刑法任務的司法邏輯解讀

劉 遠

一、 問題的提出

《刑法》第2條是關于刑法任務的規(guī)定，是顯見不爭的。但這并不意味著關于刑法任務的基本理論問題已經(jīng)解決。

首先，我們究竟應在何種意義上理解“任務”一詞？過去通常把刑法視為國家的“工具”或“武器”，[注]參見樊鳳林：“我國修訂后的刑法的任務”，《中國人民公安大學學報》1997年第4期，頁33。由此就主要從刑法任務和國家任務的關系上來理解刑法任務。[注]參見馬克昌：“我國刑法的任務”，《武漢大學學報》(哲社版)1980年第5期，頁62-63。若對此加以追問，就涉及“國家”的含義。[注]哈耶克論述了對“國家”的濫用所引起的混亂。參見(英)弗里德利?！ゑT·哈耶克：《法律、立法與自由》(第一卷)，鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國大百科全書出版社2000年版，頁70。顯然，如果是在“政府”的意義上使用“國家”一詞并說刑法是國家的工具或武器，那么就將刑法歸入了哈耶克所講的外部秩序和組織規(guī)則，[注]在哈耶克那里，與內(nèi)部規(guī)則(正當行為規(guī)則)相反，外部規(guī)則是只適用于特定之人或服務于統(tǒng)治者目的的規(guī)則，即組織規(guī)則。參見鄧正來主編：《哈耶克讀本》，北京大學出版社2010年版，頁256。這至少是一種法律實證主義的刑法觀。哈耶克指出：“對于實證主義而言，法律，從定義上講，只能由人的意志經(jīng)由審慎思考而形成的命令構(gòu)成，別無他途?！盵注](英)弗里德利?！ゑT·哈耶克：《自由秩序原理》(上冊)，鄧正來譯，三聯(lián)書店1997年版，頁299。被這樣理解的刑法任務必然受制于立法任性，至少在犯罪與行政違法或者刑罰與行政處罰之間任意將后者向前者轉(zhuǎn)換的意義上是如此，因為統(tǒng)治階級所認識的自身的物質(zhì)生活條件即便能夠粗略地決定哪些行為該受打擊，也不能夠精確地決定哪些行為是犯罪，哪些行為既可能是犯罪也可能是一般違法，哪些行為只能是一般違法。相反，如果是在“政府”與“社會”合一的意義上使用“國家”一詞并說刑法是國家的工具或武器，無疑也就遮蔽了刑法生活[注]刑法生活這一概念不同于刑法文化。一是后者著重表示一種靜態(tài)的觀念層面的態(tài)度和情感，而前者著重表示這種態(tài)度和情感的形成機制和生活表現(xiàn)。二是前者被限定為大眾為主體的互動過程，后者是否應被限定于大眾范圍內(nèi)還存在爭議。參見克里塞·勃朗茨、斯圖爾特·菲爾德：“法律文化、政治文化和程序傳統(tǒng)：面向英格蘭和威爾士與荷蘭事前秘密治安維持手段的比較解釋”，彭飛譯，載(意)戴維·奈爾肯編：《比較刑事司法論》，張明楷等譯，清華大學出版社2004年版，頁113；戴維·T.約翰遜：“日本和美國的檢察官文化”，吳學斌譯，載(意)戴維·奈爾肯編：《比較刑事司法論》，張明楷等譯，清華大學出版社2004年版，頁222。與刑法政策在刑法的規(guī)范之構(gòu)中的適當關系，也就遮蔽了哈耶克所區(qū)分的自生自發(fā)秩序與人造秩序(組織)同刑事司法的不同關系(容后詳述)，由此刑法任務的界限究竟在哪里，也就成了問題。

從其不可改變的內(nèi)涵來看，所謂任務必是由某個意志主體(或是個人或是組織)依據(jù)權(quán)力分派給其下屬去完成的一定事務。在并非極端簡單的社會里，刑法的施行主體總是一套組織體系，所謂刑法的任務也就是立法者分派給這套組織體系利用刑法去完成的特定事務，即處理刑事犯罪問題。不可否認，刑法任務這一語詞具有很大誤導性，極易使人誤認為刑法是組織規(guī)則(如行政法)。[注]關于組則規(guī)則和行政法關系的論述，哈耶克，見前注〔3〕，頁71、72、215。為了能夠回到刑法是司法法(哈耶克所謂的“司法法律”)[注]關于哈耶克所謂“司法法律”和“政治法律”的論述，同上注，頁213。而不是行政法(哈耶克所謂的“政治法律”)的應有立場，我們就只好不去理會當年立法者為何使用了“任務”一詞，而將刑法任務理解為立法者給刑事司法中負責追訴犯罪的控方的任務。如果不這樣理解，要想既不曲解刑法是司法法的內(nèi)在含義，又尊重“任務”一詞所固有的自上而下的視角，[注]哈耶克指出，法官只服務于自生自發(fā)秩序；對法治的信奉與對司法程式的尊重相依相伴，缺一不可。同上注，頁184-187；哈耶克，見前注〔5〕，頁277-278。勢比登天還難。問題是，控方在沒有辯方合作——“控辯對抗”是從當事者每一方的內(nèi)部視角或外行人視角而言的，若從公正裁判或者司法功能看，這種對抗毋寧被理解為“合作”——的情況下能夠單獨(經(jīng)由法官支持)完成“任務”嗎？

其次，刑法任務與刑法目的是何關系？一旦把任務與目的聯(lián)系起來，問題便更為復雜，因為存在著各種各樣的法律目的觀。[注]目的這個概念所具有的含混性始終都是導致人們觀點分歧和沖突的根源。不同于對法律目的問題的各種糾纏，休謨所強調(diào)的是，我們應當關注整個法律系統(tǒng)的功能，而無須考慮它們的具體結(jié)果。參見哈耶克，見前注〔3〕，頁176-177。日本學界研究刑法機能的著述頗豐，但研究刑法目的的卻罕見。參見蔡英：“保護人權(quán)——刑法的終極目的”，《西南大學學報(社科版)》2009年第3期，頁104。哈耶克指出，只有當人們明確地認識到行動秩序乃是一種區(qū)別于那些有助于這種秩序之型構(gòu)的規(guī)則的事實性事態(tài)時，人們才能理解這樣一種抽象秩序之所以能夠成為行為規(guī)則之目的的緣由。對這種關系的理解，是理解法律的一項必要條件。但離開了自生自發(fā)秩序這一洞見，法律這一行為規(guī)則系統(tǒng)與行動秩序之間的手段與目的關系就無從得到理解，人們就會往往將法律解釋成實現(xiàn)特定目的的組織工具，從而使自生自發(fā)秩序逐漸向全權(quán)性組織秩序轉(zhuǎn)化。[注]哈耶克，見前注〔3〕，頁177-178。那么，對于哈耶克在此基礎上將刑法歸入私法而不是公法[注]同上注，頁209。又該如何解讀？這對于理解刑法的性質(zhì)、目的與任務又有何意義？

