論酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)的爭議問題以臺灣“最高法院”98臺非15判決為例

陳子平

一、 問題的提出

多年以來臺灣的酒后駕車問題嚴重惡化，酒后駕車肇事的死亡率也逐年增加，為此，臺灣于1999年刑法修正時，仿德國刑法第316條“酒醉參與交通罪(Trunkenheit im Verkehr)”的規(guī)定，增訂了第185條之3的“不能安全駕駛罪(危險駕駛罪)”與第185條之4的“肇事逃逸罪”。

然而，在立法通過之后，酒后駕車肇事的情況雖然一時得到嚇阻的效果，但是經(jīng)過一段時間后，嚇阻效果似乎逐漸降低，酒后駕車肇事的情況依然嚴重，因此2011年11月臺灣“立法院”又將第185條之3的“不能安全駕駛罪(危險駕駛罪)”內(nèi)容加以修改，除了將不能安全駕駛罪的法定刑從一年提高至二年外，還增設(shè)了第二項“結(jié)果加重犯”的規(guī)定。

另外，當(dāng)1999年臺灣刑法增訂第185條之3的“不能安全駕駛罪(危險駕駛罪)”與第185條之4的“肇事逃逸罪”后，臺灣“法務(wù)部”鑒于警察機關(guān)、檢察署等于執(zhí)行時，可能出現(xiàn)不同判斷立場，于1999年5月間召開“研商訂定刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛交通動力工具之認定標(biāo)準(zhǔn)”的會議，決定參考德國、美國認定標(biāo)準(zhǔn)，對于酒精濃度呼氣達每公升0.55毫克或血液酒精濃度達1.1‰以上者，即認為已達不能安全駕駛之標(biāo)準(zhǔn)，其數(shù)值在其以下者，如能輔以其他客觀事實作為不能安全駕駛之判斷時，亦應(yīng)依法移送處以刑罰(參見臺灣“法務(wù)部”1999年5月18日法88檢字第1669號函)。

然而，臺灣的地方法院、“高等法院”及“最高法院”對于臺灣“法務(wù)部”召開會議所做有關(guān)“不能安全駕駛交通動力工具之認定標(biāo)準(zhǔn)”的決定，卻出現(xiàn)不同的立場，形成各說各話的現(xiàn)象。因此，本文即以臺灣“最高法院”98臺非15判決(包括(該)案件的臺灣“高等法院”判決以及“最高法院檢察署”“檢察總長”依刑事訴訟法第441條(非常上訴之原因及提起權(quán)人)所規(guī)定“判決確定后，發(fā)見該案件之審判系違背法令者，“最高法院檢察署”“檢察總長”得向“最高法院”提起非常上訴”對于該判決所提非常上訴的理由)為例，對于酒后駕車的罪責(zé)問題，進行以下的分析與檢討。[注]本議題乃于2011年12月受邀在北京大學(xué)、人民大學(xué)、清華大學(xué)、中國政法大學(xué)四校所舉辦“當(dāng)代刑法思潮論壇”上所做的報告，原本欲刊載于臺灣的月旦法學(xué)雜志，但是由于之前允諾梁根林教授刊登《中外法學(xué)》的文章，心中一直存有尚未履約歉意，因此將報告內(nèi)容略做修改，提交《中外法學(xué)》審查刊載。

二、 相關(guān)立法例

(一)中國(大陸)

刑法第133條之1：“在道路上酒醉駕駛機動車的，處拘役，并處罰金?！?/p>

(二)德國[注]參見林山田：《刑法各罪論(下)》，五版，2006年版，頁311；盧映潔：《刑法分則新論》，二版，新學(xué)林2009年版，頁223。

刑法第315條a第1項(鐵路船運與空運交通危險罪(Gef?hrdung des Bahn-,Schiffs-,und Luftverkehrs))：“由于飲用酒精飲料或服用其他麻醉品，或由于精神上或肉體上之缺陷，在無法安全駕駛火車、纜車、船舶或航空器之情況下，駕駛此類交通工具，致生他人身體、生命或貴重物之危險者，處五年以下自由刑或罰金?！?/p>

刑法第315條c第1項(道路交通危險罪(Gef?hrdung des Strassenverkehrs))：“由于飲用酒精飲料或服用其他麻醉品，或由于精神上或肉體上之缺陷，在無法安全駕駛交通工具之情況下，而駕駛交通工具參與道路交通，致生他人身體、生命或重大財物之危險者，處五年以下自由刑或罰金?！?/p>

刑法第316條(酒醉參與交通罪(Trunkenheit im Verkehr))：“由于飲用酒精飲料或服用其他麻醉品，在無法安全駕駛交通工具之情況下，駕駛交通工具(315～315d )，而參與交通，若其行為未依第315條a或第315條c處罰者，處一年以下自由刑或罰金?！?/p>

(三)日本

1.道路交通法(特別刑法)

第65條(帶酒氣駕駛等之禁止)：“①任何人不得帶酒氣而駕駛車輛等。 ②對于帶酒氣而有違反前項規(guī)定駕駛車輛等之危險者，任何人不得提供車輛等。 ③對于有違反第一項規(guī)定而駕駛車輛等之危險者，任何人不得提供酒類或勸酒。 ④任何人不得知悉車輛的駕駛者帶有酒氣的同時，卻對于該駕駛者要求載送自己、或請托讓自己一同搭乘該駕駛者違反第一項規(guī)定所駕駛的車輛(……)?！?/p>

(罰則：有關(guān)第一項之處罰，依據(jù)第117條之2第一款、第117條之2之2第一款。有關(guān)第二項之處罰，依據(jù)第117條之2第二款、第117條之2之2第二款。有關(guān)第三項之處罰，依據(jù)第117條之2之2第三款、第117條之3之2第一款。有關(guān)第四項之處罰，依據(jù)第117條之2之2第四款、第117條之3之2第二款。)

第66條(禁止過度疲勞駕駛等)：“除前條第一項之規(guī)定外，任何人不得因過度疲勞、生病、藥物等其他理由之影響，于有不能正常駕駛之危險而駕駛車輛等?！?/p>

(罰則：依據(jù)第117條之2第三款、第117條之2之2第五款。)

第117條之2：“該當(dāng)下列各款者，處三年以下懲役(需勞動之徒刑)或一百萬元(日幣)以下罰金?！?/p>

第117條之之2：“該當(dāng)下列各款者，處三年以下懲役或五十萬元(日幣)以下罰金。”

第117條之3之2：“該當(dāng)下列各款者，處二年以下懲役或三十萬元(日幣)以下罰金?！?/p>

◎道路交通法施行令(酒精濃度)

第44條之3：“以第119條第1項第7號之2行政命令所規(guī)定‘身體保有的血液酒精濃度每公升達0.5毫克或呼氣酒精濃度達每公升0.25毫克’?！?/p>

2.日本刑法

第27章 傷害罪

第208條之2(危険駕駛致死傷罪)：“①因酒精或藥物之影響，在正常駕駛有困難之狀態(tài)下，駕駛動力車輛，因而致人受傷者，處十五年以下之懲役；因而致人于死者，處一年以上之懲役?！?②……。”

(四)臺灣

1.刑法

第185條之3(危險駕駛動力交通工具罪)：“服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或并科二十萬元以下罰金。 因而致人于死者，處一年以上七年以下有期徒刑；致重傷者，處六月以上五年以下有期徒刑?！?/p>

