不作為犯論的生成

陳興良

不作為是相對(duì)作為而言的，是行為的一種特殊表現(xiàn)形式。以不作為形式構(gòu)成的犯罪，就是不作為犯。關(guān)于不作為，我國刑法中并無總則性規(guī)定，因此完全是一個(gè)刑法理論問題。我國刑法學(xué)中的不作為犯理論存在一個(gè)逐漸生成的過程，在這一過程中吸收德日刑法學(xué)的不作為犯理論，從而充實(shí)并推進(jìn)了我國刑法學(xué)中的不作為犯論的發(fā)展。

一、 不作為犯論的學(xué)說深化

我國古代刑法中不存在不作為的一般性規(guī)定，但存在以不作為形式構(gòu)成的具體犯罪。對(duì)此我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者戴炎輝稱為：“無不作為犯之名而有其實(shí)”，[注]戴炎輝：《中國法制史》，臺(tái)北三民書局1979年第3版，頁53?？芍^貼切。

民國刑法學(xué)在記述行為時(shí)區(qū)分作為與不作為，惟在對(duì)行為的描述上具有較為明顯的自然主義色彩。例如民國學(xué)者指出：“行為者，隨意于意思之身體動(dòng)靜(動(dòng)作舉動(dòng))也。即吾人決定或意思，以之通乎筋肉(神經(jīng)系)之作用也，而其向乎外也，有須其筋肉之發(fā)動(dòng)者，有非然者，前者曰作為，后者曰不作為。作為者，實(shí)行決意，須身體發(fā)動(dòng)的作用之謂。不作為者，實(shí)行決意，不須身體發(fā)動(dòng)的作用之謂，即一為動(dòng)的，而一為靜的也?！盵注]郗朝?。骸缎谭ㄔ怼?，商務(wù)印書館1930年版，頁135-136。以肌肉神經(jīng)之運(yùn)動(dòng)描述行為，這是一種存在論意義上的自然行為論，因而作為與不作為的區(qū)分也就被界定為身體的動(dòng)與靜。在這種情況下，對(duì)不作為犯的討論重點(diǎn)放在因果關(guān)系問題上。民國1935年刑法第15條第1項(xiàng)對(duì)不作為設(shè)有明文規(guī)定：“對(duì)于一定結(jié)果之發(fā)生，法律上有防止之義務(wù)，能防止而不防止者，與因積極行為而發(fā)生結(jié)果者同。”因此，從因果關(guān)系上考察不作為犯，在法律上具有一定根據(jù)。上述刑法規(guī)定亦明示不作為犯之成立，以法律上有對(duì)于一定結(jié)果之發(fā)生的防止義務(wù)為前提，由此而使不作為犯從身體上的“無”轉(zhuǎn)化為規(guī)范上的“有”，這就是不作為犯的作為義務(wù)問題。民國學(xué)者對(duì)作為義務(wù)作了以下論述：所謂于法律上有作為義務(wù)，可分為下述三種情形：①依法律規(guī)定而有義務(wù)者，如親不養(yǎng)育其子致其死亡之成殺人罪是也；②依法律行為而有義務(wù)者，如乳母不乳其子致其死亡之成殺人罪是也；③依社會(huì)觀念而有義務(wù)者，即屬無法令或要約上之義務(wù)，而依法律全體精神，實(shí)認(rèn)為有作為義務(wù)。[注]陳瑾昆：《刑法總則講義》，吳允鋒勘校，中國方正出版社2004年版，頁80。在以上三種作為義務(wù)的情形中，從社會(huì)觀念產(chǎn)生的義務(wù)范圍過于寬泛，若不加必要限制，則會(huì)擴(kuò)張不作為犯的范圍。

我國刑法學(xué)中的不作為犯理論，是從蘇俄刑法學(xué)引入的。蘇俄刑法學(xué)對(duì)不作為缺乏深入研究，只有對(duì)不作為的初步定義。例如蘇俄刑法教科書把犯罪行為分為積極行為與消極行為：前者系作為，后者系不作為。蘇俄學(xué)者把不作為分為兩種，并分別作了論述：在由不作為所實(shí)行之犯罪中間，可區(qū)別為怠慢或完全不作為兩種(Delictum ommissionis)。此兩種罪行只有在法律要求實(shí)行某種行為，否則即構(gòu)成犯罪的時(shí)候，才得成立。例如，不援救、不報(bào)告某種情報(bào)，動(dòng)員不到等行為，都屬于不作為罪。由不作為所實(shí)行的另一種罪行，稱為混合的不作為(Pelictum comm.issionis per ommissionem),例如，母親不哺乳嬰兒，致使嬰兒餓死。這是由不作為所實(shí)行之實(shí)質(zhì)犯罪?；旌系牟蛔鳛橹挥性谝韵碌膱?chǎng)合才存在：即某人因某種情況而負(fù)有阻止犯罪結(jié)果發(fā)生之責(zé)任時(shí)，為預(yù)防犯罪結(jié)果之發(fā)生而有實(shí)行某種積極行為之特殊義務(wù)，此種義務(wù)之產(chǎn)生可以根據(jù):①法律。例如，法律規(guī)定父母有撫養(yǎng)子女之義務(wù)；②由契約與職務(wù)所賦予之責(zé)任。例如，轉(zhuǎn)轍手有轉(zhuǎn)換軌道或發(fā)出警報(bào)以預(yù)防火車出事的責(zé)任；③由該人之以往行為所發(fā)生之責(zé)任，此以前行為使國家利益或社會(huì)利益或各個(gè)公民利益置于極其危險(xiǎn)境地者。例如，已剖開人腹腔之外科醫(yī)生，有完成其已開始之作為義務(wù)，如手術(shù)中途停止，而使病人死亡，則此外科醫(yī)生將依據(jù)故意或者過失殺人罪處刑。[注](蘇)蘇聯(lián)司法部全蘇法學(xué)研究所主編：《蘇聯(lián)刑法總論》，下冊(cè)，彭仲文譯，大東書局1950年版，頁332。在以上論述中，所謂混合的不作為，是指以不作為方式而犯作為之罪，在德日刑法學(xué)中稱為不純正的不作為，其有別于純正不作為。在對(duì)作為義務(wù)的論述中，蘇俄學(xué)者說明了先行行為所產(chǎn)生的作為義務(wù)。

我國1957年出版的刑法教科書，完全承襲了蘇俄刑法教科書關(guān)于不作為的論述，例如把作為與不作為稱為積極行為與消極行為，關(guān)于不作為的作為義務(wù)也確定了三個(gè)來源，這就是：①法律要求；②職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求；③由于自己的行動(dòng)而使法律所保護(hù)的某種利益出于危險(xiǎn)狀態(tài)所發(fā)生的責(zé)任。[注]參見中央政法干部學(xué)校刑法教研室：《中華人民共和國刑法總則講義》，法律出版社1957年版，頁87-88。

及至上世紀(jì)80年代初，我國刑法學(xué)恢復(fù)重建，在刑法教科書中關(guān)于不作為的論述幾乎是50年代刑法教科書的翻版，甚至所舉的例子也相同。例如統(tǒng)編教材《刑法學(xué)》同樣把作為與不作為稱為積極行為與消極行為。關(guān)于不作為要求的特定義務(wù)，同樣列舉了以下三種情形：①法律明文規(guī)定某些人應(yīng)當(dāng)履行某種特定的義務(wù)；②根據(jù)行為人的職務(wù)和業(yè)務(wù)要求負(fù)有實(shí)行某種積極行為的義務(wù)；③由于自己的行為而使法律所保護(hù)的某種利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)所發(fā)生的義務(wù)。[注]參見高銘暄主編：《刑法學(xué)》，法律出版社1982年版，頁121。由于當(dāng)時(shí)我國1979年刑法剛開始實(shí)施，尚未出現(xiàn)較多的不作為犯的案例，而且學(xué)術(shù)上亦處于封閉狀態(tài)，對(duì)德日刑法學(xué)的不作為犯理論完全缺乏了解。因此，當(dāng)時(shí)我國刑法學(xué)中的不作為犯論處于相當(dāng)淺顯的水平。

我國刑法學(xué)對(duì)不作為犯的研究，是從碩士論文開始的，其中陳忠槐于1983年答辯通過的碩士論文《論我國刑法中的不作為犯罪》，是對(duì)不作為犯深入研究的肇始。論文在論及不作為犯的分類時(shí)，除只能由不作為形式構(gòu)成的犯罪(純正的不作為犯)與既可以由作為也可以由不作為形式構(gòu)成的犯罪(不純正的不作為犯)這兩種類型以外，還討論了另外兩種類型：一是同時(shí)包含有作為和不作為兩種形式的犯罪;二是不能單獨(dú)成立，只能在共同犯罪中存在的不作為犯罪。關(guān)于同時(shí)包含有作為和不作為兩種形式的犯罪，我國學(xué)者舉例指出：如偷稅、抗稅、拒不執(zhí)行判決裁定罪即屬此類不作為犯罪。這類犯罪的共同點(diǎn)是行為人不履行刑法規(guī)定的作為義務(wù)，而在實(shí)施這些不作為犯罪時(shí)又采取了某種積極的形式。[注]陳忠槐：“論我國刑法中的不作為犯罪”，載中國法學(xué)會(huì)刑法學(xué)研究會(huì)組織編寫：《全國刑法論文薈萃(1981屆-1988屆)》，中國人民公安大學(xué)出版社1989年版，頁153。以上這一不作為犯的類型是以我國1979年刑法規(guī)定的若干罪名為依據(jù)而加以概括的結(jié)果。例如偷稅、抗稅罪，我國1979年刑法第121條規(guī)定：“違反稅收法規(guī)，偷稅、抗稅，情節(jié)嚴(yán)重的，除按照稅收法規(guī)補(bǔ)稅并且可以罰款外，對(duì)直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或拘役?！痹诖耍⒎ㄕ卟扇『?jiǎn)單罪狀的方式對(duì)偷稅、抗稅罪作出了規(guī)定。不履行納稅義務(wù)，當(dāng)然是一種不作為，但并非不履行納稅義務(wù)就構(gòu)成本罪，本罪還要求行為人在客觀上具有偷稅、抗稅的行為。對(duì)此，我國當(dāng)時(shí)的刑法教科書指出：偷稅是指違反稅收法規(guī)，用欺騙，隱瞞等方式逃避納稅義務(wù)的行為。抗稅是指抗拒按照稅法規(guī)定履行納稅義務(wù)的行為。[注]參見高銘暄主編：《刑法學(xué)》(修訂本)，法律出版社1984年版，頁396。在此，欺騙、隱瞞、抗拒等行為方式都具有作為的特征，但就不履行納稅義務(wù)而言又具有不作為的特征。因此，我國刑法教科書指出：還有個(gè)別犯罪既包含不作為，也包含作為的成分，如偷稅、抗稅罪，從偽造賬目、弄虛作假甚至毆打稅務(wù)人員而言，是作為；但從應(yīng)納稅而不納稅而言，則是不作為。[注]參見高銘暄主編：《中國刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，頁99。這是結(jié)合我國刑法規(guī)定對(duì)不作為犯所作的獨(dú)特研究，這一研究此后一直在延續(xù)。