且撇開這種極具法哲學意味的問題不談，在實在法上，對于刑法任務與刑法目的之關系，學界的看法也很不一致。有學者認為第2條的刑法任務也就是第1條中的刑法目的，即第2條是第1條中“為了懲罰犯罪，保護人民”的展開，所以刑法任務包括懲罰和保護兩個方面，懲罰是手段，保護是目的。[注]參見趙秉志主編：《當代刑法學》，中國政法大學出版社2009年版，頁16-18。有學者則認為，刑法目的與刑法任務不同，刑法任務在相當程度上是立法者、司法者工具化設計、使用刑法的世俗性、政治性“目的”。[注]參見曲新久：“刑法目的論要”，《環(huán)球法律評論》2008年第1期，頁28。這兩種觀點都值得商榷。就第一種觀點來說，《刑法》第1條中表述刑法目的的語詞是“為了懲罰犯罪，保護人民”，而非“為了懲罰犯罪，以保護人民”，從刑法是司法法而必然兼顧控辯兩方正當訴求以體現(xiàn)公正性理念來看，“懲罰犯罪”與“保護人民”之間在文理上是不可以用一個“以”字連接的，因為兩者分別代表著控方與辯方的訴求。第2條中表述刑法任務的語詞則是“用……，以保衛(wèi)……”。一個“以”字，明白無誤地表示，“用……”與“保衛(wèi)……”之間是手段與目的關系。這意味著，第2條只是對第1條中“為了懲罰犯罪”的具體化。就是說，刑法任務只是刑法目的兩方面中的一個方面，切不可在刑法任務與刑法目的之間劃等號。第二種觀點強調(diào)了刑法任務與刑法目的的不同，可照此說來，刑法任務也就只是刑法政策目的，則不可取。因為，刑法生活與刑法政策相結(jié)合，成為刑法的規(guī)范之源。由源頭內(nèi)在的矛盾性所決定，刑法中包含著刑法的生成性與建構(gòu)性的矛盾。只不過，矛盾雙方之所以能結(jié)合起來，是因為它們有著共同訴求，這不僅表現(xiàn)在懲罰犯罪方面，也表現(xiàn)在保障(犯罪嫌疑人、被告人)人權(quán)方面。作為立法者，要能立出良法，必須在目的層面正確反映這種矛盾。第2條盡管只是通過表述刑法任務而體現(xiàn)了刑法目的一個方面，但不宜認為刑法任務就是刑法的政治性目的或政策性目的，而應當承認其中包含著刑法的生活性目的或生成性目的。當然，在司法過程中，刑法任務的擔綱者是控方，追訴方的追訴立場決定了在其訴訟行為中刑法的政策性目的和生活性目的不會得到等量齊觀的實現(xiàn)，受青睞的總是政策性目的。作為司法法的刑法對此應保持清醒意識。以第3條為代表的罪刑法定主義原則正是著眼于此而規(guī)制追訴權(quán)，其所反對的并不是正義的懲罰，只是非正義的懲罰，其發(fā)動者正是追訴者，辯方的正義抗辯必訴諸刑法生活，這亦為罪刑法定主義所保障?？梢哉f，第2條表述的只是理想狀態(tài)下得到實現(xiàn)的刑法任務，而第3至第5條規(guī)定的刑法原則則致力于對刑法任務實現(xiàn)過程中專斷性追訴的防控。問題是：刑事追訴權(quán)力在追求刑法任務實現(xiàn)的過程中何以必然出現(xiàn)專斷性？刑法生活何以能夠成為辯方抵抗專斷性追訴的利器？此外，刑法的任務是保護規(guī)范還是保護法益？這個問題也從不是一個孤立的問題，離開了上述問題的討論，它是無從得到解決的。

二、 理論前提：刑法的生成性與建構(gòu)性

作為一種文本形態(tài)的《刑法》當然是立法者的產(chǎn)物，但作為一種文明形態(tài)的刑法，卻不是立法者所能主觀設計的。我國刑法是我國這片古老土地上生生不息的刑法生活與立法者、司法者不斷調(diào)整權(quán)變的刑法政策相結(jié)合的產(chǎn)物，前者是其基礎性的、控制性的要素，后者是其抉擇性的、調(diào)節(jié)性的要素。恰如哈耶克所言，規(guī)則系統(tǒng)作為一個整體，其結(jié)構(gòu)并不是法官或立法者設計的產(chǎn)物，而是習俗的自生自發(fā)演進與法官和立法者對既有系統(tǒng)中的細節(jié)所做的刻意改善這兩者始終處于互動中的那個進化過程的結(jié)果；任何一個法律系統(tǒng)在整體上都不是被設計出來的，即使是人們在法典編纂方面所做的各種嘗試，也只不過是把現(xiàn)存的法律系統(tǒng)化而已，并在這樣做的過程中，對它加以補充或消除其間不一致的內(nèi)容。[注]哈耶克，見前注〔3〕，頁160。作為文明形態(tài)的刑法，在哈耶克看來屬于自生自發(fā)秩序(內(nèi)部秩序)，而不屬于組織或人造秩序(外部秩序)。[注]自生自發(fā)的社會秩序是由個人和組織構(gòu)成的。所謂組織，包括“政府”。哈耶克闡述了政府的兩種不同作用。同上注，頁67-70。由于自生自發(fā)秩序不是創(chuàng)造出來的，所以沒有理由說它具有一個特定的目的。[注]同上注，頁57。哈耶克在正當行為規(guī)則(內(nèi)部規(guī)則)與組織規(guī)則(外部規(guī)則)相區(qū)分的意義上理解私法與公法之區(qū)分，就此將刑法置于私法范疇之中，這與大陸法系的做法大相徑庭?！肮ㄒ资?，而私法長存”，即使是因革命或征服而致使整個政府結(jié)構(gòu)發(fā)生變化的時候，大多數(shù)正當行為規(guī)則，亦即私法和刑法，卻會依舊有效。[注]同上注，頁209、212。無疑地，革命者或征服者可以基于自己的意志推翻一個政府，但卻無力改變一個社會的刑法生活。在筆者看來，哈耶克強調(diào)刑法的私法性的積極意義在于，這一命題揭示了被刑法乃公法之論所長久遮蔽的刑法之生成性真諦，從而也有助于抵制過分強調(diào)刑法的政策性來源。對于這種被遮蔽的生成性來源，正像讀者已看到的，筆者將其概括為“刑法生活”?；诖朔N法哲學，用“刑法生活”之概念制衡“刑法政策”之思維，是合乎邏輯的。不受制約的刑法政策思維必然使刑法實踐誤入建構(gòu)論唯理主義、法律實證主義的歧途，[注]哈耶克指出，有關法官能夠或應當毫無例外地以一種邏輯的方式從明確的前提中推導出他的判決的觀點，一直都是而且也必定是一種虛構(gòu)。這種觀點只出現(xiàn)在18世紀，且與刑法有關。同上注，頁181-182。而刑法生活概念的制衡作用乃基于這樣一個顯見事實，即刑法生活是刑法政策存在于其中(如“魚在水中”而非“水在杯中”)并賴以使自身有效和有度的具體社會生活。刑法生活而不是刑法政策才是刑法規(guī)范之母。無論是立法者運用刑法政策(刑事立法政策)制定刑法規(guī)范，還是司法者運用刑法政策(刑事司法政策)適用刑法規(guī)范，都必須保持刑法政策與刑法生活的適度關系，它關系到刑法規(guī)范最終是活法還是死法、是良法還是惡法的問題。