第185條之4(肇事逃逸罪)：“駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處六月以上五年以下有期徒刑?！?/p>

2.道路交通管理處罰條例

第35條 汽車駕駛?cè)?，駕駛汽車經(jīng)測試檢定有下列情形之一者，處新臺幣一萬五千元以上六萬元以下罰鍰，并當(dāng)場移置保管該汽車及吊扣其駕駛執(zhí)照一年；

因而肇事致人受傷者，并吊扣其駕駛執(zhí)照二年；致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執(zhí)照，并不得再考領(lǐng)：

(1)酒精濃度超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)。

(2)吸食毒品、迷幻藥、麻醉藥品及其相類似之管制藥品。

3.道路交通安全規(guī)則

第114條 汽車駕駛?cè)擞邢铝星樾沃徽?，不得駕車：

(1)連續(xù)駕車超過八小時。

(2)飲用酒類或其他類似物后其吐氣所含酒精濃度超過每公升0.25毫克或血液中酒精濃度超過百分之0.05%以上。

(3)吸食毒品、迷幻藥、麻醉藥品或其相類似管制藥品。

(4)患病影響安全駕駛。

(5)計程車駕駛?cè)宋聪蚓鞕C關(guān)請領(lǐng)執(zhí)業(yè)登記證，或雖已領(lǐng)有而未依規(guī)定放置車內(nèi)指定之插座。

三、本案件事實、非常上訴與判決理由

(一)本案件事實

甲某于2007年10月16日22時許，在臺北縣中和市某街某小酒吧飲用酒類后，騎乘車號HZ7-371號機車，欲返回臺北縣永和市某路某段住處，嗣于翌日凌晨0 時30分許，行經(jīng)臺北縣中和市某路與板南路口，為警發(fā)覺而攔檢，測得其呼氣酒精濃度達每公升0.55毫克。然而，根據(jù)當(dāng)時警察所做刑法185條之3案件測試觀察紀錄表僅記載“其他：眼睛、臉部泛紅”，并無其他異常情形，又依據(jù)警察所做汽機車駕駛?cè)司坪笃胶鈪f(xié)調(diào)平衡檢測紀錄表，甲某某不論是“直線步行10公尺后請其迴轉(zhuǎn)走回原地”、“雙腳并攏，兩手緊貼大腿，將一腳向前抬高離地15公分，并停止不動30秒”、“雙腳并攏，雙手向前平伸，閉眼、輪流使用左右手的食指尖觸摸鼻尖”、“閉雙眼，30秒內(nèi)朗誦阿拉伯?dāng)?shù)字，由1000到1030”、“用筆在兩個同心圓之間0.5 環(huán)狀帶內(nèi)如下附圖，畫另一個圓”等項目均合格，而由測試之警員乙某勾選為“能安全駕駛”。

(二)本案件臺灣“高等法院”97交上易158判決要旨

(1)按危險犯分為抽象危險犯與具體危險犯，所謂具體危險犯系指在構(gòu)成要件之內(nèi)容上以法益侵害之危險現(xiàn)實發(fā)生為必要之犯罪。因法條將危險狀態(tài)作為構(gòu)成要件要素而規(guī)定于條文中，故法官必須就具體之案情，逐一審酌判斷，而加以認定構(gòu)成要件所保護之法益果真存有具體危險時，始能成立犯罪。因此，就刑法第185條之3規(guī)定構(gòu)成要件而言，法官必須就服用酒類等物后，是否已致不能安全駕駛動力交通工具而仍駕駛加以審酌，該條應(yīng)屬于具體危險犯，而非抽象危險犯。公訴人以該條文立法者之原意在預(yù)防實害之發(fā)生，而非在處罰事后肇事之結(jié)果，而認為該條為抽象危險犯，容有誤解。

(2)再按，近來刑法學(xué)理系采刑止一身及刑罰個別化原則，犯罪是否成立，或者刑罰應(yīng)否免除，應(yīng)就行為人個別情況以觀，不可比附援引。因此駕駛?cè)孙嬘镁祁愂欠褚堰_不能安全駕駛動力交通工具之程度，應(yīng)就各個駕駛者之各別情況來作判斷。該條文并未就“不能安全駕駛動力交通工具”之標(biāo)準(zhǔn)，立法授權(quán)主管機關(guān)或其他機關(guān)訂定之，是所謂“不能安全駕駛動力交通工具”，自應(yīng)由法院于審判時以行為人查獲駕駛動力交通工具當(dāng)時之主觀意識狀態(tài)及客觀駕駛情形具體認定之。(本院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第1號決議結(jié)論參照)

(3)綜前上情，被告服用酒類經(jīng)酒測，呼氣酒精濃度固達每公升0.55毫克，然其被告?zhèn)€別體質(zhì)差異，在客觀上并未出現(xiàn)所謂“不能安全駕駛”之情狀，自不能以醫(yī)學(xué)及統(tǒng)計上之結(jié)果，機械式的予以適用，遽認被告已達不能安全駕駛之程度。

(三)本案件臺灣“最高法院檢察署”“檢察總長”的非常上訴理由

(1)復(fù)按刑法第185條之3之服用酒類不能安全駕駛而為駕駛罪系屬公共危險罪，所謂公共危險罪乃指足以造成特定或不特定多數(shù)人死亡或身體健康受到傷害，以及財物受損等嚴重后果之具有公共危險性之犯罪行為。又本條規(guī)定并未在構(gòu)成要件中設(shè)有“致生公共危險”之構(gòu)成要件要素，故為抽象公共危險罪，而所謂抽象公共危險罪，即立法者在構(gòu)架此種犯罪之構(gòu)成要件時，即以構(gòu)成要件要素之彼此關(guān)聯(lián)，而預(yù)先認定該行為具有一般之抽象危險，而不以事實上業(yè)已發(fā)生危險，方具有可罰性。是本條既屬抽象公共危險罪，即非實害犯，亦非結(jié)果犯，而立法者在訂立此條文時，即認酒后駕駛動力交通工具，具有一般之危險性，該條之立法目的乃在預(yù)防酒后駕駛，對于其余用路人所造成之危害，因此，并不以行為人的確因酒后駕車而肇事造成危險或損害作為構(gòu)成要件。