我國學(xué)者引入雙重行為的概念，試圖以此解決上述問題，指出：在雙重行為中，由于作為與不作為兩種情況都同時(shí)存在，但在法律評(píng)價(jià)上要么只能是作為犯，要么只能是不作為犯，只能根據(jù)法律評(píng)價(jià)和責(zé)難重點(diǎn)進(jìn)行判斷。依此原則，抗稅行為中，行為人具有抗拒繳納稅款，拒絕接受稅務(wù)機(jī)關(guān)依法進(jìn)行的納稅檢查，甚至鬧事，威脅，圍攻稅務(wù)機(jī)關(guān)，毆打稅務(wù)人員的作為表現(xiàn)，并且“抗”的行為具有獨(dú)立的法律意義，但從根本上說，其只不過是拒不納稅行為的方法，法律責(zé)難的重點(diǎn)并不是這些方法本身，而是方法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，即違反稅收法規(guī)，拒不納稅的行為。[注]參見熊選國：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，頁124。雙重行為的理論來自臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者林山田，林山田所稱雙重行為，是指一個(gè)構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果，系同時(shí)由同一個(gè)行為人的作為與不作為所造成的。林山田列舉了以下兩個(gè)實(shí)例：例1：廠主A未將帶有病菌的原料先行消毒殺菌，即將該批原料交由工人B與C等人加工制造，致工人B因感染病菌而病故。例2：機(jī)車騎士A于夜間的黑暗路面，未點(diǎn)燈而行駛，致發(fā)生車禍，撞斃行人B。[注]林山田：《刑法通論(下冊(cè))》，增訂10版，臺(tái)北2008年版，頁237。顯然，雙重行為是作為與不作為并存，因而出現(xiàn)了究竟以作為犯論處還是以不作為犯論處的問題。但偷稅、抗稅則與之不同，在偷稅抗稅中，構(gòu)成要件行為都是作為。尤其是1997年刑法修訂以后，對(duì)偷稅罪與抗稅罪分別加以規(guī)定，并且都采取了敘明罪狀，對(duì)構(gòu)成要件行為加以描述。例如，根據(jù)刑法第202條規(guī)定，抗稅罪是指以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的行為。對(duì)此多種情形，我在新近出版的《本體刑法學(xué)》(第二版)一書中稱為不純正的作為，以與不純正的不作為相對(duì)應(yīng)。如果說，不純正的不作為是以不作為形式犯作為之罪；那么，不純正的作為就是以作為的形式犯不作為之罪。我從違反規(guī)范的性質(zhì)上，對(duì)不純正的作為做了以下論述：不純正的作為是指形式上違反禁止性規(guī)范而實(shí)質(zhì)上違反命令性規(guī)范的情形。例如抗稅，就其行為方式而言是作為，但通過作為所要達(dá)到的是不作為的目的，即以暴力、威脅方法拒不履行納稅義務(wù)，這即不純正的作為，也可以說是以作為的方式犯不作為之罪。[注]參見陳興良：《本體刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁200。由此可見，對(duì)于我國刑法中是否存在同時(shí)包含作為與不作為的犯罪這一問題，從提出問題到采用不同的理論解決問題，是經(jīng)歷了一個(gè)漫長的過程。在此期間，刑法規(guī)定發(fā)生了變動(dòng)，而德日刑法學(xué)的引入，都為解決這一問題創(chuàng)造了條件。對(duì)于同時(shí)包含作為與不作為的犯罪這一問題的解決過程，可以說是我國不作為犯研究過程中的一個(gè)縮影。

至于我國學(xué)者提出的另外一個(gè)問題，即共同犯罪中的不作為問題，當(dāng)時(shí)僅限于提及這個(gè)問題。此后，我國學(xué)者在共同犯罪論中對(duì)此做了初步論述，指出：共同犯罪行為的形式，不限于共同的作為，也包括共同的不作為，有時(shí)甚至是作為和不作為的結(jié)合。例如盜竊犯某乙，事前同某工廠倉庫值班員某甲約好，乘甲值班時(shí)，乙來盜竊該倉庫財(cái)物。屆時(shí)，甲借故離開現(xiàn)場(chǎng)，任乙盜竊，事后二人將贓款平分。甲的行為是不作為，乙的行為是作為。甲的不作為對(duì)乙的作為起了配合、幫助和支持的作用。這一共同犯罪就是作為和不作為的結(jié)合。[注]李光燦等：《論共同犯罪》，中國政法大學(xué)出版社1987年版，頁32。以上對(duì)共同犯罪中的不作為的論述，只是現(xiàn)象描述和案例印證，并沒有上升到法理高度。我在1992年出版的《共同犯罪論》一書中對(duì)共同不作為、一方作為和另一方不作為進(jìn)行了論述，但只是簡(jiǎn)單分析而已，[注]參見陳興良：《共同犯罪論》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1992年版，頁84-86。因?yàn)楫?dāng)時(shí)并無更多的學(xué)術(shù)資源。及至2009年，我國學(xué)者劉瑞瑞出版了20萬字的《不作為共犯研究》一書，該書完全采用德日刑法學(xué)的共犯理論和不作為犯理論，從保證人地位的法理出發(fā)，對(duì)不作為共犯問題做了相當(dāng)深入的探討。在該書中，德日資料的運(yùn)用給我留下了深刻的印象。對(duì)此，作者作了以下說明：由于德日法制較完備，司法人員素質(zhì)較高，對(duì)不作為共犯的研究及審判的歷史較早，留下了許多珍貴的資料。這些資料基本上反映了現(xiàn)代不作為共犯理論的實(shí)際狀況及發(fā)展趨勢(shì)。借鑒這些資料進(jìn)行比較研究，可以少走彎路。因此，筆者在文中大量引用了德日的判例和學(xué)說，以期化為我國對(duì)該問題研究的鋪墊。[注]參見劉瑞瑞：《不作為共犯研究》，廣西師范大學(xué)出版社2009年版，頁218。該書引用外文期刊文獻(xiàn)7種，主要是日文資料；外文圖書文獻(xiàn)46種，其中日文資料12種，德文資料34種?？梢哉f，該書是完全根據(jù)德日資料寫成的，它為我國不作為共犯問題的研究打開了一扇窗戶，也在很大程度上提升了我國關(guān)于不作為共犯的研究水平。如果沒有這些德日資料的采用，對(duì)不作為共犯的研究很難達(dá)到目前這種水平。[注]關(guān)于不作為共犯的專章論述，還可參見陳洪兵：《共犯論思考》，人民法院出版社2009年版，頁215以下。

《不作為共犯研究》一書可以說是采用德日資料研究不作為犯論的一個(gè)樣板，我國的不作為犯論的研究就是在這樣一種學(xué)術(shù)背景下發(fā)展起來的。就德日學(xué)科引入而言，值得一提的是王樹平譯、日本學(xué)者日高義博著的《不作為犯的理論》一書，該書1992年由中國人民公安大學(xué)出版社出版，它的出版對(duì)我國不作為犯論研究提供了重要的學(xué)術(shù)資源。在該書前言中，日高義博指出：本書提出不真正不作為犯的基本理論——構(gòu)成要件等價(jià)值性理論，并試圖解決不真正不作為犯的諸問題。從理論方向研究探討不真正不作為犯開始于19世紀(jì)初，直至今天，不作為犯仍是刑法學(xué)爭(zhēng)論的理論問題之一。不真正不作為犯可罰性的根據(jù)及其處罰范圍隨著時(shí)代思潮的發(fā)展而變化，至今也沒有取得一致的意見，這與不真正不作為犯具有開放的構(gòu)成要件以及作為其成立要件所考慮的作為義務(wù)是一個(gè)相對(duì)的概念有很大關(guān)系。目前，不真正不作為犯的問題除與罪刑法定主義相抵觸的問題外，還涉及不作為的故意、錯(cuò)誤論、立法等多方面的問題。這些問題的核心是等置問題。等置問題的解決方法及其標(biāo)準(zhǔn)不同，解決這些問題的結(jié)論就不同。本書以構(gòu)成要件等價(jià)值性為標(biāo)準(zhǔn)來解決等置問題，并在客觀方面限定不真正不作為犯成立范圍的基礎(chǔ)上，試圖明確解決上述諸問題。[注]參見(日)日高義博：《不作為犯的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，前言，頁1。

日高義博的著作在我國出版以后，其等置理論受到我國學(xué)者的重視，并對(duì)推進(jìn)我國不作為理論的研究起到了重要作用。事實(shí)上，日高義博的該書在中文版出版以前，就已經(jīng)被我國學(xué)者引用，例如熊選國在其1992年出版的《刑法中的行為論》一書中，就引用了日高義博的著作的日文版的觀點(diǎn)。在論及該書對(duì)我國不作為犯論研究的作用時(shí)，我國學(xué)者指出：日本學(xué)者日高義博提出構(gòu)成要件等價(jià)性命題，來解決不作為與作為的等價(jià)問題，認(rèn)為不作為犯必須通過自己的先行行為設(shè)定因果關(guān)系。由于其著作《不作為犯的理論》于1992年譯介到中國，從而為中國大陸刑法學(xué)界廣為引用，成為中國大陸刑法學(xué)者研究不作為犯理論的基礎(chǔ)性資料。[注]參見謝紹華：《先行行為論》，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，頁4-5。