我們在強調(diào)刑法的生成性時并未否認立法建構(gòu)、司法建構(gòu)對于刑法的意義，只是呼吁莫把兩者的關系本末倒置了，一如哈耶克在強調(diào)社會整體秩序的自生自發(fā)性時并未否定政府及其建構(gòu)的人造秩序一樣。刑法的生成性與建構(gòu)性的矛盾，擇其要者如下：

其一，刑法內(nèi)容的生成性與刑法形式的建構(gòu)性的矛盾。這里并不是說刑法內(nèi)容完全是生成的而無一點建構(gòu)性，也不是說刑法形式完全是建構(gòu)的而無一點生成性，只是意在強調(diào)，刑法內(nèi)容的生成性較之其建構(gòu)性更為凸顯，而刑法形式的建構(gòu)性較之其生成性更受關注。因此，刑法形式更易經(jīng)由建構(gòu)而獲致明確性。作為文本形態(tài)的《刑法》，最受人們關注的往往是其形式性；而作為文明形態(tài)的刑法，最應被強調(diào)的則是其內(nèi)容性。正是由于看重《刑法》而漠視“刑法”，司法者才容易犯文本主義、形式主義錯誤。[注]哈耶克指出，在刑事領域中，要求法官必須僅從成文法中推論出他的判決，只會使法律的確定性降低而非增大。司法判決震驚公共輿論并與一般性預期相背離的大多數(shù)情勢，都是因為法官認為他不得不墨守成文法的條文且不敢背離三段論推論的結(jié)果所致。從數(shù)量有限的明確前提中作邏輯演繹，始終意味著對法律的“字面形式”而不是對法律的“精神實質(zhì)”的遵循。同上注，頁183。

其二，禁止規(guī)范的生成性與裁判規(guī)范的建構(gòu)性的矛盾。作為《刑法》中裁判規(guī)范之基礎和前提的各種禁止規(guī)范，乃是因為其植根于刑法生活。在自然犯領域，諸如“禁止殺人”之類規(guī)范，其本身即是刑法生活形塑的。但在疑難案件中，什么才是“殺人”之類問題可能被反復提出來，對它們的回答也并不像作為裁判規(guī)范重要內(nèi)容的構(gòu)成要件那樣較多地依賴于司法者的推理，而是需要通過把刑法生活納入司法程序。同樣，一旦一種行為已然被公認為是“強奸”、“貪污”等，那么對于其構(gòu)不構(gòu)成犯罪，人們往往更多地關注構(gòu)成要件；而問題是，這種行為到底是不是“強奸”、“貪污”等，并不是構(gòu)成要件所能回答的，只能訴諸相應禁止規(guī)范的討論或辯論。在法定犯領域，諸如“禁止內(nèi)幕交易”之類規(guī)范，雖說不能歸結(jié)為刑法生活之形塑，但也是在諸如證券市場之中自生自發(fā)形成的，尤為重要的是，其所以成為《刑法》中內(nèi)幕交易罪的基礎和前提，是由于以諸如證券市場為范圍的特定刑法生活使然，只不過在立法邏輯上，立法者要正當?shù)刂贫ā缎谭ā分械牟门幸?guī)范，必須是在予以應有的行政法規(guī)制之后。此外，一些刑法適用難題并不是出在裁判規(guī)范本身不明確，而是由于相應的禁止規(guī)范不明確或者某種禁止規(guī)范與特定裁判規(guī)范是否有邏輯聯(lián)系不明確。[注]比如，《職業(yè)病防治法》第71條規(guī)定：“用人單位違反規(guī)定，造成重大職業(yè)病危害事故或者其他嚴重后果，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。”該條與《刑法》第135條規(guī)定的重大勞動安全事故罪之間是什么關系并不明確，為此有人建議在修改《職業(yè)病防治法》時增設“重大職業(yè)病事故罪”。參見黃秀麗、王中的、任楚翹：“刑法能治職業(yè)??？”，載《南方周末》2011年6月2日，A3版。如果我國將附屬刑法落到實處，直接規(guī)定構(gòu)成要件和法定刑，這種難題就可盡量避免了。

其三，犯罪的實質(zhì)標準的生成性與犯罪的構(gòu)成要件的建構(gòu)性的矛盾。構(gòu)成要件可以被看作是立法者或司法者的一種理性建構(gòu)，但實質(zhì)的犯罪標準卻是自生自發(fā)的。構(gòu)成要件不可能將實質(zhì)的犯罪概念所要求的犯罪成立條件全部要件化，判斷一個行為是否成立犯罪，首先是進行要件判斷，但在此之后，往往還須進行后要件判斷，才能確保被定罪的符合要件行為合乎實質(zhì)的犯罪標準。即使是危險駕駛罪這樣的抽象危險犯，其抽象危險犯的判斷也只是要件判斷，仍須進行后要件判斷。

其四，行為人的生成性與行為的建構(gòu)性的對立統(tǒng)一。行為是行為人的行為，立法者在規(guī)定行為之時以及司法者在解釋行為之時，都具有基于理性的建構(gòu)性，這的確顯示了人類的某種有意識的知識和能力。然而，當我們將目光轉(zhuǎn)向行為背后的行為人之時，人類的無知和無能便充分顯現(xiàn)出來。畢竟，行為人比行為復雜不知多少倍，理解和把握行為要比理解和把握行為人容易得多。我們可以復制一種行為，卻難以復制一個行為人。

當然，可以順便指出，刑法同刑事訴訟法相比較，刑法的生成性更為顯著，而后者的建構(gòu)性更為顯著。哈耶克說，有關程序的法律和有關建立法院組織的法律都是由組織規(guī)則構(gòu)成的，而不是由正當行為規(guī)則組成的，雖說這類組織規(guī)則的目的也是為了確保正義，但從邏輯上講，它們?nèi)匀挥袆e于正當行為規(guī)則。[注]哈耶克，見前注〔3〕，頁199。即便這一說法有些過頭，[注]勃朗茨等，見前注〔6〕，頁103-158。但仍具有值得重視的真理性。

正是由于刑法在整體上是生成的而非建構(gòu)的，所以我們每個人(包括立法者、司法者)對于刑法，尤其是刑法內(nèi)容、禁止規(guī)范、實質(zhì)犯罪概念、行為人等，都處于“必然無知”的狀態(tài)。刑法形式、裁判規(guī)范、構(gòu)成要件、行為等，在某種意義上只是立法者基于對刑法內(nèi)容、禁止規(guī)范、實質(zhì)犯罪標準、行為人等的有限知識而予以部分闡明的結(jié)果，且這種闡明常常不能一步到位，而要經(jīng)由不斷試錯，這表現(xiàn)為不斷的、甚至是過于頻繁的立法修改，這種闡明同時也是永無止境的。當然，即便是裁判規(guī)范，其建構(gòu)性也不宜被夸大，因為大多數(shù)闡明的規(guī)則只是人們大體成功地把人們此前便依據(jù)其行事的那些規(guī)則形諸文字的嘗試而已；何況，相比于“闡明的規(guī)則”，“未闡明的規(guī)則”具有基礎性的支配性作用。[注]鄧正來主編，見前注〔4〕，頁223。我們每個人不僅對禁止規(guī)范這種一般且抽象的規(guī)則知之不多，而且對寄托了自生自發(fā)的社會平均人強烈正義情感而成為罪與非罪實質(zhì)判準的所謂“實質(zhì)的犯罪概念”，以及與此有內(nèi)在邏輯關聯(lián)的各種具體概念，如“情節(jié)顯著輕微”、“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”等，也都處于“必然無知”狀態(tài)，即使它們在《刑法》中已在一定程度上被形諸文字。比如，對于違反“禁止殺人”之規(guī)范，符合犯罪的實質(zhì)標準的行為，立法者、司法者可以將其構(gòu)成要件加以揭示，這些構(gòu)成要件是在任何特定情勢下行為成立故意殺人罪都須具備的法律條件，但反過來，立法者、司法者是否有能力將在任何特定情勢下行為成立犯罪所需要的全部法律條件都加以事先描述？對此的回答顯然是否定的。故意殺人罪的適用是對一個個具體的殺人行為的個案評價，立法者、司法者事先描述的構(gòu)成要件只是超越個案對犯罪成立之必要條件所作的一般性描述，而實質(zhì)犯罪概念在每一個案件中對符合要件的各具體行為還要求哪些非要件性的犯罪成立條件，是立法者、司法者事先無從知道的。立法者、司法者當然可以說，故意殺人罪是一種達到一定年齡且精神正常的人在明知對方是人的情況下，還采取行動使其生命非自然消滅的行為，但卻無法說，凡是這樣的行為，不論在任何特定情勢下，都是故意殺人罪。