(2)又“法務(wù)部”于1999年5月10日邀集“司法院刑事廳”、“交通部”、“行政院衛(wèi)生署”、臺灣“高等法院檢察署”、“內(nèi)政部警政署”及中央警察大學(xué)等相關(guān)單位開會研商，經(jīng)該會決議系以呼氣后酒精濃度達每公升0.55毫克，即認為已達不能安全駕駛之標(biāo)準(zhǔn)。查刑法第185條之3規(guī)定之“不能安全駕駛”之要件，本即屬抽象構(gòu)成要件，必須加以具體化，否則無法使法律所預(yù)定之目的實現(xiàn)，而呼氣酒精濃度即為判斷行為人是否不能安全駕駛之具體化證據(jù)之一，參酌上開醫(yī)學(xué)文獻所示，當(dāng)呼氣酒精濃度達0.55mg/L(即每公升0.55毫克)時，其肇事率為十倍；另被告為警查獲后測得之呼氣酒精濃度高達每公升0.55毫克，參據(jù)“行政院國軍退除役官兵輔道委員會”臺北榮民總醫(yī)院(下稱臺北榮民總醫(yī)院)八十八年八月五日·北總內(nèi)字第二六八六八號(函)附鑒定意見，呼氣酒精濃度達每公升0.5毫克，對人體將造成反應(yīng)較慢、感覺減低并影響駕駛之中毒癥狀，該院臨床毒物料之研究結(jié)果亦顯示呼氣酒精濃度達每公升0.125至0.5毫克，人體可能產(chǎn)生欣快感、飄飄然、無法專注、判斷力及控制力減低等癥狀，每公升0.5至1毫克則可能產(chǎn)生興奮、情緒不穩(wěn)、記憶力變差、說話含糊不清與步態(tài)不穩(wěn)之癥狀，亦有該院九十三年十月十六日臨床毒物科所做之“血液酒精濃度、呼氣酒精濃度及可能癥狀對照表”可參，均顯示呼氣與血液中之酒精濃度達一定程度時，會對人體產(chǎn)生影響，尤其是駕駛動力交通工具時格外重要之專注力、判斷力與操控力。準(zhǔn)此，駕駛?cè)酥頎顩r常受酒精相當(dāng)程度之影響，注意力及反應(yīng)能力降低，其駕駛能力受影響，不足以應(yīng)付駕駛交通工具之各種狀況，其駕駛行為將對其余用路人造成一般之危險性，于此而認為當(dāng)呼氣酒精濃度達每公升0.55毫克時，已不能安全駕駛，應(yīng)屬合乎科學(xué)證據(jù)，當(dāng)為可采。是以該標(biāo)準(zhǔn)認該當(dāng)刑法第185條之3之罪之構(gòu)成要件，應(yīng)未違反罪刑法定主義。

(四)本案件臺灣“最高法院”98臺非15判決要旨

“刑法第185條之3所規(guī)定之不能安全駕駛罪，系以‘服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者’為構(gòu)成要件。依其立法理由之說明，乃‘為維護交通安全，增設(shè)服用酒類或其他相類之物過量致意識模糊駕駛交通工具之處罰規(guī)定，以防止交通事故之發(fā)生’。故該罪以‘不能安全駕駛’為構(gòu)成要件之一，惟行為人是否因服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，而有‘不能安全駕駛’情形，應(yīng)依證據(jù)證明之。警察機關(guān)于取締酒后駕駛時，通常固以呼氣后酒精濃度數(shù)值之高低，作為判斷能否安全駕駛之參考，但該酒測數(shù)值之高低，僅是證明能否安全駕駛之證據(jù)方法之一，并非絕對且唯一之證據(jù)，更與該罪為抽象危險犯或具體危險犯，分屬不同之兩事。易言之，倘酒測數(shù)值低于參考值(每公升0.55毫克)，但依其他證據(jù)足以證明不能安全駕駛者，仍應(yīng)成立本罪，反之則否。審理事實之法院，自應(yīng)綜合全部卷證資料，以為判斷之依據(jù)，不能單憑酒測數(shù)值，作為唯一之認定標(biāo)準(zhǔn)。”

四、酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)的本質(zhì)

(一)本案件的相關(guān)實務(wù)見解

酒醉駕車罪究竟屬于抽象危險犯或具體危險犯，甚至屬于抽象具體危險犯，從本案件上述臺灣司法實務(wù)的立場可知，見解相當(dāng)分歧。

本案件的臺灣“高等法院”的判決認為“就刑法第185條之3規(guī)定構(gòu)成要件而言，法官必須就服用酒類等物后，是否已致不能安全駕駛動力交通工具而仍駕駛加以審酌，該條應(yīng)屬于具體危險犯，而非抽象危險犯”，而采具體危險犯說的立場。

為此，臺灣“最高法院檢察署”“檢察總長”所提非常上訴，卻認為“本條規(guī)定并未在構(gòu)成要件中設(shè)有‘致生公共危險’之構(gòu)成要件要素，故為抽象公共危險罪，而所謂抽象公共危險罪，即立法者在構(gòu)架此種犯罪之構(gòu)成要件時，即以構(gòu)成要件要素之彼此關(guān)聯(lián)，而預(yù)先認定該行為具有一般之抽象危險，而不以事實上業(yè)已發(fā)生危險，方具有可罰性。是本條既屬抽象公共危險罪，即非實害犯，亦非結(jié)果犯，而立法者在訂立此條文時，即認酒后駕駛動力交通工具，具有一般之危險性，該條之立法目的乃在預(yù)防酒后駕駛，對于其余用路人所造成之危害，因此，并不以行為人的確因酒后駕車而肇事造成危險或損害作為構(gòu)成要件”，而采抽象危險犯說的立場。

而臺灣“最高法院”對于“最高檢察總長”所提非常上訴，則認為“行為人是否因服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，而有‘不能安全駕駛’情形，應(yīng)依證據(jù)證明之。警察機關(guān)于取締酒后駕駛時，通常固以呼氣后酒精濃度數(shù)值之高低，作為判斷能否安全駕駛之參考，但該酒測數(shù)值之高低，僅是證明能否安全駕駛之證據(jù)方法之一，并非絕對且唯一之證據(jù)，更與該罪為抽象危險犯或具體危險犯，分屬不同之兩事”，而并未明確說明究竟本條規(guī)定是屬于“抽象危險犯”或?qū)儆凇熬唧w危險犯”，且經(jīng)本人查閱臺灣“最高法院”至最近為止的判決中，也尚未發(fā)現(xiàn)有明確說明立場的判決。

(二)學(xué)說見解

1.酒醉駕車罪屬于抽象危險犯或具體危險犯

目前臺灣刑法學(xué)界對于酒醉駕車罪的本質(zhì)，多數(shù)認為屬于抽象危險犯而非具體危險犯。

有認為“行為人因喝酒或服用毒品等，致不能安全駕駛的情況下而駕駛具有公共危險性的動力交通工具，即足以構(gòu)成本罪。由于駕駛行為本身，即足以成罪，而不以其駕駛行為果真發(fā)生車禍而對他人的生命或身體有死傷或?qū)λ说呢斘镉袚p害的具體危險為必要?！盵注]林山田，見前注〔2〕，頁311。同見解：許澤天：“酒駕、肇事與棄逃的刑法三部曲”，《月旦法學(xué)雜志》2011年第193期，頁21。

有認為“本罪只須服用藥品，酒類等，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，即有可能發(fā)生公共危險。故性質(zhì)上為舉動犯，且為抽象危險犯。在審判上，對其駕駛行為有否可能導(dǎo)致公共危險之發(fā)生，毋庸再作判斷?！盵注]甘添貴：“酒醉駕車與肇事逃逸”，《臺灣本土法學(xué)雜志》2002年第30期，頁2。