除了上述日本資料以外，在上個(gè)世紀(jì)90年代后半葉至21世紀(jì)初，德國關(guān)于不作為犯的資料也開始引入我國，例如漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特的《德國刑法教科書》一書，將不作為犯與故意的作為犯、過失犯并列，作為一種獨(dú)立的犯罪類型加以研究。在論及作為與不作為之間的區(qū)別時(shí)，德國學(xué)者采用了保證人地位理論，指出：在不純正的不作為犯情況下，“保證人”被賦予了避免結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。結(jié)果的發(fā)生屬于構(gòu)成要件，違反避免結(jié)果發(fā)生義務(wù)的保證人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的刑事責(zé)任。[注](德)漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，頁729。保證人論對(duì)于不純正不作為犯的理論來說，是一種具有說服力的理論，也為不純正不作為犯的作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)化提供了可能性。當(dāng)然，在保證人問題上，即便是在德日刑法學(xué)中也是存在多種觀點(diǎn)聚訟的，其中許乃曼教授的因果流程的支配說也是較早介紹到我國的一種學(xué)說。許乃曼教授采用統(tǒng)一的法理根據(jù)論證作為與不作為的可罰性，并將這一法理根據(jù)確認(rèn)為支配造成結(jié)果的原因。許乃曼教授指出：1971年我在關(guān)于“不純正不作為犯的基礎(chǔ)和界限”的專論中，從以上的觀點(diǎn)發(fā)展出“對(duì)造成結(jié)果的原因有支配”的對(duì)等原則：僅有當(dāng)不作為人針對(duì)造成法益受侵害之實(shí)施的法律地位，以對(duì)于結(jié)果歸責(zé)具有決定性的觀點(diǎn)與作為行為人的法律地位可加以比較時(shí)，那么以作為犯的構(gòu)成要件處罰不作為才屬適當(dāng)。[注](德)許乃曼：“德國不作為犯學(xué)理的現(xiàn)狀”，陳志輝譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》(第13卷)，中國政法大學(xué)出版社2003年版，頁397。在許乃曼教授看來，無論是作為還是不作為，都必須對(duì)造成結(jié)果的原因具有支配，正是這種對(duì)原因的支配關(guān)系使得作為與不作為之間具有等價(jià)值性。無疑，許乃曼教授的上述觀點(diǎn)對(duì)于作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)判斷具有重要意義。除此以外，通過臺(tái)灣學(xué)者許玉秀教授的著作，德國刑法學(xué)界較有影響的實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)理論被引入我國刑法學(xué)，例如平面的社會(huì)群體關(guān)系學(xué)說(包括佛格特的較密切的社會(huì)秩序說、安德普拉基頓的事先存在之密切關(guān)系說、貝爾汶科的公共福祉和社會(huì)角色說)和機(jī)能的二元學(xué)說(包括法益保護(hù)類型、危險(xiǎn)源監(jiān)督管理類型、組織管轄理論、依賴關(guān)系和信賴關(guān)系說)等。[注]參見許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國民主法治出版社2005年版，頁617以下。以上不作為之作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)化理論，對(duì)于我國不作為犯論的進(jìn)一步深化起到了重要的引導(dǎo)作用。

近年來隨著德國義務(wù)犯理論傳入我國，不作為犯又被在義務(wù)犯的名義下進(jìn)行討論，由此而擴(kuò)大了不作為犯的理論視野，如果說，等置性理論試圖在作為犯與不作為犯之間建立價(jià)值上的判斷，那么義務(wù)犯理論就是試圖在作為犯與不作為犯之間尋求共同的歸屬原理。我國學(xué)者何慶仁在其題為《義務(wù)犯研究》的博士論文中，對(duì)義務(wù)犯理論進(jìn)行了深入研究，其中很大篇幅涉及不作為犯問題。該書是介紹性的，同時(shí)也是研究性的，其中涉及德國刑法學(xué)界關(guān)于義務(wù)犯理論的聚訟。羅克辛、雅各布斯、許乃曼，都是該書的研究對(duì)象。在該書中，何慶仁在論及全部不作為犯是否都是義務(wù)犯時(shí)指出：

義務(wù)犯中的不作為犯當(dāng)然是義務(wù)犯，支配犯中的不作為犯還是義務(wù)犯，羅克辛教授因而得出結(jié)論認(rèn)為，全部的不作為犯都屬于義務(wù)犯。換言之，對(duì)不作為犯而言，重要的是由保證人地位所發(fā)生之結(jié)果避免義務(wù)，是否有犯罪支配——真正的或者修正的——絲毫不影響正犯的判斷。筆者贊同羅克辛教授關(guān)于義務(wù)犯正犯原理的理解，但是無法同意他認(rèn)為不作為犯全部屬于義務(wù)犯的觀點(diǎn)；另一些學(xué)者同樣不贊同羅克辛教授提出的不作為犯全部屬于義務(wù)犯的觀點(diǎn)，理由是他們無法同意羅克辛教授關(guān)于義務(wù)犯正犯原理的理解。筆者的觀點(diǎn)容后再述，因?yàn)橄噍^于反駁不作為犯全都屬于義務(wù)犯，對(duì)義務(wù)犯正犯原理的維護(hù)更為急迫。不過在具體討論之前，首先要批判羅克辛教授無社會(huì)的犯罪支配之偽裝義務(wù)犯應(yīng)當(dāng)使用幫助犯刑罰的觀點(diǎn)。[注]何慶仁：《義務(wù)犯研究》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，頁38-39。

在以上論述中，何慶仁對(duì)羅克辛教授的義務(wù)犯正犯原理是贊同的，在此基礎(chǔ)上闡述不作為犯的性質(zhì)。當(dāng)然，對(duì)于不作為犯全部屬于義務(wù)犯的觀點(diǎn)則持異議。何慶仁試圖在義務(wù)犯的框架內(nèi)討論不作為犯，為不作為犯論提供重新審理的平臺(tái)。例如，對(duì)于以往我國學(xué)者已經(jīng)接受的等價(jià)值性理論，何慶仁認(rèn)為沒有注意區(qū)分決定可罰性的等價(jià)性和決定正犯性的等價(jià)性，指出：

等價(jià)性理論最初之發(fā)展是為了限縮不作為犯的處罰范圍，可以說是側(cè)重于解決不作為犯的可罰性方面的問題。一直到現(xiàn)在，許多學(xué)者還是認(rèn)為，不具有等價(jià)性的不作為就是不可罰的。這是一種錯(cuò)誤的方向。不作為犯的可罰性在于保證人地位與保證人之有無，具有該地位和義務(wù)就具有可罰性，與等價(jià)性毫無關(guān)系。只有在確定了不作為者具有可罰性的前提之下，才有必要進(jìn)而思考該不作為是與作為的正犯還是參與等價(jià)，而不是必須先考慮等價(jià)性才能決定可罰性。[注]同上注，頁102。

把等價(jià)性問題從不作為可罰性根據(jù)轉(zhuǎn)變?yōu)椴蛔鳛槭亲鳛榈恼高€是參與犯的根據(jù)，這是對(duì)等價(jià)性原理功能的重大修正，當(dāng)然這是以保證人說作為不作為犯處罰根據(jù)為前提的。在以上論述中何慶仁所說的許多學(xué)者的觀點(diǎn)，根據(jù)其引證，包括李曉龍“論不純正不作為犯的等價(jià)論”(載《法律科學(xué)》2002年第2期)、袁彬“論不作為片面共犯”(載趙秉志主編《刑法論叢》第13卷，法律出版社2008年版，第293頁)、劉士心“不純正不作為犯研究”(人民出版社2008年版，第182頁)。當(dāng)然，這是一個(gè)可以繼續(xù)深入討論的問題。無論如何，義務(wù)犯理論的出現(xiàn)，使不作為犯理論突然變得復(fù)雜起來。在短短30年間，我國不作為犯論從一無所有的荒蕪狀態(tài)重演了德日上百年的不作為犯的理論發(fā)展過程，這是一種學(xué)術(shù)追趕的態(tài)勢(shì)，這也是后發(fā)國家在學(xué)術(shù)研究中的一種后發(fā)優(yōu)勢(shì)。這種后發(fā)優(yōu)勢(shì)在我國不作為犯研究中表現(xiàn)得淋漓盡致。

二、 從形式的作為義務(wù)論到實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論

在不作為犯中，首先涉及的一個(gè)問題就是不作為的行為性。我國早期在不作為犯的研究中并沒有提出不作為的行為性問題，因?yàn)楫?dāng)時(shí)我國尚未形成行為理論。在這種情況下，不作為的行為性問題一般都是包含在不作為的因果關(guān)系中加以探討，即在一定程度上把不作為的行為性問題等同于不作為的原因力問題，甚至把不作為的因果關(guān)系等同于作為義務(wù)的問題，由此可見當(dāng)時(shí)不作為犯論沒有完全展開，因而在相當(dāng)狹窄的空間進(jìn)行討論。例如我國刑法教科書在論及以不作為方式所實(shí)施的犯罪的因果關(guān)系問題時(shí)，指出：刑法上的不作為是以行為人具有某種特定義務(wù)為前提的。例如，鐵路扳道員有特定義務(wù)按照鐵路信號(hào)扳動(dòng)道岔，使火車按預(yù)定軌道通行，如果他能這樣做而沒有這樣做，致使火車傾覆，那么，他的不作為同危害結(jié)果之間就有因果關(guān)系。因?yàn)榘凑章殑?wù)，扳道員有采取積極行為來防止危害結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù)，在他能防止危害結(jié)果發(fā)生的條件下，他沒有履行自己的特定義務(wù)，致使危害結(jié)果從他的不作為中產(chǎn)生出來了，他的不作為同危害結(jié)果之間當(dāng)然就具有因果關(guān)系。如果一個(gè)人沒有這種特定義務(wù)，從刑法意義上來講，就沒有必要再去研究因果關(guān)系問題了。[注]高銘暄主編，見前注〔6〕，頁131。