刑法生活不僅是個人行動者之間自發(fā)形成禁止規(guī)范或者自發(fā)形成將禁止規(guī)范引入刑事軌道之平均欲求的過程，也是由行動者與禁止規(guī)范之間自發(fā)互動的過程，因為行為規(guī)則只有與特定情勢相結(jié)合，才能夠確定特定的行動。因之，刑法生活不僅是禁止規(guī)范的母體和載體，也是相關特定情勢的母體和載體。一種根本不考慮它所旨在實現(xiàn)的事實性秩序且純屬規(guī)范性質(zhì)的法律科學是毫無存在根據(jù)的。[注]哈耶克，見前注〔3〕，頁167-168。不得不承認，立法者、司法者對那些存在于刑法生活之中，與禁止規(guī)范有關的各種各樣的特定情勢“必然無知”。抽象規(guī)則并不能單獨決定特定行動及其對錯，要想合理評判個人行動者于特定情勢中所采取行動的規(guī)范性乃至個人行動者的規(guī)范意識，就必須認真傾聽他的辯解。刑事司法一面是無地域性的原則，另一面體現(xiàn)著地方性的知識。[注]參見(意)戴維·奈爾肯：“顯著差異：意大利的犯罪與刑事司法”，江偉譯，載(意)戴維·奈爾肯編，見前注〔6〕，頁329-331。在許多疑難案件中，行為人的行為應不應被評價為違反了禁止規(guī)范，往往超出司法者的知識范圍，除非借助最了解特定情勢的辯方的辯護，司法者很難對其作出公正裁判。

由于其對于每個人來說的不可控性，刑法生活這個由無數(shù)代、無數(shù)人互動形成的汪洋大海般的行動領域，是我們每個人都對之“必然無知”的一種自生自發(fā)秩序；承認這種“必然無知”，是我們獲致刑法智慧并運用由此確定邊界的刑法知識去指導刑法政策制定和執(zhí)行的首要條件。[注]哈耶克，見前注〔5〕，頁19、22、25、29、30。

三、 無知與追訴：控方如何擔綱刑法任務

只要了解了哈耶克的知識觀經(jīng)歷了“分立的個人知識”、“知道如何”的默會知識和“必然無知”三個階段，[注]鄧正來主編，見前注〔4〕，頁39。就不會把這里與追訴活動聯(lián)系在一起的“無知”誤解為一種對控方的貶斥。

根據(jù)《刑法》第2條，刑法任務的擔綱者顯然不應撇開懲罰犯罪這個必由之路去保護法益。只要侵犯法益的不是或不被認為是犯罪行為，法益保護就不會進入刑事追訴者的視野，就與刑事司法無關?？胤綋V刑法任務的契機，一是有法益侵犯發(fā)生，二是侵犯法益的行為涉嫌犯罪。由于法益侵犯判斷(這是控方的實質(zhì)判斷)在先，行為的要件符合性判斷(這是控方的形式判斷)在后，所以站在追訴立場，其法益侵犯判斷是難以避免就事論事(或曰只及一點不及其余)的片面性的。這與辯方的邏輯大相徑庭：辯方是規(guī)范違反判斷(這是辯方的實質(zhì)判斷)在先，法益侵犯判斷(這是辯方的形式判斷)在后，所以站在辯護立場，其法益侵犯判斷不會就事論事。不難發(fā)現(xiàn)，單從控方法益侵犯判斷的片面性來看，刑事追訴權(quán)就容易淪為專斷性權(quán)力。問題只是在于：控方是進行要件判斷后即可決定是否起訴，抑或是進行要件判斷后，還要進行后要件判斷才可決定是否起訴？不同的起訴模式反映著不同的定罪邏輯，而基于不同認識論進路或知識論基礎的定罪邏輯又使得相應的犯罪成立理論所具有的司法程序意義明顯不同。下面從兩個角度進行分析。

就大陸法系“三階層論”而言，控方起訴的自由裁量權(quán)越大，且訴諸法院的案件定罪率越高，三階層之間的控辯功能區(qū)分意義就越小。這樣看來，三階層論在日本的程序意義明顯小于在德國。因為：①在起訴原則上，德國實行法定主義，日本實行便宜主義。德國檢察官被法律賦予收集無罪證據(jù)及進行補充調(diào)查的權(quán)力，但這種情況很少發(fā)生，法定主義原則要求他們把案件提交法院。而日本的檢察機關則擁有寬泛的裁量權(quán)限，他們在實踐上超過法官決定著被告的命運。便宜主義在實踐中賦予檢察官幾乎不受限制的法律權(quán)力以處置案件。[注]參見約翰尼斯·菲斯特、村山真維：“通過刑事司法保護無辜：來自西班牙的案例研究，與德國和日本的虛擬比較”，劉鳳科譯，載(意)戴維·奈爾肯編，見前注〔6〕，頁79、88、100。日本檢察官巨大的暫緩起訴權(quán)被廣泛視為日本刑事司法的一項最重要特征。二戰(zhàn)前對案件作暫緩起訴處理的超過50%，戰(zhàn)后這一比例明顯下降，但也有30%至40%。[注]約翰遜，見前注〔6〕，頁262、264。在日本，可能無辜者主要通過檢察官對有疑問案件不予起訴而加以保護，而在德國，許多更可能無辜的人被起訴，并主要通過審判和上訴機制加以保護。[注]菲斯特等，見前注〔29〕，頁101。②在日本，訴諸法院的案件定罪率遠高于德國。犯罪在日本不是一個公眾問題，檢察官辦案的輿論壓力不是來自沒有充分懲罰犯罪，而是來自起訴的案件最終被作了無罪判決，所以檢察官只是起訴那些明顯會最終定罪的案件。這幫助日本建立了“高精確”的刑事司法體制，因而很少有案件是以無罪判決終結(jié)的。[注]約翰遜，見前注〔6〕，頁220、254、275、261。在日本，糾問式審前結(jié)構(gòu)和對抗制審判模式的結(jié)合趨向于加重辯方的壓力，辯護律師準備審理相當困難。而在德國，司法體制的運作更有利于被告，他可以聘請優(yōu)秀的辯護律師，后者最終能夠消除事實甚至法律中的錯誤。[注]菲斯特等，見前注〔29〕，頁100、102。從上面兩點不難理解，檢察官自由裁量權(quán)越大，法官在案件定性上越是與檢察官保持一致，辯護律師運用“三階層論”、尤其是其中第二、三階層作辯護的空間就越小，三階層論的程序意義也就越小。