有認為“酗酒駕車罪是抽象危險犯，而非具體危險犯。如果酗酒駕車罪是具體危險犯，刑法第185之3條就會這么規(guī)定：‘服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，致生公共危險者...’可是請注意，條文上并無‘致生公共危險者’的用語?！绻锞岂{車罪是具體危險犯，就必須逐案判斷，判斷喝酒開車的人酒精容忍力是否夠強，呼氣中的酒精含量就可能不重要。交通警察攔截到喝酒駕車的人，必須做許多的測試，并錄影存證，例如：要求路邊停車、金雞獨立、筆直走路，以便推測此人能否安全駕駛。這樣，酒后開車是否達到不能安全駕駛的程度，就不會有普遍的標(biāo)準(zhǔn)。此外，這么做要耗掉許多警力與時間，路上的車陣將難以排解，路檢工作勢必癱瘓，……”。[注]林東茂：《刑法總覽》(六版)，一品2009年版，頁2-262。

2.抽象危險犯與具體危險犯的區(qū)別

所謂“危險犯”是指以發(fā)生法益侵害的危險為內(nèi)容的犯罪而言。通常又可分為“抽象危險犯”與“具體危險犯”。抽象危險犯是指以發(fā)生法益侵害的抽象危險為內(nèi)容的犯罪；例如臺灣“刑法”第173條、第174條第1項的放火罪等，條文并未規(guī)定“致生公共危險”的內(nèi)容。具體危險犯是指以發(fā)生法益侵害之具體危險為內(nèi)容之犯罪；此類犯罪，在臺灣刑法條文上通常會明示“致生……危險”的要件，例如第174條第2項、第175條第1、2項的放火罪，有規(guī)定“致生公共危險”的內(nèi)容，該“致生公共危險”即為具體危險，屬于該罪的構(gòu)成要件要素。

臺灣通說認為，此等抽象危險犯所具有的抽象危險，乃“擬制的危險”；換言之，立法機關(guān)于立法時，即以一有實行行為(如放火行為)，則承認有危險的發(fā)生(擬制的危險)，對此危險的發(fā)生是否存在，司法機關(guān)不須加以證明、舉證，即可認定此罪的成立。依此，現(xiàn)實上危險的發(fā)生與否，不影響該罪的成立，即該危險的發(fā)生非屬構(gòu)成要件要素。[注]林山田：《刑法通論(上)》，增訂十版，自刊2008年版，頁252、253；林東茂，見前注〔5〕，頁1-73、74；林鈺雄：《新刑法總則》，元照2011年版，頁101、102。另有稱，“抽象(具體)危險犯”者，即將抽象危險行為的可罰性與特定的具體危險要素相連結(jié)而成，是德國學(xué)者Schr?der教授所首創(chuàng)，依照他的看法，抽象具體危險犯是介于抽象危險犯與具體危險犯之間的混合類型；其特殊之處在于，立法者無法自己決定危險的要件，因而委諸法官判斷。[注]張麗卿：“酒醉駕車應(yīng)屬有罪”，《臺灣本土法學(xué)雜志》2000年第8期，頁79-80。

(三)檢討

1.有關(guān)酒醉駕車罪的本質(zhì)

酒醉駕車罪的保護法益乃在于“公共安全”，因此本罪是以公共安全的危險做為內(nèi)容的危險犯，惟其本質(zhì)究竟屬于抽象危險犯或具體危險犯，前述臺灣“高等法院”與“最高檢察署”之間存在歧異，而刑法學(xué)界則多數(shù)采抽象危險犯說立場。

本人認為，酒醉駕車罪的保護法益為公共安全，而因酒醉等不能安全駕駛機動車而駕駛時，在通常的情形下皆會對于不特定或多數(shù)人的生命、身體等產(chǎn)生立即的危險，因此將此等行為以抽象危險犯加以規(guī)定乃屬妥適的作法，此從臺灣刑法“不能安全駕駛罪”所規(guī)定內(nèi)容即可獲知，該條文僅規(guī)定“服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者”，而并未如臺灣“刑法”第185條“妨害公眾往來安全罪”規(guī)定所要求“損壞或擁塞陸路、水路、橋梁或其他公眾往來之設(shè)備或以他法‘致生往來之危險’者”的具體危險，故本罪的本質(zhì)乃為抽象危險犯，應(yīng)無疑義。

至于，有主張本罪乃為“抽象(具體)危險犯”的見解者。然而，此見解將通說所主張的具體危險犯的“具體危險”與抽象危險犯“抽象危險”混為一談，即“德國學(xué)者所講的抽象具體危險犯，……這是把兩個問題混在一起，一個是立法類型，構(gòu)成要件形式的區(qū)分跟現(xiàn)在一個證據(jù)上要怎么證明；……對厘清這個問題并沒有幫助”，[注]黃榮堅：“酒后駕車相關(guān)問題座談會”，《臺灣本土法學(xué)雜志》2000年第8期，頁96。“抽象具體危險這個概念只是暴露方法論上的困窘，無助于解決問題”而屬于無用的抽象具體危險犯。[注]許玉秀：“無用的抽象具體危險犯”，《臺灣本土法學(xué)雜志》2000年第8期，頁85-89。

2.抽象危險犯與具體危險犯的區(qū)別

本文雖然主張酒醉駕車罪為抽象危險犯的一種，惟在抽象危險犯的定義、意義上，卻與通說的見解有所不同。

本人以為，首先，刑法的功能在于保護法益，若法益未受侵害或未有受侵害之危險，刑法無介入的必要(謙抑性原則、最后的手段)。法益受侵害或受侵害之危險的存在，是犯罪的處罰根據(jù)，無法益的侵害或侵害的危險而得成立刑法上的犯罪，實難以認同。其次，無論具體危險犯或抽象危險犯，皆同屬于危險犯的性質(zhì)，并無本質(zhì)的不同，兩者之差異僅在于量的不同，易言之，具體危險(即對于法益的侵害發(fā)生現(xiàn)實的危險者、或發(fā)生法益侵害的危險性或可能性較高者)與抽象危險(即對于法益的侵害雖未發(fā)生現(xiàn)實的危險，卻有發(fā)生現(xiàn)實危險的可能性者、或發(fā)生法益侵害的危險性或可能性較低者)之不同而已。因此，若依通說見解，則具體危險犯須以“法益侵害之危險發(fā)生”為內(nèi)容，反之，抽象危險犯卻不以“法益侵害之危險發(fā)生”為內(nèi)容，有如不以法益侵害或危險為內(nèi)容的形式犯，而顯現(xiàn)出兩者有本質(zhì)之不同。再者，法條中雖僅規(guī)定為一定行為，例如第173條第1項的放火罪僅規(guī)定“放火……”，而未如第174條第2項、第175條等放火罪有規(guī)定“致生……危險”，卻得以相當(dāng)重的法定刑處罰該放火行為，其理由乃在于該行為惹起抽象危險之故，即至少須具有發(fā)生現(xiàn)實危險的可能性(具體危險的危險)始可?？傊?，法條并非等于構(gòu)成要件，構(gòu)成要件是根據(jù)條文的解釋始得以明確，因此，規(guī)定抽象危險犯的法條，已含有“抽象危險”的內(nèi)容，即該抽象危險屬于不成文構(gòu)成要件要素；總言之，所謂“具體危險”，系指一般人具體(實際)感受到危險之存在(即現(xiàn)實之危險)；而“抽象危險”，則指一般人抽象感覺有危險發(fā)生之可能(即發(fā)生現(xiàn)實危險之可能性、具體危險之危險)。[注]陳子平：《刑法總論》，元照2008年版，頁99、100。