按照以上論述，只要存在作為義務(wù)，就具有了不作為的行為，同時(shí)也就具有了不作為的因果關(guān)系。顯然，這樣一種理論是極為膚淺的。其實(shí)，不作為的行為性、因果關(guān)系和作為義務(wù)屬于不同層次的問題，應(yīng)當(dāng)分別在行為論、因果關(guān)系論和不作為犯論中加以研究。在此后的學(xué)術(shù)發(fā)展過程中，這些問題分別得到了較為充分的研究。例如熊選國在《刑法中行為論》一書中，對(duì)不作為的行為性問題做了專題研究，強(qiáng)調(diào)了不作為的法規(guī)范內(nèi)容(犯罪構(gòu)成要件)及其所具有的社會(huì)危害性。[注]熊選國，見前注〔10〕，頁132以下。我國學(xué)者陳忠槐對(duì)不作為的因果關(guān)系問題作了較有新意的研究，提出了轉(zhuǎn)轍說，認(rèn)為某些事物的發(fā)展在改變方向時(shí)，必須依靠人的一定作為行為，這樣，負(fù)有作為義務(wù)的人，如果不履行自己的義務(wù)，進(jìn)行必要的轉(zhuǎn)轍，而是止于不作為狀態(tài)，那么他實(shí)際上就是阻擋了事物朝著正常健康的方向前進(jìn)，而使之不得不沿著原來的危險(xiǎn)方向繼續(xù)發(fā)展，從而導(dǎo)致危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生。所以，違反特定義務(wù)的不作為行為，在事物的發(fā)展過程中完全起到了阻礙的作用。[注]參見陳忠槐：“論不作為犯罪的因果關(guān)系”，《法學(xué)研究》1988年第1期。當(dāng)然，在不作為犯中，核心問題還是作為義務(wù)問題，這也是我國不作為犯研究最為集中的問題。從總體上來看，作為義務(wù)存在一個(gè)從形式的作為義務(wù)論到實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的演變過程。這一演變目前在刑法理論上已經(jīng)完成，但在司法實(shí)踐中還是受形式的作為義務(wù)論的影響。

我國在不作為犯的作為義務(wù)論述中，一般對(duì)純正的不作為與不純正的不作為是不加區(qū)分的，并在特定義務(wù)的名義下論及作為義務(wù)，認(rèn)為所謂特定義務(wù)，是指公民在特定的社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)，基于特定的事實(shí)和條件而產(chǎn)生的具體法律義務(wù)。這種具體法律義務(wù)，分為以下三個(gè)方面：①法律上明文規(guī)定。例如，依照刑法(指1979年刑法——引者注)第183條的規(guī)定，對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，就構(gòu)成遺棄罪。遺棄罪所違反的這種扶養(yǎng)義務(wù)，是由婚姻法規(guī)定的。②職務(wù)上或業(yè)務(wù)上的要求。例如，倉庫保管員有義務(wù)管理好倉庫的財(cái)物。如果他不盡職責(zé)，以致財(cái)物大量變質(zhì)或被盜，他就要負(fù)玩忽職守的責(zé)任。③行為人先前的行為。例如，某人帶領(lǐng)鄰居家的兒童去海濱浴場(chǎng)游泳，他就對(duì)該兒童負(fù)有保護(hù)的義務(wù)，要保證該兒童安全地回來。這種義務(wù)是由前面的行為派生出來的。某人騎自行車不慎將一老人撞倒受傷，他就有義務(wù)送被害人去醫(yī)院搶救治療。這種義務(wù)也是從前面的行為中派生出來的。由于本人的行為而使法律所保護(hù)的某種利益出于危險(xiǎn)狀態(tài)，行為人就負(fù)有采取有效措施來排除這種危險(xiǎn)的義務(wù)。如果行為人能履行而不履行此項(xiàng)義務(wù)，以致造成嚴(yán)重后果的，就要負(fù)犯罪的不作為的刑事責(zé)任。[注]高銘暄主編，見前注〔9〕，頁99。以上僅是從作為義務(wù)的來源或者根據(jù)上討論不作為的成立條件，具有明顯的形式特征。在這種情況下，并未考慮不作為成立的實(shí)質(zhì)根據(jù)。

根據(jù)這種形式的作為義務(wù)論，容易造成不作為犯的范圍擴(kuò)張。例如我國學(xué)者論及失火向放火轉(zhuǎn)化時(shí)，指出：由于失火而引起火災(zāi)的危險(xiǎn)，能夠及時(shí)撲滅，但故意不撲滅，而任其燃燒，失火可以轉(zhuǎn)化為放火。比如某人無意之中就把一個(gè)未熄滅的火柴頭扔到倉庫里的草堆上了，草堆立刻燃起火。他知道如果不踩滅，有可能引起大火，但揚(yáng)長而去，根本不管，以致大火將倉庫燒毀。這樣，就應(yīng)當(dāng)以放火罪論。因?yàn)椋@個(gè)時(shí)候他有義務(wù)滅火，而且他也明知自己不去滅火有可能發(fā)生火災(zāi)。即使他不是希望發(fā)生火災(zāi)，也是持放任態(tài)度，完全具備了故意放火的特征。[注]王作富：《中國刑法研究》，中國人民大學(xué)出版社1988年版，頁419。顯然，按照滅火義務(wù)——不履行的思維方式，就會(huì)得出不作為的放火的結(jié)論，這也是一種形式的作為義務(wù)論，對(duì)于以上觀點(diǎn)，我曾經(jīng)做過以下評(píng)論：造成火災(zāi)本身就是失火行為的后果，僅僅由于對(duì)這一結(jié)果的不防止，就能轉(zhuǎn)化為放火罪嗎？如果這一觀點(diǎn)能夠成立，則不作為犯罪的范圍將大為擴(kuò)張。例如，過失致人重傷，產(chǎn)生了救助義務(wù)，如果不救治，揚(yáng)長而去，也可以理解為對(duì)死亡結(jié)果持放任態(tài)度。如果被害人不治身亡，也就從過失致人死亡轉(zhuǎn)化為故意殺人罪。在這種情況下，對(duì)于過失犯罪不僅要認(rèn)定其本身的構(gòu)成要件，而且還要考察是否具有履行由于該過失行為導(dǎo)致的作為義務(wù)的可能性，以便排除不作為犯罪，這顯然不合乎罪刑法定原則。因此，我認(rèn)為只要某一結(jié)果是包含在過失犯罪的構(gòu)成要件之內(nèi)的，則該過失犯罪不能轉(zhuǎn)化為同一行為的故意犯罪。除非這一結(jié)果是超出某一過失犯罪的，該過失行為才有可能成為不作為的先行行為。[注]參見陳興良：《教義刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2010年版，頁252-253。這里涉及的是采用形式的作為義務(wù)還是實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的問題。

在我國刑法學(xué)界首先關(guān)注實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的是黎宏教授，其在《不作為犯研究》一書中，對(duì)作為義務(wù)論從形式的作為義務(wù)論與實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論兩個(gè)方面作了闡述，并指出了我國當(dāng)時(shí)作為義務(wù)論上存在的形式化傾向，指出：在我國刑法理論中，對(duì)不作為犯的作為義務(wù)根據(jù)的說明基本上還是局限于形式的作為義務(wù)說之內(nèi)。盡管近年來，有的研究者試圖突破此研究范圍，引入價(jià)值的觀點(diǎn)，但是，由于其見解又存在許多不明之處，因此，從總體上來說，仍沒有大的突破性進(jìn)展。[注]黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學(xué)出版社1997年版，頁155-156。

上文中所說的有的研究曾試圖引入價(jià)值的觀點(diǎn)，主要是指在不純正不作為犯的成立要件中補(bǔ)充一個(gè)實(shí)質(zhì)判斷要件，即不作為必須與作為等價(jià)的要件。例如熊選國指出：既然法律認(rèn)為作為和不作為犯在社會(huì)危害性質(zhì)即程度上應(yīng)該是等價(jià)和相當(dāng)?shù)?，只有這樣，才能保證定罪的準(zhǔn)確性，并且符合罪刑相適應(yīng)的原則。[注]熊選國，見前注〔10〕，頁162。黎宏教授指出，上述觀點(diǎn)在作為義務(wù)問題上仍然是形式的作為義務(wù)論，只不過在作為義務(wù)成立的基礎(chǔ)上另作等價(jià)性判斷。更為重要的是，等價(jià)性的判斷，采用全體或者整體性的評(píng)價(jià)方法，存在一定的虛幻性，甚至存在循環(huán)論證的問題。對(duì)此，黎宏教授指出：作為全體評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)的事項(xiàng)中是否包含不作為者的保證義務(wù)，這一學(xué)說并沒有說明。從該研究者的思想來看，是將不作為與作為的等價(jià)值性作為與作為義務(wù)相對(duì)的要件推出來的。按照這一宗旨，等價(jià)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)中是不應(yīng)包括作為因素的。但是，該研究者在具體闡述等價(jià)值性的內(nèi)容時(shí)又說：“必須以各種犯罪所包含的危害性質(zhì)和違法特征為判斷基礎(chǔ)?！盵注]同上注，頁164。這里“危害性質(zhì)和違法特征”中顯然包括作為義務(wù)，因?yàn)椋诓蛔鳛榉钢?，行為人不履行義務(wù)是最本質(zhì)的特征，同時(shí)也是其應(yīng)受懲罰的最明確根據(jù)，因此，很難想象，在不作為犯中，會(huì)有不包括違反作為義務(wù)程度的“危害性質(zhì)和違法特征”單獨(dú)存在。如果是這樣的話，則作為義務(wù)和等價(jià)值性判斷是合為一體的，這與該研究者的基本構(gòu)想相矛盾。[注]黎宏，見前注〔30〕，頁150。