英美法系雙層定罪模式較之大陸法系“三階層論”，具有更大的程序意義。因為：①大陸法系強調(diào)檢察官的司法者地位，而英美法系強調(diào)檢察官的司法行政者地位。德國檢察官在法庭外處理例行案件被賦予準司法功能，他們與法官共享一套職業(yè)精神和價值傳統(tǒng)。這使得德國對刑事案件的處理成為相當順利的官僚事務。戰(zhàn)后日本法官已獨立于司法大臣，但最高法院下的法官的組織非常類似于公務員科層制，且他們與檢察官的關系較之與私人律師親近得多，并與檢察官一起分享刑事司法尋求客觀事實的信仰。[注]同上注，頁98、100。在這類體制和觀念下，司法的三角形構(gòu)造并非等腰三角形，檢察官很大程度上分擔了法官的職能，卻由此連帶地使法官活動都明顯偏離司法性。“發(fā)現(xiàn)案件真相”和“作出正確的起訴決定”幾乎是日本所有檢察官最重要的兩個目標。而英美法系的司法構(gòu)造崇尚控辯對抗的等腰三角形，檢察官普遍認為“發(fā)現(xiàn)案件真相”在認識論上是不可能的，或者認為是刑事訴訟中其他行業(yè)的人員或者不同階段的責任。受儒家影響，日本檢察官將“喚醒犯罪嫌疑人的悔過之心”和“矯正罪犯并使之重返社會”擺在僅次于上述兩個目標的重要地位；而美國檢察官對此并不怎么關心，因為按照基督教義，人具有原罪和不可改變的特征，這導致美國檢察官對矯正罪犯持相當悲觀的心態(tài)或至少是有不可知論的特征。日本檢察官另一個主要目標是對相同案件相同處理，而美國檢察官卻沒有、甚至也沒試圖去實現(xiàn)這一目標。“對罪犯施以最大的刑罰”、“起訴并對盡可能多的案件判決有罪”并非日本檢察官的工作目標，卻是美國檢察官流行的期望。日本檢察官珍愛不起訴決定，美國檢察官追求高效而公平的處罰。[注]約翰遜，見前注〔6〕，頁243-285。日本檢察官分擔著法官的職能，而美國檢察官則仰賴法官的職能。②大陸法系刑事司法的控辯平衡遠不及英美法系。大陸法系檢察官對刑事案件客觀事實的尋求，使其必然倚重糾問式審前程序(尤其日本)，[注]菲斯特等，見前注〔29〕，頁94-95。這使得其對犯罪嫌疑人權(quán)利的尊重不及英美法系。日本法律允許警察和檢察官在律師不在場的情況下訊問被羈押的嫌疑人。在德國，法律也允許檢察官訊問嫌疑人，盡管這只是例外。辯護律師有權(quán)在檢察官訊問時在場，但無權(quán)在警察訊問時在場。歐洲防止刑訊委員會1991年參觀德國監(jiān)獄和警察局后，提出“整改”要求，德國政府斷然拒絕。在德國，辯護律師在傳統(tǒng)上并不屬于法院亞文化模式，只是在1970年代以后，一個特殊的刑事辯護律師協(xié)會才得以發(fā)展。[注]同上注，頁96、78、99。在日本，戰(zhàn)后美國刑事程序的引入對它的實務僅有很小影響，律師的作用不及德國。英美法系刑事司法注重通過控辯雙方的激烈對抗產(chǎn)生程序真實，法官的公正裁判明顯依賴于辯護律師的有效辯護。從以上兩點不難理解，英美法系定罪模式具有明顯的控辯功能區(qū)分意義，而大陸法系“三階層論”所體現(xiàn)的主要是定罪的認知邏輯意義。

行文至此，英美法系檢察官在擔綱“刑法任務”時的這樣一種心態(tài)已昭然若揭，即承認對案件事實及其法律評價所處的“必然無知”狀態(tài)。相反，大陸法系檢察官(尤其是日本)在這一過程中則明顯張揚著對獲知案件真相并進而作出正確起訴決定的自信心和責任心。筆者認為，在越來越復雜的當代社會，英美法系刑事追訴的心態(tài)和模式在總體上優(yōu)于大陸法系。理由是：①只有允許充分的辯護，案件中來自于行為環(huán)境或行為人內(nèi)心的特定情勢才會被以適當?shù)姆绞匠尸F(xiàn)出來，而這對于使刑事司法擺脫三段論窠臼具有極為重要的意義。盧埃林說：“每一個案件都必須在一般規(guī)則之下作為特例來判決，這是一條基本準則，幾乎所有的法系都是如此?！盵注]轉(zhuǎn)引自(美)博西格諾等：《法律之門：法律過程導論》，鄧子濱譯，華夏出版社2002年版，頁7。許多案件的公正判決也表明，被告“行為的具體情境以及行為的誘因”并不是控方所能掌握的，這些對于定罪往往有關鍵影響的事實只有經(jīng)過在法庭上質(zhì)證才能顯現(xiàn)，以至于一些法官感嘆說：“每一案件的處理是多么的有賴于特定的情境”，“任何案件都必須依賴其具體的情境決定”。[注]同上注，頁8-23。案件特定情勢在進入司法程序時是經(jīng)由辯護還是經(jīng)由追訴，其法律意義是由辯方闡釋(在法官面前以直接言詞方式質(zhì)證和辯解)還是由控方闡釋(經(jīng)由訊問被告而向法官轉(zhuǎn)述)，意義迥然不同。且不說追訴立場和辯護立場會對特定情勢之法律意義有不同的理解，單說不同立場對特定情勢的不同處理方式。在法益侵犯判斷之后，控方的基本思維方式是三段論式的；即便便宜主義給了控方修正這種思維的機會，但控方對案件中特定情勢的把握，始終會受到其基本思維方式的框定，從邏輯上看，也就意味著否定性的歸納思維難以獲得與肯定性的演繹思維分庭抗禮的地位。只有經(jīng)由辯護，案件特定情勢在司法程序中才能引致一種足以對抗三段論式推理的歸納推理，此推理的實質(zhì)是挑戰(zhàn)三段論對大前提(《刑法》中的裁判規(guī)范)的理解，旨在通過詮釋相關禁止規(guī)范在特定情勢下的意義而厘定裁判規(guī)范的正義性?？剞q對抗制的一個重要功能就是為兩者分庭抗禮提供制度性框架和保障。只有經(jīng)由對抗性的辯護，法官才有機會超越三段論，達致辯證的司法邏輯。沒有對抗性的辯護，再高明的法官也不得不在控方三段論式推理之后亦步亦趨，審判就此流于對法律字面形式的把握，必然脫離生活實際，疏離法律的精神實質(zhì)。②對抗制的知識論基礎在于承認控方對特定情勢的“必然無知”。孔子說：“知之為知之，不知為不知，是知也?！碧K格拉底說，承認我們的無知，乃是開啟智慧之母。哈耶克則說，文明始于個人在追求其目標時能夠使用較其本人所擁有的更多的知識，始于個人能夠從其本人并不擁有的知識中獲益并超越其無知的限度。[注]哈耶克，見前注〔5〕，頁19?？胤綉形值氖牵谔幚淼陌讣碜运麑χ喈敓o知的社會之中，在很大意義上他是在以一方之力評判社會生活，應有四兩撥千斤的無力感，何況處理案件是其例行工作，在有限的時間單元里要面對各種其并非完全熟悉的特定情勢，而它們卻是當事人們再熟悉不過的。不以一種必然無知的敬畏生活之心同辯方對話，而是以一種確然有知的自命不凡之心支配被告，案件中的特定情勢及其法律意義就不會以那種有助于維護自生自發(fā)秩序的方式進入刑事司法程序。所以，依據(jù)哈耶克的自由秩序原理，英美法系檢察官對“刑法任務”的擔綱更為可取，因為其止步于對案件中犯罪要件(指相對于合法辯護的犯罪要件)的確定，并仰仗控辯對抗和法官裁判來實現(xiàn)懲罰犯罪的任務。③每種司法體制都會出錯，但以“必然無知”為認識論進路的司法體制造成的司法失誤往往被公眾接受為“天災”，而“天災”無須有人承擔責任；以“確然有知”為認識論進路的司法體制，過度強化控方的司法功能，很大程度地使辯護無用武之地，使審判流于形式，造成的司法失誤往往被歸結(jié)為“人禍”，[注]菲斯特等，見前注〔29〕，頁101-102。而“人禍”通常是要追究責任的。