依此，酒醉駕車罪既然以公共安全作為保護法益，其本質(zhì)上不僅屬于帶有公共安全危險內(nèi)涵的危險犯，而且屬于帶有發(fā)生公共安全現(xiàn)實危險之可能性(危險性)內(nèi)涵的抽象危險犯，換言之，若酒醉而駕駛機動車時，并非如通說見解認為立即得以符合“抽象危險(擬制的危險)”，而是必須確實因此而發(fā)生對于公共安全造成現(xiàn)實危險的可能性時，始符合抽象危險(實質(zhì)的危險)的要件，而有成立本罪的可能。例如，一個人開車到深山里，在大量飲酒后酒醉而導(dǎo)致不能安全駕駛卻依然在深山中駕駛時，即便符合不能安全駕駛的要件，也不會因此而成立酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)。然而，若依通說見解，酒醉而駕駛機動車時，立即符合有“擬制的抽象危險”，而得以成立酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)。

五、“不能安全駕駛”的性質(zhì)與認定標(biāo)準(zhǔn)

(一)本案件的相關(guān)實務(wù)見解

1.不能安全駕駛的性質(zhì)

本案件的臺灣“高等法院”的判決認為“就刑法第185條之3規(guī)定構(gòu)成要件而言，法官必須就服用酒類等物后，是否已致不能安全駕駛動力交通工具而仍駕駛加以審酌，該條應(yīng)屬于具體危險犯，而非抽象危險犯”。依此可知，臺灣“高院”似乎將“不能安全駕駛”做為本罪的“具體危險”要件，因此而認為本罪屬于具體危險犯。

臺灣“最高法院檢察總長”所提非常上訴，卻認為“查刑法第185條之3規(guī)定之‘不能安全駕駛’之要件，本即屬抽象構(gòu)成要件，必須加以具體化，否則無法使法律所預(yù)定之目的實現(xiàn)，而呼氣酒精濃度即為判斷行為人是否不能安全駕駛之具體化證據(jù)之一，參酌上開醫(yī)學(xué)文獻所示，當(dāng)呼氣酒精濃度達0.55mg/L(即每公升0.55毫克)時，其肇事率為十倍；……均顯示呼氣與血液中之酒精濃度達一定程度時，會對人體產(chǎn)生影響，尤其是駕駛動力交通工具時格外重要之專注力、判斷力與操控力。準(zhǔn)此，駕駛?cè)酥頎顩r常受酒精相當(dāng)程度之影響，注意力及反應(yīng)能力降低，其駕駛能力受影響，不足以應(yīng)付駕駛交通工具之各種狀況，其駕駛行為將對其余用路人造成一般之危險性，于此而認為當(dāng)呼氣酒精濃度達每公升0.55毫克時，已不能安全駕駛，應(yīng)屬合乎科學(xué)證據(jù)，當(dāng)為可采?！币来丝芍?，臺灣“最高法院檢察總長”所提非常上訴似乎認為“不能安全駕駛”為本罪的“抽象危險”，凡達于“酒精濃度呼氣達每公升0.55毫克或血液酒精濃度達1.1‰以上者，即認為已達不能安全駕駛”而具有“抽象危險”。

然而，臺灣“最高法院”則認為“行為人是否因服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，而有‘不能安全駕駛’情形，應(yīng)依證據(jù)證明之。警察機關(guān)于取締酒后駕駛時，通常固以呼氣后酒精濃度數(shù)值之高低，作為判斷能否安全駕駛之參考，但該酒測數(shù)值之高低，僅是證明能否安全駕駛之證據(jù)方法之一，并非絕對且唯一之證據(jù)，更與該罪為抽象危險犯或具體危險犯，分屬不同之兩事”。依此可知，臺灣“最高法院”將本罪的“不能安全駕駛”與本罪是否為抽象危險犯或具體危險犯，根本屬于不同層次的問題。

2.不能安全駕駛的認定標(biāo)準(zhǔn)

臺灣“最高法院檢察總長”所提非常上訴認為凡達于“駕駛?cè)酥頎顩r常受酒精相當(dāng)程度之影響，注意力及反應(yīng)能力降低，其駕駛能力受影響，不足以應(yīng)付駕駛交通工具之各種狀況，其駕駛行為將對其余用路人造成一般之危險性，于此而認為當(dāng)呼氣酒精濃度達每公升0.55毫克時，已不能安全駕駛，應(yīng)屬合乎科學(xué)證據(jù)，當(dāng)為可采。是以該標(biāo)準(zhǔn)認該當(dāng)刑法第185條之3之罪之構(gòu)成要件，應(yīng)未違反罪刑法定主義”，即認為“酒精濃度呼氣達每公升0.55毫克或血液酒精濃度達1.1‰以上者，即認為已達不能安全駕駛”。

此標(biāo)準(zhǔn)乃1999年臺灣“刑法”增訂第185條之3的“不能安全駕駛罪(危險駕駛罪)”與第185條之4的“肇事逃逸罪”后，臺灣“法務(wù)部”鑒于警察機關(guān)、檢察署等于執(zhí)行時，可能出現(xiàn)不同的判斷立場，而于1999年5月間召開“研商訂定刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛交通動力工具之認定標(biāo)準(zhǔn)”的會議，決定參考德國、美國認定標(biāo)準(zhǔn)，對于酒精濃度呼氣達每公升0.55毫克或血液酒精濃度達1.1‰以上者，即認為已達不能安全駕駛之標(biāo)準(zhǔn)，其數(shù)值在其以下者，如能輔以其他客觀事實作為不能安全駕駛之判斷時，亦應(yīng)依法移送處以刑罰。[注]參照臺灣“法務(wù)部”民國88年5月18日法88檢字第1669號函。

茲以簡圖表示之：[注]張麗卿，見前注〔7〕，頁82。

駕駛能力認定標(biāo)準(zhǔn)適用法條絕對不能安全駕駛(刑罰)酒精濃度呼氣已達0.55MG/L (相當(dāng)于血液中酒精含量0.11%以上)刑法第185條之3相對不能安全駕駛(刑罰)酒精濃度呼氣在0.25MG/L到0.55MG/L之間(相當(dāng)于血液中酒精含量在0.05%到0.11%),并加上其他客觀事實刑法第185條之3正常判斷能力受損無法安全駕駛(行政罰)酒精濃度呼氣已達0.25MG/L (相當(dāng)于血液中酒精含量在0.05%以上)道路交通管理處罰條例第35條及道路交通安全規(guī)則第114條

然而，本案件的臺灣“高等法院”判決則認為“近來刑法學(xué)理系采刑止一身及刑罰個別化原則，犯罪是否成立，或者刑罰應(yīng)否免除，應(yīng)就行為人個別情況以觀，不可比附援引。因此駕駛?cè)孙嬘镁祁愂欠褚堰_不能安全駕駛動力交通工具之程度，應(yīng)就各個駕駛者之各別情況來作判斷。該條文并未就‘不能安全駕駛動力交通工具’之標(biāo)準(zhǔn)，并未立法授權(quán)主管機關(guān)或其他機關(guān)訂定之，是所謂‘不能安全駕駛動力交通工具’，自應(yīng)由法院于審判時以行為人查獲駕駛動力交通工具當(dāng)時之主觀意識狀態(tài)及客觀駕駛情形具體認定之?！?/p>