根據(jù)社會(huì)危害性對(duì)不作為與作為的等價(jià)性加以整體性的判斷，這本身是蘇俄刑法學(xué)的一種研究徑路。等價(jià)值性，也就是日高義博所說的等置性問題，并不是一般的實(shí)質(zhì)判斷或者價(jià)值判斷，而是基于特定規(guī)則的一種判斷。例如日高義博提出了等價(jià)性判斷的三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，這就是：①犯罪構(gòu)成要件的特別行為要素；②該行為事實(shí)；③不作為人的原因設(shè)定。日高義博指出：前兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是考慮刑法條文的犯罪構(gòu)成要件的特殊性，后一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)起著填補(bǔ)不真正不作為犯存在結(jié)構(gòu)上空隙的媒介作用。就是說，在解決等置問題時(shí)，前兩個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)起這樣的作用。抽出作為犯罪構(gòu)成要件中不可能由不作為來實(shí)現(xiàn)的犯罪，這可以說是判斷構(gòu)成要件等價(jià)值性的第一步，限定等價(jià)值性判斷的對(duì)象。后一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)起這樣的作用：決定由不作為實(shí)施的犯罪與由作為實(shí)施的犯罪在同一犯罪構(gòu)成要件下是否具有足以被等置的價(jià)值。[注]日高義博，見前注〔17〕，頁112。在以上三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)中，前面的標(biāo)準(zhǔn)是指形式上的作為義務(wù)，它是等價(jià)值性判斷的對(duì)象。真正起到等價(jià)值性判斷作用的是第三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即原因設(shè)定。關(guān)于不作為犯的原因設(shè)定，日高義博指出：不真正不作為犯與作為犯比較，成為不真正不作為犯存在結(jié)構(gòu)上的空隙的是起因與不作為人之間的關(guān)系。不作為人有利用因果關(guān)系的意志，但如僅看該不作為本身并沒有設(shè)定原因。與此相反，在作為犯中，因?yàn)樽鳛橛性蛄?，行為不是原因的主體。因此，要填補(bǔ)不真正不作為犯存在結(jié)構(gòu)上的空隙，使其與作為犯在構(gòu)成要件方面價(jià)值相等，就必須考慮不作為人設(shè)定原因的情形。[注]同上注，頁110。日高義博所說的原因設(shè)定，是指不作為人在其不作為以前，自己就被設(shè)定了向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系。顯然，原因設(shè)定這一等價(jià)值性判斷標(biāo)準(zhǔn)，至此社會(huì)危害性這樣一種抽象標(biāo)準(zhǔn)還具有合理性。那么，等價(jià)值性與作為義務(wù)的問題是一種什么關(guān)系呢？這是黎宏教授所關(guān)注的。我以為，如果把作為義務(wù)界定為形成的作為義務(wù)，那么等價(jià)值性判斷就是在其之外的一種實(shí)質(zhì)判斷。但如果把作為義務(wù)理解為是形式的作為義務(wù)與實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)的統(tǒng)一，那么，等價(jià)值性判斷就屬于實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)，因此如果不存在等價(jià)值性，則作為義務(wù)不存在。

這里還存在另一個(gè)問題，保證人義務(wù)和等價(jià)值性判斷是一種什么關(guān)系？因?yàn)槔韬杲淌诘茸⒁獾皆谏鐣?huì)危害性整體判斷中，沒有論及保證義務(wù)問題。其實(shí)，保證人說較早已經(jīng)被介紹到我國，只不過當(dāng)時(shí)并未引起充分的注意。日本學(xué)者將保證人說與因果關(guān)系說、違法性說并列為不作為的作為義務(wù)的體系性問題上的爭(zhēng)議性觀點(diǎn)之一，指出：為了克服違法性說的缺陷，納格勒(Nagler)把作為義務(wù)視為不作為的構(gòu)成要件該當(dāng)性問題，指出所謂“保證人說”。如果按照這種說法，由于依據(jù)作為義務(wù)，個(gè)人就成為有法律保證的使法益不受侵害的保證人。因此只有這樣保證人的不作為，才能與作為的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件具有同等價(jià)性，從而被認(rèn)為該當(dāng)構(gòu)成要件。因此，保證人的地位(即作為義務(wù))不是違法性問題，而是構(gòu)成要件該當(dāng)性問題，是實(shí)行行為的問題。[注](日)福田平、大塚仁：《日本刑法總論講義》，李喬等譯，遼寧人民出版社1986年版，頁60-61。在此，保證人地位是等同于作為義務(wù)的，因而保證人說并不能等同于實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論。應(yīng)該說，以保證人義務(wù)為內(nèi)容的保證人說，是從《德國刑法典》第13條關(guān)于不作為犯罪的規(guī)定中引申出來的，該條第一款規(guī)定：依法有義務(wù)防止犯罪結(jié)果發(fā)生而不防止其發(fā)生，且其不作為與因作為而實(shí)現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件相當(dāng)?shù)?，依本法處罰。這里的防止犯罪結(jié)果發(fā)生的義務(wù)就是所謂保證人義務(wù)。這個(gè)意義上的保證人義務(wù)自然是形式的作為義務(wù)。此后，德國著名刑法學(xué)家阿明·考夫曼建立功能理論(Funktionstheorie),試圖根據(jù)實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)確定保證人義務(wù)的內(nèi)容。德國學(xué)者指出：(功能理論)將保證人義務(wù)區(qū)分為對(duì)特定法益的保護(hù)功能(保護(hù)義務(wù)，Obhutspflichten)和保證人對(duì)危險(xiǎn)源的監(jiān)督義務(wù)(維護(hù)義務(wù)和管理義務(wù)，Sicherungspflichten oder Beherrschungspflichten)。實(shí)質(zhì)的考察方法指明了一條途徑，即在不同義務(wù)的社會(huì)內(nèi)容基礎(chǔ)上來解決保證人問題，但同時(shí)不能忘記其產(chǎn)生的根據(jù)是什么，否則的話就存在保證人義務(wù)會(huì)被無限擴(kuò)大的危險(xiǎn)。因此，應(yīng)當(dāng)謀求形式的考察方法與實(shí)質(zhì)的考察方法的結(jié)合。[注]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特，見前注〔19〕，頁746。

上述實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論，被黎宏教授稱為社會(huì)的不作為犯論，其共同特點(diǎn)是對(duì)傳統(tǒng)的義務(wù)違反說規(guī)范的形式的方法進(jìn)行反省而向存在論的實(shí)質(zhì)性的研究方法過渡。[注]黎宏，見前注〔30〕，頁127。臺(tái)灣學(xué)者許玉秀則以構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)化運(yùn)動(dòng)為背景，對(duì)保證人說之實(shí)質(zhì)化觀點(diǎn)作了深刻的描述。[注]參見許玉秀：“論西德刑法上保證人地位之實(shí)質(zhì)化運(yùn)動(dòng)”，載許玉秀：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責(zé)》，法律出版社2008年版，頁247以下。保證人義務(wù)主要從不作為人與被害人之間的關(guān)系上，闡述這種義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù)，以此限制不作為的作為義務(wù)。這種實(shí)質(zhì)的保證人義務(wù)主要有以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：①特定法益的保護(hù)義務(wù)，包括自然聯(lián)系(natuerliche Verbundenheit)、密切的共同體關(guān)系(eine enge Gemeinschaftsbeziehungen)、自然接受(natuerliche freiwillige Uebernahme)有利于被危害人的對(duì)危害人或第三人的保護(hù)。②對(duì)特定危險(xiǎn)源的責(zé)任，包括產(chǎn)生于先前實(shí)施的危險(xiǎn)行為的保證人義務(wù)、在自己的社會(huì)領(lǐng)域內(nèi)的危險(xiǎn)源的保證人義務(wù)、第三人行為的保證人責(zé)任。[注]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特，見前注〔19〕，頁746-758。在作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)化問題上，日本刑法學(xué)受到德國的深刻影響，提出了實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論，其主要觀點(diǎn)有：①日高義博的先行行為的原因設(shè)定說，認(rèn)為作為義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源是不作為這先前的原因設(shè)定行為。②崛內(nèi)捷三的事實(shí)上的承擔(dān)說，認(rèn)為不作為者同法益之間的依存關(guān)系，意味著法益(結(jié)果)具體地并且事實(shí)上地依存于不作為者，并由于不作為者的事實(shí)上的承擔(dān)行為而發(fā)生。③具體的事實(shí)支配關(guān)系說，認(rèn)為存在事實(shí)上的排他性的支配或者支配地域性，是作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)。[注]黎宏，見前注〔30〕，頁131以下。

我國學(xué)者黎宏較早地對(duì)以上德日實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論作了系統(tǒng)性的介紹，并揭示了德日刑法學(xué)對(duì)不純正不作為犯的研究重點(diǎn)，已從形式的作為義務(wù)論轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)的作為義務(wù)論的發(fā)展趨勢(shì)，這對(duì)我國作為義務(wù)的研究具有啟蒙的作用。在這樣一種背景下，我國不作為犯的理論圍繞不作為的作為義務(wù)展開了較為深入的研究，并從形式的作為義務(wù)論向?qū)嵸|(zhì)的作為義務(wù)論轉(zhuǎn)變。[注]參見欒莉：《刑法作為義務(wù)論》，中國人民公安大學(xué)出版社2007年版，頁132以下。對(duì)于這樣一種轉(zhuǎn)變，我國學(xué)者指出：我國的刑法教科書或論著一般都是從形式的義務(wù)來源說明作為義務(wù)的，并且這種形式來源多局限于傳統(tǒng)的四種來源(法律。職務(wù)或業(yè)務(wù)、法律行為、先行行為)，不像德日那樣擴(kuò)大。但近年來隨著對(duì)不純正不作為犯研究的重視和日漸深入，我國部分學(xué)者也大膽借鑒德日關(guān)于作為義務(wù)實(shí)質(zhì)化的二元理論(即既重視形式義務(wù)來源，也說明義務(wù)的實(shí)質(zhì)根據(jù))。[注]參見黎宏，見前注〔30〕，頁166-171。從目前來看，這種實(shí)質(zhì)化見解借鑒德日尤其是日本的“事實(shí)承擔(dān)說”和“具體的事實(shí)支配關(guān)系說”的痕跡比較明顯，都強(qiáng)調(diào)受害法益的排他性支配地位，而且這種觀點(diǎn)也獲得了越來越多的刑法學(xué)者的支持。[注]許成磊：《不純正不作為犯理論》，人民出版社2009年版，頁334-335。當(dāng)然，我國也有學(xué)者仍然堅(jiān)持形式的作為義務(wù)論，指出：作為義務(wù)的性質(zhì)絕非刑事法律義務(wù)，而只能是其他部門法性質(zhì)的義務(wù)。據(jù)此，站在刑法規(guī)范場(chǎng)域觀察作為義務(wù)的來源或根據(jù)(即其他部門法為何設(shè)立這些義務(wù)？)就顯然屬于形式的范疇。如此便從理論上證明了形式作為義務(wù)學(xué)說的合理性，也解釋了形式作為義務(wù)學(xué)說何以能夠在刑法理論及審判實(shí)踐中居統(tǒng)治地位歷時(shí)二百余年至今仍然屹立不動(dòng)的內(nèi)在情由。[注]陳榮飛：《不純正不作為犯的基本問題研究》，法律出版社2010年版，頁209-210。上述觀點(diǎn)只是指出了作為義務(wù)來源具有形式性，但并不能據(jù)此就否認(rèn)實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論。例如在二元的作為義務(wù)論那里，在肯定形式的作為義務(wù)存在的基礎(chǔ)性，再進(jìn)行實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)的判斷，以實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)限制形式的作為義務(wù)。