我國的刑事司法體制正在改革中，但一直存在而不易改革的一個基本架構(gòu)是負責偵查大部分犯罪的公安機關在司法體制(政治體制)中的實質(zhì)地位明顯高于檢察院和法院，這既不同于大陸法系警察與刑事司法機構(gòu)(檢察官和法院)的關系，更不同于英美法系的體制。最近針對醉駕的刑事司法問題，公安部與最高法院發(fā)生的分歧就體現(xiàn)了這一點。最高法院認為，對醉駕者追究刑事責任應慎重，并應注意與行政處罰的銜接。[注]參見王秋實：“最高法副院長解讀‘醉駕入刑’：追究刑責應慎重”，http://news.xinhuanet.com/legal/2011-05/11/c_121401275.htm，最后訪問日期：2011年6月3日。與此一表態(tài)不同，公安部表示，公安機關對經(jīng)核實屬于醉酒駕駛機動車的一律刑事立案。[注]參見閆曉光：“司法機關發(fā)不同聲音 公安部稱醉駕一律刑事立案”，http://news.ifeng.com/mainland/special/zuijiaruxing/content-2/detail_2011_05/19/6487354_0.shtml，最后訪問日期：2011年6月3日。兩者對醉駕入刑的不同態(tài)度，引起媒體和網(wǎng)民熱議。[注]參見：“醉駕入刑滿月 最高法最高檢公安部統(tǒng)一量刑標準”，http://news.iqilu.com/china/gedi/2011/0527/478366.html，最后訪問日期：2011年6月3日。之所以應當將上述分歧看作是一個體制性現(xiàn)象，而不僅僅是基于不同職責的表態(tài)，是因為我國的法院和檢察院如果像德國、哪怕是日本那樣具有相對于公安機關的強勢體制地位，有能力大比例否決來自公安機關的刑事案件，那么上述不同表態(tài)就不值得大驚小怪；但現(xiàn)實正好相反，在公安機關高踞審判機關上風的體制下，公安部的表態(tài)對最高法院的表態(tài)無疑是一種否定。依筆者之見，最高法院的表態(tài)顯然旨在強調(diào)對于符合要件的醉駕行為不能一律追究刑責。這正好為辯方強調(diào)特定情勢、進行有力辯護提供了法律空間。[注]那種認為《刑法》第13條“但書”中“情節(jié)顯著輕微危害不大”是指行為不符合構(gòu)成要件的觀點，是缺乏司法邏輯的。對此的詳細討論，可參見劉遠：“規(guī)范VS法益：基于《刑法》第13條的司法邏輯分析”，《甘肅政法學院學報》2011年第3期，頁1。當然，公安部的表態(tài)對于發(fā)揮構(gòu)成要件對刑事追究的規(guī)制作用又具有積極意義。刑事司法的這一悖論所反映的，是公安機關處于強勢體制地位的情況下，其與法院對醉駕在定罪論上存在的一個重大分歧，亦即對于公正定罪所必需的對案件的認知是否能為控方單方面掌握的問題(法院客觀傾向于控方“必然無知”，公安客觀傾向于控方“確然有知”)。由此可見，刑事司法體制和刑事訴訟程序之改革的一個重要觀念基礎，就是實事求是地看待公正定罪邏輯及其所基于的認識論進路。刑事司法體制和刑事訴訟程序的改革應適應公正定罪量刑的需要，而不能相反，讓刑法去適應亟待改革的刑事司法體制和刑事訴訟程序。

四、 規(guī)范與法益：刑法任務的踐履青睞后者

前文已然建立了這一預設，這里還需予以申述。哈耶克指出，必須區(qū)分兩種“法律”，即用以指稱自生自發(fā)的內(nèi)部規(guī)則的“法律”，與用以指稱從立法中產(chǎn)生的外部規(guī)則的“法律”。一項內(nèi)部規(guī)則不可能像人們落實一項命令那樣被“貫徹”或“執(zhí)行”，因為內(nèi)部規(guī)則的作用只在于限定許可行動的范圍，而且通常也不決定一項特定的活動，它所規(guī)定的內(nèi)容是永遠未完成的，即它始終是一項施于所有的人的常設性義務。不論何時，只要我們說“貫徹一項法律”，那么所說的“法律”，就不是內(nèi)部規(guī)則，而是外部規(guī)則。內(nèi)部規(guī)則是由法院在受理特定案件的時候把它們適用于這些訟案之中的。在審判的過程中，法官不得不推出他的結(jié)論，但卻不是僅從明確的前提中推出結(jié)論，而是從一種“情境邏輯”中推出結(jié)論；當然，這種情境邏輯乃是以現(xiàn)存的行動秩序所提出的要求為其基礎的。[注]哈耶克，見前注〔3〕，頁202、203、189、179-180。

一個顯見不爭的事實是，如果所有在程序上被有效指控的行為都被法官定罪，司法活動就變得沒有價值；有意義的審判活動，無論如何不可能是法官在控方立場上對控方所確定的事實及證據(jù)進行復核或者檢查遺漏，因為那樣的話，法官無論在主、客觀條件下，都不可能比控方更有能力發(fā)現(xiàn)事實及證據(jù)。相反，審判的價值在于法官對控訴的立場及其在案件中的結(jié)論保持懷疑或警惕，而試金石只能是來自辯護。

