能以“黑合同”作為結(jié)算依據(jù)呢？這是因?yàn)榉伞⑿姓ㄒ?guī)規(guī)定中標(biāo)合同的變更必須經(jīng)過法定程序，“黑合同”雖然可能是當(dāng)事人真實(shí)意思表示，但由于合同形式不合法，不產(chǎn)生變更“白合同”的法律效力。當(dāng)事人簽訂中標(biāo)合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。這樣，就能從根本上制止不法行為的發(fā)生，有利于維護(hù)建筑市場公平競爭秩序，也有利于招標(biāo)投標(biāo)法的貫徹實(shí)施?！薄墓P者總結(jié)歸納的三種不同情形來看，《高法施工合同解釋》第二十一條不適用于每一起“黑白合同”的糾紛。

為了避免出現(xiàn)雙方當(dāng)事人之間權(quán)益嚴(yán)重失衡的情形，結(jié)合上述三種“黑白合同”的不同情形，筆者認(rèn)為，裁判者在適用《高法施工合同解釋》第二十一條時，必須對該規(guī)定“備案的中標(biāo)合同”作嚴(yán)格的文義解釋。具體而言，高法解釋第二十一條的規(guī)定“備案的中標(biāo)合同”應(yīng)定義為確實(shí)存在合法的招投標(biāo)活動，并根據(jù)招投標(biāo)結(jié)果由招標(biāo)人與投標(biāo)人簽訂并備案的合同?？偟膩碇v，“備案的中標(biāo)合同”應(yīng)當(dāng)具備三個重要特征。1.必須招投標(biāo)的工程在簽訂中標(biāo)合同前確實(shí)存在招投標(biāo)活動。并非事前已有接觸，徒有形式用于對應(yīng)建設(shè)行政主管部門檢查的虛假招投標(biāo)。2.招投標(biāo)程序是合法有效的，不能被認(rèn)定為中標(biāo)無效。3.中標(biāo)合同經(jīng)過建設(shè)行政主管部門進(jìn)行備案的。對于未進(jìn)行招標(biāo)活動的、未進(jìn)行實(shí)質(zhì)意義的招投標(biāo)活動，當(dāng)事人明確表示僅用于備案以辦理建設(shè)手續(xù)的“中標(biāo)合同”或者招投標(biāo)程序不合法的，以及并非必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程，均不屬于《高法施工合同解釋》所指的“備案的中標(biāo)合同”，不能以“白合同”作為結(jié)算工程款的依據(jù)。

四、 結(jié)束語

綜上所述，《高法施工合同解釋》第二十一條不能當(dāng)然適用建設(shè)工程領(lǐng)域的每一起“黑白合同”糾紛案件。對于如何確定“黑白合同”的效力及結(jié)算問題，裁判者應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，不能一概而論，而應(yīng)該針對不同情況作出不同的判斷。同時，筆者也建議最高人民法院對于“黑白合同”的問題作重新調(diào)研，針對實(shí)踐中出現(xiàn)各種形式的“黑白合同”糾紛制定不同的處理標(biāo)準(zhǔn)，以便于裁判者公平合理處理“黑白合同”的糾紛，從而達(dá)到推動建筑行業(yè)良性發(fā)展的目的。

（責(zé)任編輯：陸奕蘭）

Analysis of Legal Issues Concerning Black -White Contract of Construction Project

By Feng Guohong

In this essay, the author introduces the black and white construction project contract disputes in different types of situation, combined with the judicial interpretation; put forward relevant legal issues on White-Black Project Contract, and comment on the construction contract twenty-first of judicial interpretation. Finally, the author hopes that the Supreme People's court investigates more on black and white contract legal issues as soon as possible, as for various types of black and white contract disputes in practice to set different processing standard, in order to make arbitrators deal with black and white contract disputes fair and reasonable.

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? 廣州仲裁委員會副主任，法學(xué)博士。