在形式的作為義務(wù)與實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)的討論中，先行行為所產(chǎn)生的作為義務(wù)是一個(gè)試金石。在早期的形式作為義務(wù)論中，作為義務(wù)來自于規(guī)范，因而并不包含非規(guī)范性的先行行為。此后，德國學(xué)者施求貝爾(Stübel)提出了先行行為作為不作為的作為義務(wù)的來源，從而擴(kuò)充了作為義務(wù)的內(nèi)容。就先行行為已經(jīng)不同于具有規(guī)范來源的作為義務(wù)而言，它具有一定的實(shí)體內(nèi)容。但先行行為又遵循形式的作為義務(wù)論的思想，仍屬于形式的作為義務(wù)論的范疇。正因?yàn)橄刃行袨樗瓿鰜淼淖鳛榱x務(wù)具有某種形式性特征，因而可能會(huì)擴(kuò)張作為義務(wù)的范圍，對(duì)此，日本學(xué)者西田典之指出：該說(先行行為說——引者注)的優(yōu)點(diǎn)在于使得不作為的成立范圍相當(dāng)明確，其不足之處在于使更多的故意犯、過失犯得以轉(zhuǎn)化為不真正不作為犯。換言之，凡因故意、過失而傷害他人者，只要未予救助最終死亡，根據(jù)先行行為便可很容易地認(rèn)定成立不作為的殺人，例如，單純的肇事逃逸也可直接構(gòu)成不作為的殺人，這一結(jié)論并不妥當(dāng)。概言之，基于作為的故意犯、過失犯全部轉(zhuǎn)化為故意的不作為犯，在這一點(diǎn)上對(duì)先行行為說抱有根本性疑問。[注](日)西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥，王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁93-94。應(yīng)該說，西田典之教授的以上認(rèn)識(shí)是十分深刻的，實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論正是針對(duì)先行行為等形式作為義務(wù)的上述缺陷而提出的，其根本目的在于限制作為義務(wù)的范圍。

在我國刑法學(xué)中，先行行為也是從一開始就成為作為義務(wù)來源的。但由于在論述作為義務(wù)時(shí)，沒有區(qū)分純正的不作為犯與不純正的不作為犯，因而在結(jié)論上也是模棱兩可的。例如，某人帶鄰居家的兒童去海濱浴場(chǎng)游泳，他就對(duì)該兒童負(fù)有保護(hù)的義務(wù)，如果不履行這一義務(wù)構(gòu)成的是什么犯罪？又如，某人騎自行車不慎將一老人撞倒受傷，他就有義務(wù)送被害人去醫(yī)院搶救治療。如果不履行這一義務(wù)構(gòu)成的是什么犯罪？在我國刑法教科書中，對(duì)此不甚了然。[注]參見高銘暄主編，見前注〔9〕，頁99。由于我國刑法中并不存在不救助罪，因而很容易推導(dǎo)出行為人構(gòu)成不作為殺人的結(jié)論。目前我國刑法學(xué)者都主張對(duì)先行行為加以限制，這是一種實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的立場(chǎng)。當(dāng)然，對(duì)先行行為如何加以限制，又有以下不同觀點(diǎn)：

1.客觀歸責(zé)說

近年來，隨著德國刑法學(xué)引入我國，客觀歸責(zé)理論也在我國產(chǎn)生了廣泛的影響，在這種情況下，客觀歸責(zé)論被用于論證先行行為。在刑法理論上，客觀歸責(zé)理論主要解決因果關(guān)系問題。我國臺(tái)灣學(xué)者黃榮堅(jiān)在對(duì)不作為犯與客觀歸責(zé)進(jìn)行相關(guān)分析時(shí)，也主要涉及不作為犯的因果關(guān)系。[注]黃榮堅(jiān)：《刑法問題與利益思考》，臺(tái)北月旦出版社1995年版，頁156以下。但我國學(xué)者試圖利用客觀歸責(zé)理論對(duì)不作為的作為義務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。例如我國學(xué)者認(rèn)為，目前從法理的角度分析，先行行為的歸責(zé)基礎(chǔ)可以借用客觀歸責(zé)理論的相關(guān)內(nèi)容予以說明，指出：先行行為引起的作為義務(wù)情況下，從表面上看，真正導(dǎo)致法益受到侵害的是自然的因果作用力，但是在這一過程中，真正的因果流程中自然力的作用被行為人的不作為行為所修正，也就是說，不作為人利用了已有的因果流程，并且促進(jìn)了這一因果流程中結(jié)果的發(fā)生，從這一點(diǎn)來說，行為人的不作為提升了法益的風(fēng)險(xiǎn)，并由此確定其可歸責(zé)性。先行行為制造了危及行為客體而為法所不容的風(fēng)險(xiǎn)，而不作為行為則促進(jìn)了這一危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)了符合構(gòu)成要件的結(jié)果，從這一點(diǎn)上來說，其整個(gè)行為(包括先行行為和不作為)是可以歸責(zé)的，也就是說，先行行為可以成為作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)。[注]欒莉，見前注〔42〕，頁178-179。在以上論述中，運(yùn)用了客觀歸責(zé)理論中的兩個(gè)規(guī)則：一是制造不被允許的風(fēng)險(xiǎn)中的提升法益的風(fēng)險(xiǎn)；二是實(shí)現(xiàn)不被允許的風(fēng)險(xiǎn)。在這當(dāng)中，制造不被允許的風(fēng)險(xiǎn)是對(duì)構(gòu)成要件行為的一種實(shí)質(zhì)判斷。在作為犯中，這里的構(gòu)成要件行為當(dāng)然是指實(shí)行行為，其是否制造不被允許的風(fēng)險(xiǎn)成為作為犯成立的行為根據(jù)。但在不作為犯中，先行行為本身并不是構(gòu)成要件行為，它只是不作為的作為義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)。因此，能否將制造不被允許的風(fēng)險(xiǎn)這一客觀歸責(zé)規(guī)則直接適用于先行行為，存在一定疑問。在我國刑法學(xué)中，先行行為與危險(xiǎn)前行為被認(rèn)為是同一概念。換言之，先行行為本身制造了危險(xiǎn)，危險(xiǎn)的含義已內(nèi)在于先行行為之中。[注]謝紹華，見前注〔18〕，頁11。但先行行為畢竟不能等同于實(shí)行行為，因而先行行為制造的危險(xiǎn)與客觀制造的危險(xiǎn)與客觀歸責(zé)理論中的風(fēng)險(xiǎn)之間的這種關(guān)系尚有待梳理。

2.現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)說

先行行為不僅是一種形式的作為義務(wù)來源，而且應(yīng)當(dāng)對(duì)其加以實(shí)質(zhì)判斷。實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)屬性是具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，而不作為是實(shí)行行為的表現(xiàn)形態(tài)，因此，對(duì)法益的侵害也應(yīng)當(dāng)具有現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)。在這一推論的基礎(chǔ)上，我國學(xué)者提出了現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)說，認(rèn)為先行行為必須具有對(duì)法益安全的現(xiàn)實(shí)、具體、緊迫的危險(xiǎn)，指出：在司法中，對(duì)先行行為危險(xiǎn)的限定，應(yīng)當(dāng)從三個(gè)方面入手：①直接性，即先行行為直接導(dǎo)致了法益侵害的危險(xiǎn)，而沒有其他因素的介入。如果先行行為只是對(duì)危險(xiǎn)的發(fā)生創(chuàng)造了條件或提供了契機(jī)，而由其他因素直接導(dǎo)致危險(xiǎn)發(fā)生，行為人不負(fù)作為義務(wù)。②高概然性，即先行行為在自然屬性上，客觀地觀察，具有引起危險(xiǎn)狀態(tài)的高度可能性，如果行為人的行為只是偶然引起了法益的危險(xiǎn)，一般應(yīng)當(dāng)排除作為義務(wù)的存在。③臨近性，即法益危險(xiǎn)與行為人的先行行為具有時(shí)間、空間上的密切聯(lián)系。[注]劉士心：《不純正不作為犯研究》，人民出版社2008年版，頁143-144。以上論述也同樣存在一個(gè)問題，就是把先行行為直接等同于不作為的實(shí)行行為，由此推導(dǎo)，就會(huì)得出否定不作為犯的結(jié)論。因?yàn)橄刃行袨槎际亲鳛榈模纱藰?gòu)成的都是作為犯。不作為犯的實(shí)行行為是作為義務(wù)的不履行。作為義務(wù)(包括先行行為)只是引發(fā)作為的根據(jù)，它不能直接等同于不作為的實(shí)行行為。因此，以上觀點(diǎn)也有將對(duì)作為的實(shí)行行為的實(shí)質(zhì)判斷直接套用于先行行為之嫌。當(dāng)然，作者以上是就作為義務(wù)的一般性論述，至于不純正不作為的作為義務(wù)則還要作具體分析。我國學(xué)者指出：如果行為人以自己的行為制造危害結(jié)果的自然原因力，而后在能夠阻止結(jié)果發(fā)生的情況下基于故意或過失心理不阻止結(jié)果發(fā)生，雖然故意或過失產(chǎn)生于制造自然原因力的行為(先行行為)之后，行為人對(duì)法益的侵害程度與主觀苛責(zé)程度都與一般的作為犯相差無幾，不論從法律公正的角度考察，還是從防止危害發(fā)生的刑事政策立場(chǎng)出發(fā)，都應(yīng)當(dāng)予以處罰。但是，這是由于罪過心理產(chǎn)生于自然的危險(xiǎn)行為(之后)，不能以先行行為的作為犯處罰，于是只能取道事后不作為的途徑以不純正不作為犯處罰。因此，原則上應(yīng)當(dāng)肯定先行行為引起的義務(wù)。[注]同上注，頁148。以上論述更多的是對(duì)不純正不作為犯成立條件的一般性論述，并沒有甄別先行行為在純正不作為犯與不純正不作為犯中的差異，因而令人遺憾。