控方只是參與刑事司法活動的一方，其立場和視域都決定了其邏輯具有法益侵犯性判斷壓倒甚至遮蔽規(guī)范違反性判斷的一般性傾向。這是因為：第一，控方的立場是通過追訴犯罪以保護法益。《刑法》第2條對此作了準確而詳盡的表述。法益是規(guī)范的保護對象，但卻不是規(guī)范本身?？胤綄η址阜ㄒ媲曳弦男袨樘岢鲋缚兀洹皾撆_詞”是這種行為同時也是違反規(guī)范的，只是這“潛臺詞”被法益和構(gòu)成要件的耀眼光芒遮蔽了，其顯現(xiàn)出來得到檢視往往有賴于辯護。[注]像常人一樣，控方的推理也受著“結(jié)論的統(tǒng)治”，盡管其不愿意承認。博西格諾等，見前注〔38〕，頁27-28?？胤揭灾疄榛A去尋找罪名并進行要件符合性判斷的結(jié)論，不可能僅僅是基于法益判斷而形成的，不可能離開規(guī)范判斷，只是由于在控方心理上法益思維的顯現(xiàn)性(顯意識性)和(禁止)規(guī)范思維的暗藏性(潛意識性)，且由于控訴表述邏輯是從要件符合性到法益侵犯性，這就給人留下了在實質(zhì)判斷中控方只進行法益侵犯性判斷的印象，控方甚至不愿意承認在構(gòu)成要件這一裁判規(guī)范(形式規(guī)范)之外還有禁止規(guī)范這一實質(zhì)規(guī)范。故控方規(guī)范思維的顯現(xiàn)要靠辯護揭示。況且，侵犯法益的不僅有犯罪行為，還有其他違法行為，甚至還有合法行為。從這兩點不難理解，在控方，保護法益的立場性沖動總是會使其對侵犯法益的行為是犯罪的判斷存在過頭傾向。第二，控方的視域是單向度的，控方了解案件事實和證據(jù)的那種不可避免的視域性局限助長了上述傾向。人性的一個普遍弱點是容易看到事物的結(jié)果、現(xiàn)象而不是過程、原因?？胤阶畲蟮囊曈蚓窒扌跃驮谟趯Π讣刑囟ㄇ閯莸闹R不足，這一點主要影響的是對行為的規(guī)范違反性判斷而不是法益侵犯性判斷。任何禁止規(guī)范都不是孤立的，而是存在于錯綜復雜的行為規(guī)范系統(tǒng)之中，其中有些因成為其效力基礎或條件而與之相協(xié)調(diào)，有些則與這個禁止規(guī)范容易發(fā)生沖突。對此，我們每個人的知識都是有限的。所謂特定情勢，正是規(guī)范沖突的十字路口。[注]如有律師針對“醉駕入刑”假設了有關特定情勢的案例。閆曉光，見前注〔43〕?？胤降淖吩V性使得其具有不了解這類特定情勢的一般性傾向，而只要不了解這種特定情勢，也就不能看到一個禁止規(guī)范在特定情勢下與其他規(guī)范的沖突，更不能體驗到特定情勢下的行為對其他規(guī)范的遵從能夠規(guī)律性地減弱其對某個禁止規(guī)范違反的程度。而這種減弱，又很可能使得行為的規(guī)范違反性下降到了實質(zhì)犯罪標準所要求的程度以下?？胤讲涣私狻⒉惑w驗這種特定情勢通常是無可指責的，因為一方面這并非控方“不為”，而是其“不能”，另一方面司法的預設也正在于控方立場的追訴性和視域的局限性必然造成其對案件事實的“無知”。

而法官顯然不能復制控方的立場和視域。[注]套用美國法官的話說，控辯雙方都預設了贏得訴訟的目標，他們僅搜尋和考慮那些確保他們走在自己所選擇的道路上的預感，而法官僅負有漫游著去作出公正判決的使命，他將沿著預感引導的道路前行，無論達到哪里。博西格諾等，見前注〔38〕，頁29。哈耶克指出，雖然法官的出發(fā)點乃是那些以業(yè)已確立的規(guī)則為基礎的預期，但他還是常常不得不對那些為行動者以同樣誠信的態(tài)度所持有且同樣為公認的規(guī)則所認可但卻彼此沖突的預期作出裁定，以確定究竟何者應被視為合法的預期。在新的情勢中，那些為人們所接受的規(guī)則會使人們產(chǎn)生彼此沖突的預期。訴訟當事人一方所依憑的規(guī)則甚或雙方所遵循的規(guī)則之所以必須加以修正，是因為這種規(guī)則已被證明是不足以防止沖突的。如果法官在這種情勢中因規(guī)定而只能作出那些可以按邏輯的方式從業(yè)已闡明的規(guī)則系統(tǒng)中推演出來的判決，那么他就往往無力以一種與整個規(guī)則系統(tǒng)的功能相符的方式對案件作出判決。[注]哈耶克，見前注〔3〕，頁180-181。在我國，雖然刑事追訴機關并不被《刑事訴訟法》視為訴訟當事人，但其與被告之間發(fā)生的需由法官加以裁判的預期沖突卻是同樣存在的。有的學者針對“醉駕入刑”對相關的特定情勢作了論辯。[注]參見趙蕾：“醉駕入罪起爭議 最高法院的菩薩心腸”，載《南方周末》2011年5月19日，A4版。這里所談特定情勢，往往是控方不太注意或者不太感興趣的，卻是法官所不應忽視的，而法官的重視又是以充分的辯護為前提的。顯而易見，控方的考慮重心是法益侵犯性問題，而辯方的考慮重心則是規(guī)范違反性問題。