本案件的臺灣“最高法院”判決也認為“該罪以‘不能安全駕駛’為構(gòu)成要件之一，惟行為人是否因服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，而有‘不能安全駕駛’情形，應(yīng)依證據(jù)證明之。警察機關(guān)于取締酒后駕駛時，通常固以呼氣后酒精濃度數(shù)值之高低，作為判斷能否安全駕駛之參考，但該酒測數(shù)值之高低，僅是證明能否安全駕駛之證據(jù)方法之一，并非絕對且唯一之證據(jù)，……。易言之，倘酒測數(shù)值低于參考值(每公升0.55毫克)，但依其他證據(jù)足以證明不能安全駕駛者，仍應(yīng)成立本罪，反之則否。審理事實之法院，自應(yīng)綜合全部卷證資料，以為判斷之依據(jù)，不能單憑酒測數(shù)值，作為唯一之認定標(biāo)準(zhǔn)?！?/p>

依上述“高等法院”及“最高法院”判決見解可知，本案件的兩院判決皆認為臺灣“法務(wù)部”所做有關(guān)“不能安全駕駛”的認定標(biāo)準(zhǔn)(即酒精濃度呼氣達每公升0.55毫克或血液酒精濃度達1.1‰以上者，即認為已達不能安全駕駛之標(biāo)準(zhǔn))，并不能做為判斷酒醉駕駛(不能安全駕駛)罪所規(guī)定“不能安全駕駛”的唯一判斷依據(jù)；并不認為“不能安全駕駛動力交通工具”的標(biāo)準(zhǔn)為“空白刑法(空白構(gòu)成要件)”，而認為其標(biāo)準(zhǔn)依然應(yīng)由法院就具體情況加以認定。

(二)學(xué)說見解

所謂“不能安全駕駛”狀態(tài)，[注]本文認為所謂“不能安全駕駛”與日本刑法第208條之2規(guī)定為“正常な運転が困難な狀態(tài)”(正常駕駛的困難狀態(tài))應(yīng)該可以做相同的理解。是指因服用酒類等物后而在因應(yīng)道路及交通狀況時處于駕駛操作上的身心困難的狀態(tài)而言，例如，因服用酒類等導(dǎo)致對于前方的注視發(fā)生困難、在操作方向盤、油門等的左右、發(fā)動煞車時無法充分依自己的意思進行等，現(xiàn)實上在駕駛的操作上處于身心困難的無狀態(tài)；[注]在解釋上，學(xué)說稱“‘アルコールの影響により正常な運転が困難な狀態(tài)’とは，道路及び交通の狀況等に応じた運転操作を行うことが困難な心身の狀態(tài)をいう”。野々上尚、中村芳生《大コンメンタール刑法》(第二版) (第10卷)，大塚仁、河上和雄、佐藤文哉等編，2006年版，青林書院，頁506。另外，有認為“是指行為人的生理反應(yīng)能力已受到影響而達到欠缺正常駕駛行為所需的注意及反應(yīng)能力的程度”。[注]盧映潔，見前注〔2〕，頁220。然而，有關(guān)“不能安全駕駛”的性質(zhì)與認定標(biāo)準(zhǔn)，不僅臺灣司法實務(wù)見解分歧，如前所述，學(xué)說見解之主張也各有不同。

1.不能安全駕駛的性質(zhì)

對于“不能安全駕駛”的性質(zhì)，在臺灣學(xué)說上，有認為是抽象危險構(gòu)成要件者，有認為系屬于客觀構(gòu)成要件要素的行為情況者，也有認為是客觀處罰條件者。

(1)屬抽象危險構(gòu)成要件者。此見解認為，不能安全駕駛罪屬于抽象危險犯，而“不能安全駕駛”則屬于是抽象危險構(gòu)成要件，即凡符合“法務(wù)部”認定的酒精濃度呼氣達每公升0.55毫克或血液濃度達0.11%以上的標(biāo)準(zhǔn)，就是“絕對的無駕駛能力”，而符合“不能安全駕駛”的要件，并無反證推翻的機會，此乃由于“不能安全駕駛”的危險狀態(tài)既然是由立法所認定，就不是屬于個案判斷問題。

其理由在于“如果將酗酒駕車罪是具體危險犯，就必須逐案判斷，判斷喝酒開車的人酒精容忍力是否夠強，呼氣中的酒精含量就可能不重要。交通警察攔截到喝酒駕車的人，必須做許多的測試，并錄影存證，例如：要求路邊停車、金雞獨立、筆直走路，以便推測此人能否安全駕駛。這樣，酒后開車是否達到不能安全駕駛的程度，就不會有普遍的標(biāo)準(zhǔn)。此外，這么做要耗掉許多警力與時間，路上的車陣將難以排解，路檢工作勢必癱瘓，路上的車陣將難以排解；路檢本來是為了交通安全，卻反而成了交通瓶頸，甚至是危險”。[注]林東茂，見前注〔5〕，頁2-262、263；張麗卿，見前注〔7〕，頁81-83。

(2)屬抽象具體危險構(gòu)成要件者。也有認為“上開認定標(biāo)準(zhǔn)將酒后駕車界定為抽象危險類型，基本上固無不妥，但以抽象危險構(gòu)成要件完成一般預(yù)防功能，固有其實用性，并規(guī)避了刑事程序法上的舉證責(zé)任，然而過度依賴抽象危險犯構(gòu)成要件運用，并不符合憲法保障基本人權(quán)要求。臺灣目前吐氣酒精含量測試儀器品質(zhì)、人員之訓(xùn)練，以及程序法規(guī)定，尚未臻成熟，過度依賴不成熟儀器與人員檢測所完成的絕對不能安全駕駛值，借以創(chuàng)造抽象危險犯構(gòu)成要件，本身即屬危險。因此借抽象具體危險犯理論適當(dāng)控制上開可能產(chǎn)生之弊端，本文仍認有其必要。因此所謂不能安全駕駛，系指行為人身體酒精含量吐氣達每公升0.25公克以上，且有其他具體事證足以佐證其不能安全駕駛之謂。依此，行為人縱其吐氣酒精含量每公升已超過0.55以上者，亦應(yīng)為相同解釋。而執(zhí)法人員應(yīng)將上開不能安全駕駛之具體事證，予以登載，以供法院佐證。又是否已達0.25，亦不以經(jīng)科學(xué)儀器鑒定為必要，得由其他客觀事證證明之(如飲酒數(shù)量，外觀上酒醉程度等)”。[注]魏大亮：“臺灣‘高等法院’八十八年度上易字第四八五六號判決補充理由——刑法第185條之3酒后駕車不能安全駕駛之刑事責(zé)任”，《臺灣本土法學(xué)雜志》2000年第8期，頁74。