3.作為義務(wù)程度說

如上所述，先行行為在純正不作為犯與不純正不作為犯中的差異，才是我們所要關(guān)注的。對(duì)此，我國學(xué)者提出了作為義務(wù)程度說，以此作為對(duì)純正不作為與不純正不作為犯中的先行行為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。我國學(xué)者指出：

在刑法理論上一概肯定先行行為保證人地位，認(rèn)為只要由于自己的行為使法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)而不救助，就一定在司法中構(gòu)成不純正不作為犯，或者完全否定先行行為保證人地位，在司法中對(duì)先行行為的情形一律以作為犯、過失犯或者結(jié)果加重犯處罰的觀點(diǎn)，都是片面的。以先行行為作為義務(wù)的程度經(jīng)驗(yàn)判斷先行行為的保證人地位的成立與否，應(yīng)當(dāng)是一個(gè)有益的嘗試。簡(jiǎn)言之，作為義務(wù)的強(qiáng)弱與先行行為不作為所構(gòu)成之罪的重輕成正比關(guān)系。[注]謝紹華，見前注〔18〕，頁62。

上述觀點(diǎn)，在一定程度上受張明楷教授的啟發(fā)。例如作者引述張明楷教授的以下論述：即使作為義務(wù)來源于相同的法律規(guī)定或法律事實(shí)，由于作為義務(wù)程度的差異，也可能構(gòu)成性質(zhì)不同的犯罪。[注]張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社2005年版，頁142。我國學(xué)者通過以下例子來論證作為義務(wù)的程度強(qiáng)弱，從而說明作為義務(wù)強(qiáng)弱對(duì)所構(gòu)成犯罪之輕重的影響，指出：

將女嬰拋棄于人們?nèi)菀装l(fā)現(xiàn)的場(chǎng)所，如車站的候車廳或他人的家門口，可能造成遺棄罪。將女嬰拋棄于人跡罕至的荒郊野嶺，可能構(gòu)成不作為方式的故意殺人罪。雖然無論將嬰兒拋棄在什么地方，違反的都是《婚姻法》規(guī)定的撫養(yǎng)義務(wù)，但由于拋棄的地點(diǎn)不同，嬰兒獲得照料的機(jī)會(huì)也就不同，從而影響了作為義務(wù)的程度。在容易被發(fā)現(xiàn)的地方，嬰兒被發(fā)現(xiàn)的可能性就高，獲得他人保護(hù)的機(jī)遇也就大，嬰兒父母的作為義務(wù)的程度就自然低一些；在難以被發(fā)現(xiàn)的地方，由于嬰兒獲得他人照顧的可能性很低，嬰兒的安危幾乎全掌控在他的父母的手中，其父母作為義務(wù)的程度自然也就高。所以，也就有了犯罪性質(zhì)上的差別，前者構(gòu)成了社會(huì)危害性較小、性質(zhì)不太嚴(yán)重的遺棄罪，后者卻構(gòu)成了性質(zhì)嚴(yán)重的殺人罪。其原因就在于作為義務(wù)存在程度上的差異。[注]謝紹華，見前注〔18〕，頁77。

以上差異作為義務(wù)程度強(qiáng)弱的論述，是針對(duì)法律產(chǎn)生的作為義務(wù)而言的，而不是指先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)，但對(duì)于我們理解先行行為產(chǎn)生的作為義務(wù)的程度強(qiáng)弱仍然具有一定的參照性。我以為，作為義務(wù)的程度強(qiáng)弱畢竟是一個(gè)程度問題，由此引申出來的疑問是：純正不作為犯的作為義務(wù)與不純正不作為犯的作為義務(wù)之間的差異難道僅僅是一個(gè)程度問題而不是一個(gè)性質(zhì)問題嗎？從以上例子來看，無論是把女嬰拋棄于人們易于發(fā)現(xiàn)的場(chǎng)所還是人跡罕至的荒郊野嶺，在違反《婚姻法》規(guī)定的撫養(yǎng)義務(wù)這一點(diǎn)上并無區(qū)別——我指的是沒有程度上的區(qū)別。但拋棄于荒郊野嶺顯然不止于遺棄，而且是殺人，這是以殺人的手段達(dá)到遺棄的目的；具有遺棄與殺人的競(jìng)合性質(zhì)。在這種情況下的拋棄行為，到底是作為還是不作為？換言之，行為人構(gòu)成的是作為的殺人罪呢還是不純正不作為的殺人罪？我認(rèn)為，這是值得思考的問題。如果確定上述拋棄于荒郊野嶺的行為屬于作為，則上述行為就是純正不作為的遺棄罪與作為的殺人罪的競(jìng)合。因此，作為義務(wù)的程度強(qiáng)弱這個(gè)命題是否成立，仍然需要進(jìn)一步考察。

從形式的作為義務(wù)論到實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的轉(zhuǎn)變，這是我國刑法學(xué)在作為義務(wù)理論上的一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)。但是，在如何對(duì)作為義務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷上，仍然存在標(biāo)準(zhǔn)不明之弊。從目前的情況來看，更多的還是對(duì)德日學(xué)說的介紹，尚未形成我國自身的理論。

三、 不作為犯論的司法認(rèn)知

在我國司法實(shí)踐中，純正不作為犯的司法認(rèn)定并不存在較大問題，但在不純正的不作為犯的司法認(rèn)定中還存在一些問題，這主要表現(xiàn)為形式的作為義務(wù)論仍然居于主導(dǎo)地位。例如，我國學(xué)者對(duì)發(fā)生于現(xiàn)實(shí)生活中的一組案例進(jìn)行了分析，這一組案例共計(jì)5個(gè)，其中前4個(gè)是男友對(duì)女友、丈夫?qū)ζ拮印鹤訉?duì)父親自殺的不救助案，第5個(gè)是船主對(duì)游客溺水見死不救案。以上案例均以不作為故意殺人罪被判刑。對(duì)于上述案例，我國學(xué)者指出：以上五則案例是近年來在人們的生活中產(chǎn)生較大影響的案件，案例中的被告人皆被法院認(rèn)為負(fù)有特定義務(wù)而構(gòu)成不純正的不作為殺人罪。盡管法院審理的理由在某些方面含混不清(如具體案件中行為人的作為義務(wù)來源究竟是什么，指代不明，而籠統(tǒng)地認(rèn)為行為人是具有特定義務(wù)的人)，而且往往偏重于主觀方面的說明，但有些經(jīng)過法理的填充是可以得到充分說明的。問題在于，在這五則案例中并不存在如上述有些學(xué)者所主張的“事實(shí)承擔(dān)行為”。如果按上述論者的觀點(diǎn)，這幾則案例中被告人皆不負(fù)任何刑事責(zé)任。理論與實(shí)踐反差之大，究竟是我們理論出了問題還是司法人員判案出了問題？[注]許成磊，見前注〔44〕，頁346-347。論者提出了一個(gè)發(fā)人深省的問題：在不純正不作為犯問題上，理論與實(shí)踐到底誰出了問題。論者是在批評(píng)事實(shí)承擔(dān)說時(shí)提出這個(gè)問題的，并且明顯地偏向于實(shí)踐，認(rèn)為司法人員作出上述判決非憑空想象，而是在很大程度上考慮輿情與法理。我們注意到上述幾則案例都是在社會(huì)上具有典型性而且影響很大的案例，判決結(jié)果并沒有引起人們的非議，這表明我們的社會(huì)通常也認(rèn)可這種情況下行為人不作為犯罪的成立。[注]同上注，頁347。對(duì)于這一觀點(diǎn)，我不敢茍同。

論者所批評(píng)的事實(shí)承擔(dān)說，是指馮軍教授的以下觀點(diǎn)：由于不純正不作為犯與純正不作為犯在作為義務(wù)的內(nèi)容上不同，其作為義務(wù)的來源也應(yīng)不同。應(yīng)該從不純正不作為的作為義務(wù)同與其對(duì)應(yīng)的作為犯的不作為義務(wù)具有等價(jià)值性的原則出發(fā)，用更實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)來確定不純正不作為犯的作為義務(wù)的來源。這個(gè)更實(shí)質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為是：行為人為防止結(jié)果的發(fā)生自愿地實(shí)現(xiàn)了具有支配力的行為。[注]馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，頁47。從馮軍教授的以上論述來看，是在實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論的背景下提出的，意在對(duì)不純正不作為犯的作為義務(wù)加以限定，這一思考方向是完全正確的。當(dāng)然，事實(shí)承擔(dān)說指出的限定標(biāo)準(zhǔn)是否過于嚴(yán)苛，與論者所主張的觀點(diǎn)，即除了在事實(shí)承擔(dān)的情況下行為人具有對(duì)法益的排他性支配關(guān)系外，也應(yīng)考慮特殊場(chǎng)合在行為人支配的領(lǐng)域內(nèi)具有排他的支配關(guān)系，[注]許成磊，見前注〔44〕，頁348。存在一定差別。也許事實(shí)承擔(dān)說是過于限縮了純正不作為犯的作為義務(wù)，而排除性支配關(guān)系說更為恰當(dāng)。但也不能認(rèn)為馮軍教授的觀點(diǎn)就是理論學(xué)者純粹理念和選擇推導(dǎo)下空洞的說教與玩物，是不能用來有效指導(dǎo)司法操作的。[注]許成磊，見前注〔44〕，頁348。事實(shí)上，在交通肇事罪的司法解釋中已經(jīng)采用了事實(shí)承擔(dān)說。2000年11月10日最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第6條規(guī)定：行為人在交通肇事后為逃避法律追究，將被害人帶離事故現(xiàn)場(chǎng)后隱藏或者遺棄，致使被害人無法得到救助而死亡或者嚴(yán)重殘疾的，應(yīng)當(dāng)分別依照刑法第232條、第234條第2款的規(guī)定，以故意殺人罪或者故意傷害罪定罪處罰。按照上述《解釋》的規(guī)定，行為人在交通肇事后單純逃逸的，屬于交通肇事的行為加重犯；因逃逸致人死亡的，屬于交通肇事罪的結(jié)果加重犯；但行為人實(shí)施了棄置行為后逃逸的，則構(gòu)成不作為殺人或者不作為傷害。在棄置逃逸的情況下，存在事實(shí)承擔(dān)行為，因而構(gòu)成不純正不作為犯。對(duì)此，馮軍教授指出：在駕駛者撞傷行人后逃逸的所謂“軋?zhí)印钡劝钢校挥性隈{駛者為防止受傷的行人死亡而采取了搶救措施后，又中途停止能夠繼續(xù)進(jìn)行的搶救，并且控制了致受傷的行人死亡的進(jìn)程時(shí)(如將受傷的行人送往醫(yī)院的途中，見無人監(jiān)視，便將受傷者遺棄于荒野之中)，才能夠成立不作為的殺人罪，因?yàn)轳{駛者已經(jīng)實(shí)施了一個(gè)具有支配力的行為；如果駕駛者撞傷行人后徑直逃走，那就只成立交通肇事罪和不救助罪，因?yàn)轳{駛者并沒有實(shí)施一個(gè)具有支配力的行為，所以不能在行人的死亡上成立不作為的殺人罪。[注]馮軍，見前注〔58〕，頁48。值得注意的是，我國也有學(xué)者認(rèn)為交通肇事后棄置逃逸屬于作為形式的殺人罪，指出：《解釋》第6條的規(guī)定，屬于作為形式的故意殺人罪(或傷害罪)，而非不真正不作為犯的故意殺人罪。對(duì)之定罪不能套用不作為犯罪的要件，也即無需考慮行為人是否負(fù)有作為義務(wù)。參見李金明：《不真正不作為犯研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，頁180-181。