行文至此，可以有所依據(jù)地對一些關于刑法任務的基本爭議作些簡要的然而卻刨根究底的評論。

在刑法任務問題上，法益保護論是德國“影響廣泛、甚至可以說是占主導地位的觀點”。[注]參見(德)G.雅各布斯：“刑法保護什么：法益還是規(guī)范適用?”，王世洲譯，《比較法研究》2004年第1期，頁96。羅克辛(又譯作羅克信)作為法益理念的辯護者指出，刑法干預權(quán)的界限來自刑法的社會任務，即保證公民和平、自由和有社會保障的生存，只要這個目標通過其他的、更小嚴厲性的干預公民自由的社會政策措施不能達到，那么它就是刑法的任務。他將法益定義為：對于安全、自由的、保障所有個人人權(quán)和公民權(quán)的社會生活所必要的，或者對于建立在此目標上的國家制度的運轉(zhuǎn)所必要的現(xiàn)實存在或者目的設定就是法益。[注]參見(德)克勞斯· 羅克信：“刑法的任務不是法益保護嗎？”，樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論》(第19卷)，北京大學出版社2007年版，頁146-165。筆者認為，一方面，羅克辛有效地論證了法益這個概念對于理解犯罪的必要性和重要性；但另一方面，他僅僅通過法益概念把握和詮釋犯罪本質(zhì)的努力是不成功的。就后一方面來說，他未能說明的是：其一，犯罪與行政違法的界限何在？根據(jù)羅克辛的邏輯，一種行為是否犯罪，取決于民法或行政法或其他社會政策措施對法益保護的效果。這等于說，一種行為的犯罪性僅僅取決于刑法的前位法甚至并非法律的政策措施。本來是應當先界定犯罪的概念再厘定犯罪與行政違法的界限，卻試圖通過厘定犯罪與行政違法的關系來界定犯罪的概念，這在邏輯上是有問題的。行為的犯罪性取決于刑法前位法的法益保護能力，這本身是荒謬的，更何況，羅克辛所采取的這種邏輯在策略上與其所追求的法益限定立法之目標(法益的立法批判功能)是相矛盾的。其二，法益與規(guī)范是何關系？這在羅克辛的理論邏輯中是非常不明晰的。羅克辛盡力避免將規(guī)范包括在法益之中，把法益作為規(guī)范的保護對象而不包括規(guī)范本身。羅克辛的法益概念，實際上要講的是哈耶克所講的行動結(jié)構(gòu)。哈耶克強調(diào)指出，在社會的整體秩序這種自生自發(fā)秩序中，存在著行動結(jié)構(gòu)與規(guī)則系統(tǒng)之分。哈耶克“行動結(jié)構(gòu)與規(guī)則系統(tǒng)”框架的確立，對于我們洞見社會秩序與規(guī)則系統(tǒng)之間的繁復關系有著極為重要的意義。[注]鄧正來主編，見前注〔4〕，頁162。哈耶克的精辟之處在于，若不把行動結(jié)構(gòu)與規(guī)則系統(tǒng)分立而論，就不利于個人自由，也不能理解法律。羅克辛追求自由主義刑法，但卻用法益概念淹沒了規(guī)范概念，用規(guī)范的保護對象遮蔽了規(guī)范本身，勢必走向其追求的反面。其三，法益保護原則在司法中對于辯護是有益的嗎？否。一方面，法益概念的出罪功能遠不及其入罪功能強大。法益概念不能有效防止刑法的過度干預，卻反過來成為刑事追訴的最佳理由。正如Hirsch所批評的，從法益概念中“僅僅能夠排除在法律上根本不重要的東西，而這并不是特別的刑法問題”。[注]羅克信，見前注〔53〕，頁161。要真正有保障自由的刑法，就必須著眼于辯護之辭的建構(gòu)。這無法求助于法益概念，而只能求助于規(guī)范概念，因為是后者而非前者向行動者提供著什么不該做的信息，從而成為辯護的基本依據(jù)。另一方面，法益概念是精英話語，而非大眾話語。如前所述，法益概念指向抽象的行動結(jié)構(gòu)，是受過嚴格法學訓練的檢察官、法官用來分析被控行為危害所在的概念，除了個人法益較為通俗易懂之外，國家法益和社會法益(所謂超個人法益)都是為法學外行人所難以把握的，更不是作為普通行動者的犯罪嫌疑人、被告人所能利用的辯護工具。比如，即便是德國的老百姓也很難理解為什么羅克辛不把風化當作一種法益。作為行動者的犯罪嫌疑人、被告人的訴訟話語乃是規(guī)范概念，因為它所表示的禁止規(guī)范不是指向行為的事后評價，而是指導行動本身的行為規(guī)則，為行動者所熟悉，而不像法益那樣可能表現(xiàn)為一種不為行為人所了然的抽象秩序。沒有規(guī)范而只有法益，那么法益就既是控訴之辭又是辯護之辭，這不僅對辯方不利，而且很容易使刑事司法逐漸成為一部用法益寫成的為普通人所難以理解的“天書”。[注]西方有一種批判性觀點認為，法律實是“精英的權(quán)力把戲”，甚至還有的認為法律是“對官方肆意胡為的遮掩”。博西格諾等，見前注〔38〕，頁3。殷鑒不遠，當可為鏡。

在筆者看來，羅克辛的理路(因其在德國刑法學界的地位，從而也是德國刑法學的理路)有重大缺陷，正是它導致了上述問題：第一，羅克辛是從哈耶克所合理批判的社會契約論立場上來理解和把握刑法任務的，因此采取的自然是一種建構(gòu)論唯理主義的認識論進路，盡管他試圖通過法益來規(guī)制立法任性。羅克辛實際上是把刑法理解為一種刑事政策工具，進而專注于如何建構(gòu)一種良好的刑事政策準則。在這種理路中，是缺乏進化論理性主義的認識論關懷的。這與哈耶克強調(diào)刑法的私法性和本文強調(diào)刑法生活在刑法規(guī)范之構(gòu)中的基礎性地位、控制性作用是迥然不同的理論向度。第二，羅克辛本來同時是德國重要的刑事訴訟法學者，但其法益學說并沒有建立在司法者對于刑法的“必然無知”及由此決定的知識邊界內(nèi)，同時也缺乏辯護邏輯乃是定罪邏輯不可分割的一部分的體認，甚至沒有在有邏輯意義的程度上承認司法者對刑法生活的無知。因之，法益學說成了非司法性的理論，一旦用之于司法，法益保護原則實乃有利于追訴而無助于辯護，其所導致的對保障人權(quán)的不利與其所追求的對立法者的規(guī)制是自相矛盾的。

在德國，法益保護論遇到了很大挑戰(zhàn)，羅克辛對此作了清楚的概述。[注]羅克信，見前注〔53〕，頁147-150。作為一個代表人物，雅科布斯(即Jakobs，又譯作雅各布斯)極力反對法益保護論，而力主規(guī)范保護論。他并不否認法益概念，但認為這一概念如不轉(zhuǎn)換為規(guī)范概念則是沒有意義的。雅科布斯認為，刑法的功能在于保障規(guī)范的適用，而不是法益的保護。[注]雅各布斯，見前注〔52〕，頁97、98、101。筆者認為，反對者對法益保護論的批判盡管很有意義，但仍然缺乏一種自覺的自下而上視角。雅科布斯本人雖然反復申述“規(guī)范是社會的結(jié)構(gòu)”，“規(guī)范是一種社會事件，并且，它的穩(wěn)定就是社會的穩(wěn)定”，[注]同上注，頁106。但是由于缺乏自覺的自下而上視角與自上而下視角的區(qū)分，未能像哈耶克那樣在整體把握社會秩序形成規(guī)律的基礎上洞見刑法的私法性，從而未能辯證地看待刑法的生成性與建構(gòu)性的矛盾，進而也未能在“規(guī)范”內(nèi)部實現(xiàn)生成性的禁止規(guī)范與建構(gòu)性的裁判規(guī)范的對立統(tǒng)一，更是未能明確辨析出裁判規(guī)范對審判的功能性和禁止規(guī)范對辯護的功能性。所以，在反對者那里仍舊缺乏一種正確反映司法實踐的司法邏輯就不足為怪了。

在德國刑法學中，無論哪一方，刑法任務(或刑法功能)即是刑法目的似乎是一種自明之理，因之刑法目的就成為單向的而不是對向的，這就明顯使刑法偏離其司法法性質(zhì)，其邏輯后果，就是要么將規(guī)范歸結(jié)為法益，要么將法益歸結(jié)為規(guī)范。只要還缺乏司法邏輯，其刑法理論就難免在法益保護論和規(guī)范保護論之間作非此即彼的立場抉擇；采取一元論，法益或規(guī)范概念的控辯功能區(qū)分就無從談起。即或采取一種二元論的立場，也不能明確辨析出法益的控方功用和規(guī)范的辯護功用。從根本上講，這種司法邏輯的缺乏仍是大陸法系缺乏進化論理性主義“必然無知”知識觀的體現(xiàn)。在這個意義上，要真正克服德國法益保護論和規(guī)范保護論對我國刑法學的消極影響，就必須從刑法認識論乃至本體論上合理借鑒基于英美法系的哈耶克式的刑法知識觀和刑法觀。