(3)屬構(gòu)成要件的行為狀況者。此見解認為，本罪所規(guī)定的“不能安全駕駛”，乃屬于本罪的客觀構(gòu)成要件要素的行為情況，而非在于說明其性質(zhì)是屬于具體危險犯或抽象危險犯的問題，即“本罪所規(guī)定的‘不能安全駕駛’乃屬于本罪的客觀構(gòu)成要件要素的行為狀況，而非在于說明本罪的性質(zhì)是屬于‘具體危險犯’或‘抽象危險犯’的問題；換句話說，本罪乃公共危險罪，因此究竟屬于‘具體危險犯’或‘抽象危險犯’，其核心在于是否以‘具體的公共危險(公共安全的具體、現(xiàn)實危險)’或以‘抽象的公共危險(公共安全的抽象危險)’為必要，以前者為必要者屬于‘具體危險犯’，以后者為必要者屬于‘抽象危險犯’，‘不能安全駕駛’并不等于‘具體或抽象的公共危險’”。[注]陳子平：“危險駕駛動力交通工具罪與肇事逃逸罪”，《月旦法學(xué)教室》2009年第76期，頁28?；蛘J為將“不能安全駕駛”視為客觀處罰條件的說法應(yīng)不正確，“蓋因客觀處罰條件的內(nèi)容并不牽涉行為的不法內(nèi)涵，也就是客觀處罰條件并非法律的非難所在，僅是刑事政策的考量事項，所以若將客觀處罰條件從條文中除去，也不影響犯罪的不法內(nèi)涵與法益侵害。但本罪行為人的‘不能安全駕駛’狀態(tài)，卻是本罪最重要的非難所在，殊難想像若此要件從條文中除去，光是駕駛動力交通工具的行為有何不法可言”。[注]盧映潔，見前注〔2〕，頁221。

然而，采此見解者，對于如何認定(認定標(biāo)準(zhǔn))又存有分歧的立場，如后所述。

(4)屬客觀處罰條件者。有認為“本罪所謂‘不能安全駕駛’，其性質(zhì)究屬如何？實有深究之必要。倘將‘不能安全駕駛’認系本罪之行為情狀時，則性質(zhì)上即屬本罪之客觀構(gòu)成要件要素，行為人對此行為情狀，理應(yīng)有所認識，始能成立本罪。行為人如不知其不能安全駕駛，或自恃其酒力，無不能安全駕駛之虞而駕駛，自應(yīng)阻卻本罪之故意，而不構(gòu)成犯罪。惟倘作如此解釋，不僅服用酒類、安非他命或其他興奮劑者，大皆不知其已不能安全駕駛；縱有所知，亦必諉為不知，而否認具有本罪之故意。若然，則本罪之規(guī)定，勢將成為具文。 因此，本罪所謂不能安全駕駛，在性質(zhì)上，應(yīng)認其為客觀之處罰條件。行為人只須服用藥品、酒類等，而駕駛動力交通工具者，即足成立本罪；惟須達于不能安全駕駛之程度時，始得予以處罰”。[注]甘添貴：《刑法各論(下)》，三民2010年版，頁65。

2.不能安全駕駛的認定標(biāo)準(zhǔn)

有關(guān)“不能安全駕駛”的認定標(biāo)準(zhǔn)，有下列不同見解：

(1)采“法務(wù)部”的認定標(biāo)準(zhǔn)(通盤考量)者。通常將“不能安全駕駛”視為“抽象危險”的見解者，皆采法務(wù)部所認定的標(biāo)準(zhǔn)，也就是凡達于“酒精濃度呼氣達每公升0.55毫克或血液酒精濃度達1.1‰以上者”即符合“不能安全駕駛”的條件，而可構(gòu)成酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)。即，“臺灣實務(wù)對于‘不能安全駕駛’的解釋，是依照許多先進國家的刑法實務(wù)經(jīng)驗，如德國、日本、挪威、瑞典等國。吐氣中每公升的酒精含量達0.55毫克，也就是血液中每公升的酒精含量達1.1毫克，即被視為不能安全駕駛。這是德國刑法實務(wù)依照醫(yī)學(xué)鑒定報告，所作成的判斷標(biāo)準(zhǔn)。寒帶地區(qū)的德國人，酒精容忍度遠超亞熱帶的臺灣人，我們拿德國人的標(biāo)準(zhǔn)作為判斷基礎(chǔ)，一點都不苛刻”。[注]林東茂，見前注〔5〕，頁2-262；張麗卿，見前注〔7〕，頁81-83。

另有主張“不能安全駕駛”乃與是否為抽象危險犯無關(guān)之見解者，也贊成將“不能安全駕駛”區(qū)分為“絕對不能安全駕駛”與“相對不能安全駕駛”，而認為“此處所稱的‘絕對’，是指單憑血液中的酒精濃度值，就已證明行為人系屬不能安全駕駛，而無須其他證據(jù)?！貏e強調(diào)的，前述所稱的絕對不能安全駕駛的標(biāo)準(zhǔn)，乃系自然科學(xué)上已經(jīng)確認的事項，而認為任何汽機車駕駛?cè)?包括具體個案的行為人)在各種可想像的交通狀況下，當(dāng)血液中酒精濃度逾越該數(shù)值(1‰，加上可能的測量誤差值0.1‰)時，其反應(yīng)能力減弱(反應(yīng)時間的拉長、觀察能力減弱)、情緒受到影響(失去理智、樂于冒險、高估自我能力), 致不具備必要的足夠安全駕駛條件，以應(yīng)付突發(fā)的交通狀況。是以“法務(wù)部”援用作為判斷不能安全駕駛的證明基準(zhǔn)，自有其正當(dāng)性”。[注]許澤天，見前注〔3〕，頁23、24。

(2)采具體個別判斷者。通常不主張“不能安全駕駛”屬于“抽象危險”的見解，多認為有關(guān)“不能安全駕駛”應(yīng)個別具體判斷始為妥適，即如“放棄所謂‘抽象危險犯的證明方式只能如何’這樣的想法，則如果有反證可以推翻特定酒精濃度的證明，即使具備特定酒精濃度，也不一定要被認定為‘不能安全駕駛’。我們無法排除有人可能體質(zhì)特異，必須喝酒才能意識清醒、身手矯健，甚至喝越多，駕車技術(shù)越好，控制危險的能力越好，如果真有這樣的特例，卻不能反證推翻，是不能使人民信服的，法律規(guī)范追求的都是實質(zhì)正義而不該是形式正義，能符合實質(zhì)正義的‘形式’才能穩(wěn)定存在”，[注]許玉秀，見前注〔9〕，頁86。同見解：黃榮堅，見前注〔8〕，頁96-98；陳子平，見前注〔18〕，頁28。或謂“其實上揭文獻說法或?qū)崉?wù)作法，雖不能說完全錯誤，但其系以血液中，酒精濃度此一證據(jù)直接當(dāng)作要件，會有所誤道。換言之，由于每個人體質(zhì)對于酒精的反應(yīng)各有不同，有人僅飲半杯啤酒，卻已語無倫次或無法站立，其體內(nèi)酒精濃度雖然極低，但應(yīng)仍可符合‘不能安全駕駛’的要件；反之，有的人確實千杯不醉，即使測出血液濃度超過所謂標(biāo)準(zhǔn)，但未必達到欠缺正常駕駛行為所需的注意及反應(yīng)能力的程度。因此，駕駛?cè)搜褐泻幸欢ǖ木凭珴舛戎皇且环N證據(jù)方法，但不能作為唯一的證據(jù)，而不去尋求其他證據(jù)以證明‘不能安全駕駛’之待證事實”。[注]盧映潔，見前注〔2〕，頁220、221。

(三)檢討

1.有關(guān)不能安全駕駛的性質(zhì)