我完全同意馮軍教授的上述觀點(diǎn)。當(dāng)然我也認(rèn)為在具有支配性的領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)采排他性支配關(guān)系說。問題在于：從論者所引五則案例來說，其實(shí)恰恰是形式的作為義務(wù)論影響的結(jié)果。因此，就理論與實(shí)踐的反差而言，問題仍然出在實(shí)踐，當(dāng)然追究其根源，問題出在形式的作為義務(wù)論。在以上五則案例中，前四則具有共同性，都是對(duì)具有特定關(guān)系人的自殺不救助而構(gòu)成不作為的故意殺人罪。問題出在自殺能夠產(chǎn)生不作為的作為義務(wù)嗎？毫無疑問自殺前特定關(guān)系人具有救助義務(wù)，但這種救助義務(wù)是純正不作為犯的作為義務(wù)而不是不純正不作為犯的作為義務(wù)。而我國刑法恰恰沒有設(shè)立不救助罪。因此，救助義務(wù)的根據(jù)不能理所當(dāng)然地成為不純正不作為犯的作為義務(wù)。對(duì)此我國學(xué)者指出：既然夫妻一方自殺，另一方因夫妻關(guān)系所負(fù)擔(dān)的義務(wù)只能是給予救助的行為義務(wù)，而不能是防止危害的結(jié)果義務(wù)，那么，就不能以宋福祥違反了救助義務(wù)為由，認(rèn)定其不救助行為構(gòu)成不作為故意殺人罪。如果認(rèn)為宋福祥案件情形下得行為人負(fù)有的作為義務(wù)是救助義務(wù)，又判決其構(gòu)成故意殺人罪，那就是從根本上混淆了作為義務(wù)的性質(zhì)。[注]葉慧娟：《見危不助犯罪化的邊緣性審視》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，頁270。以上對(duì)純正不作為犯的作為義務(wù)與不純正不作為犯的作為義務(wù)是性質(zhì)的區(qū)分而非程度的區(qū)分的觀點(diǎn)，我深以為然。我認(rèn)為，自殺的特點(diǎn)就是不救助他人是否構(gòu)成不作為的故意殺人罪，問題不僅出在對(duì)義務(wù)的理解上，而且出在自殺這一特定行為方式上。在此，存在一個(gè)前提性問題：教唆或者幫助自殺是否構(gòu)成殺人罪？如果回答是肯定的，那么對(duì)自殺的不救助構(gòu)成不純正不作為的殺人罪尚具有一定的合理因素。如果回答是否定的，那么，對(duì)自殺的不救助無論其作為義務(wù)程度多么地強(qiáng)，以不純正不作為的殺人罪論處，其不合理性顯而易見，道理在于：教唆或者幫助自殺這樣一種作為方式致使他人自殺死亡都不構(gòu)成殺人罪，在他人自愿自殺的情況下，僅僅不救助怎么可能構(gòu)成殺人罪呢？因此，對(duì)自殺的不救助行為以不純正不作為的殺人罪論處，除了受到形式的作為義務(wù)論影響以外，還在很大程度上受教唆或者幫助他人自殺構(gòu)成故意殺人罪這一觀念的影響有關(guān)。

就教唆或者幫助他人自殺的行為如何定性這一問題而言，我國刑法學(xué)界的觀點(diǎn)經(jīng)歷了一個(gè)逐漸的變化過程。以張明楷教授為例，在1997年出版的《刑法學(xué)》一書中，是主張教唆或幫助他人自殺可以構(gòu)成故意殺人罪的，指出：這里的教唆、幫助行為，是教唆、幫助他人實(shí)施自殺。因此，不能用共同犯罪理論來解釋這里的教唆、幫助行為，而應(yīng)將這種教唆、幫助行為理解為借被害人之手殺死被害人的故意殺人行為。刑法第232條規(guī)定的故意殺人包括了教唆、幫助自殺的行為，對(duì)教唆、幫助自殺的，應(yīng)直接定故意殺人罪。[注]張明楷：《刑法學(xué)》(下)，法律出版社1997年版，頁696。但在2003年出版的《刑法學(xué)》第2版中，其觀點(diǎn)有所改變。張明楷教授指出：

我國刑法對(duì)殺人罪規(guī)定得比較簡(jiǎn)單，沒有將教唆、幫助自殺的行為規(guī)定為獨(dú)立的犯罪。在這種立法體例之下，是認(rèn)為教唆、幫助自殺的行為根本不成立犯罪，還是認(rèn)為教唆、幫助自殺的行為成立普通的故意殺人罪，的確是需要研究的問題。如果認(rèn)為刑法分則條文規(guī)定的只是實(shí)行行為，那么，只有當(dāng)教唆、幫助(與共同犯罪中的教唆、幫助不是相同概念)自殺的行為，具有間接正犯性質(zhì)時(shí)，才能認(rèn)定為故意殺人罪。[注]張明凱：《刑法學(xué)》(第2版)，法律出版社2003年版，頁678。

以上觀點(diǎn)的變化，對(duì)于他人自殺的不救助行為是否構(gòu)成不純正不作為的殺人罪是有影響的。張明楷教授在2007年出版的《刑法學(xué)》第3版中，又增加了以下這段話：在教唆的幫助自殺的行為不具有間接正犯性質(zhì)的情況下，我國的司法實(shí)踐一般作為情節(jié)較輕的故意殺人罪處理。這種做法是否具有合理性，以及如何從理論上說明其合理性，都還值得研究。此外，對(duì)自殺負(fù)有救助義務(wù)的人故意不予救助的，可能成立不作為的故意殺人罪。[注]張明楷：《刑法學(xué)》(第3版)，法律出版社2007年版，頁639。既然教唆或者幫助他人自殺的行為只有在具有間接正犯性質(zhì)的情況下才能構(gòu)成殺人罪；不具有間接正犯性質(zhì)的教唆或者幫助他人自殺的行為怎么可能構(gòu)成情節(jié)較輕的殺人罪呢？那種把不具有間接正犯性質(zhì)的教唆或者幫助他人自殺的行為當(dāng)作情節(jié)較輕的故意殺人罪處理的做法，完全沒有合理性可言。在這種情況下，對(duì)自殺負(fù)有救助義務(wù)的人故意不救助構(gòu)成不作為的故意殺人罪，同樣是難以想象的。

值得注意的是，在2011年出版的《刑法學(xué)》第4版中，張明楷教授的觀點(diǎn)又有所發(fā)展，對(duì)于不具有間接正犯性質(zhì)的教唆或者幫助他人自殺的行為能否以殺人罪論處，采取了更為模糊的立場(chǎng)，指出：中國人自殺不是一種主體性行為，在此意義上說，司法實(shí)踐的上述做法具有妥當(dāng)性。但是，如何從刑法上尋找處罰根據(jù)，還值得研究。倘若不能找到刑法上的處罰根據(jù)，就只能認(rèn)為司法實(shí)踐的上述做法違反了罪刑法定原則。[注]張明楷：《刑法學(xué)》(第4版)，法律出版社2011年版，頁761。我認(rèn)為，自殺就是自殺，都是基于本人意愿而結(jié)束自我生命，無所謂主體性與非主體性之分。至少在刑法上是如此。在自殺的社會(huì)學(xué)分析中是否做如上區(qū)分，另當(dāng)別論。張明楷教授試圖為這種做法找到處罰根據(jù)，雖然承認(rèn)都存在疑問，但還是在注腳中提供了五種解釋路徑。其中，與不純正不作為犯有關(guān)的是第二種路徑，張明楷教授指出：教唆他人自殺且引起他人自殺時(shí)，教唆者具有救助義務(wù)(先前行為引起的義務(wù))，不救助的教唆者成立不作為的故意殺人罪。但是，這種路徑擴(kuò)大了先行行為的范圍，也不能完全解決教唆自殺的問題(如教唆者不在現(xiàn)場(chǎng)時(shí)，就沒有作為可能性，因而也不成立不作為犯罪)，更不能解釋幫助自殺行為。[注]同上注，頁761，注釋〔8〕。既然沒有間接正犯性質(zhì)的教唆或者幫助他人自殺的行為，難以解釋不純正的不作為的故意殺人罪。那么，單純的對(duì)他人自殺的不救助行為更不能理解為不純正的不作為的故意殺人罪。

我認(rèn)為，在刑法理論與司法實(shí)踐出現(xiàn)差異的情況下，要對(duì)這種差異的原因進(jìn)行分析，不能一味地指責(zé)刑法理論。我國刑法理論已經(jīng)發(fā)展了，由于司法實(shí)踐本身所具有的滯后性，還受過時(shí)的刑法理論的影響處理案件，例如在此所述的不純正不作為犯的作為義務(wù)就是如此。在這種情況下，為滯后的司法實(shí)務(wù)辯護(hù)實(shí)際上就是在阻礙刑法理論的發(fā)展。

難道不是這樣嗎？