如前所述，將“不能安全駕駛”作為“抽象危險”、“具體危險”問題加以處理，乃屬錯誤的思考，即不能安全駕駛屬于構(gòu)成要件的行為狀況，而非本罪性質(zhì)的抽象危險犯或具體危險犯的問題；且，以為了舉證方便，以及達到一般預(yù)防效果，而以抽象危險犯構(gòu)成要件方式解讀本罪的思考，也有疑問，因為在立法政策上都不能以簡化舉證法則作為立法理由，加之任何犯罪型態(tài)都能達到一般預(yù)防的功能，而非僅抽象危險犯有強調(diào)一般預(yù)防的理由。

另外，雖說將“不能安全駕駛”做為“構(gòu)成要件的行為狀況”加以處理，可能發(fā)生“惟倘作如此解釋，不僅服用酒類、安非他命或其他興奮劑者，大皆不知其已不能安全駕駛；縱有所知，亦必諉為不知，而否認具有本罪之故意。若然，則本罪之規(guī)定，勢將成為具文”[注]甘添貴，見前注〔20〕，頁65。的疑義，然而是否有主觀的故意，乃屬事實證明的范疇，而非屬于犯罪成立與否的問題；且一般情況，行為人飲酒后對于“不能安全駕駛”的事實，也都會有所認識，至少有未必故意的存在，如后所述；再者，本罪的核心即在于“不能安全駕駛”，若將本罪的核心內(nèi)容視為與犯罪成立無關(guān)的客觀處罰條件，也值得商榷；故將“不能安全駕駛”做為“客觀處罰條件”的問題加以處理，應(yīng)非妥適。

2.有關(guān)不能安全駕駛的認定標(biāo)準(zhǔn)

在不能安全駕駛的認定標(biāo)準(zhǔn)的問題上，可說是臺灣司法實務(wù)內(nèi)部與學(xué)界內(nèi)部最為對立且影響酒醉駕車罪成立與否的核心議題。

采“法務(wù)部”所認定的標(biāo)準(zhǔn)，也就是凡達于“酒精濃度呼氣達每公升0.55毫克或血液酒精濃度達1.1‰以上者”即符合“不能安全駕駛”的條件，而可構(gòu)成酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)的主張理由不外乎在于，認為該認定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)有多國刑法實務(wù)經(jīng)驗或?qū)儆谧匀豢茖W(xué)上已經(jīng)確認的事項，而從一般預(yù)防的考量、交通安全的考量上有其必要性。

然而，從各國對于酒醉而不能安全駕駛的認定標(biāo)準(zhǔn)各有差異(如下表)，即可獲知，所謂已有多國實務(wù)經(jīng)驗或自然科學(xué)上已經(jīng)確認的論調(diào)存在疑問；且，以本案件行為人的情況可知，即便已經(jīng)達于“法務(wù)部”所采的認定標(biāo)準(zhǔn)，在具體上卻非處于“不能安全駕駛”的狀態(tài)，因此可以了解，每個人的酒精承受程度并非相同，即“由于每個人體質(zhì)對于酒精的反應(yīng)各有不同，有人僅飲半杯啤酒，卻已語無倫次或無法站立，其體內(nèi)酒精濃度雖然極低，但應(yīng)仍可符合‘不能安全駕駛’的要件；反之，有的人確實千杯不醉，即使測出血液濃度超過所謂標(biāo)準(zhǔn)，但未必達險到欠缺正常駕駛行為所需的注意及反應(yīng)能力的程度”。[注]盧映潔，見前注〔2〕，頁221。

因此，駕駛?cè)司凭粑鼭舛然蜓壕凭珴舛冗_于“法務(wù)部”所認定的標(biāo)準(zhǔn)，只能說是作為法院判斷的參考材料而已，并不能做為證明“不能安全駕駛”的唯一證據(jù)，換言之，“如果有反證可以推翻特定酒精濃度的證明，即使具備特定酒精濃度，也不一定要被認定為‘不能安全駕駛’。我們無法排除有人可能體質(zhì)特異，必須喝酒才能意識清醒、身手矯健，甚至喝越多，駕車技術(shù)越好，控制危險的能力越好，如果真有這樣的特例，卻不能反證推翻，是不能使人民信服的，法律規(guī)范追求的都是實質(zhì)正義而不該是形式正義，能符合實質(zhì)正義的‘形式’才能穩(wěn)定存在”，[注]許玉秀，見前注〔9〕，頁86。而不致于削弱刑法的人權(quán)保障功能。

★各國血液中酒精濃度與呼氣酒精濃度的法定標(biāo)準(zhǔn)值[注]何國榮、黃益三、王銘亨：《人體血液中酒精濃度與呼氣酒精濃度在實例上的探討》，89年(2000年)道路交通安全與執(zhí)法研討會，頁275。此參考值出處：Jones AW,Logan BK: DUI defense; In Karch SNB(Ed): Drug Abuse Handbook; CRC Press:Boca Raton, FL; pp.1006-1045; 1998.應(yīng)注意各國單位不盡相同。

國 名血液中酒精濃度呼氣酒精濃度 丹 麥0.50mg/g0.25mg/L 挪 威0.50mg/g0.25mg/L 瑞 典0.20mg/g0.1mg/L 芬 蘭0.50mg/g0.25mg/L 冰 島0.50mg/g0.25mg/L 德 國0.50mg/g0.25mg/L 法 國0.50g/L0.25mg/L 比利時0.50mg/mL 0.25mg/L 荷 蘭0.50mg/mL 220ug/L 英 國80mg/dL35ug/dL 西班牙0.80g/L0.80g/L* 意大利0.80g/L0.80g/L* 葡萄牙0.80g/L0.80g/L* 波 蘭0.20mg/mL0.20mg/Ml* 美 國0.08 或 0.10g/dL0.08 或 0.10g/210L 加拿大80mg/dL80mg/dL* 日 本0.50mg/mL 0.25mg/L

六、 酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)的故意

(一)學(xué)說見解

關(guān)于酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)的故意，臺灣司法實務(wù)的判決中，多數(shù)并未有所著墨，而似乎令人有過于忽視的感覺。至于學(xué)說見解，則出現(xiàn)如下所述的各種不同的說明。

① 有學(xué)者認為，“行為人對其服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物的事實有所認識，并且進而決意駕駛的主觀心態(tài)，即具本罪的構(gòu)成要件故意，包括直接故意與間接故意。至于行為人對其服用的毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物的劑量，是否已達足以使自己陷于不能安全駕駛的狀態(tài)，則無認識的必要”。[注]林山田，見前注〔2〕，頁313。

此見解雖然明確認為本罪構(gòu)成要件故意的成立，行為人并不以服用酒類等后“是否已達足以使自己陷于不能安全駕駛的狀態(tài)”有所認識為必要，但是是否會對于自己的駕車行為產(chǎn)生某種程度的影響，也不須要有所認識。另外，對于本罪的公共安全的抽象危險是否也無認識的必要？從本見解的說明中，無法獲知。

② 有學(xué)者認為，“此項故意，固不限于直接故意，即未必故意，亦包括在內(nèi)。行為人只須認識其行為之存在，即得成立故意，至其有否可能發(fā)生危險，則出于法律之?dāng)M制，行為人主觀上并無認識之必要。因此，本罪故意之內(nèi)容，除須認識其為毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，而服用之意思外，尚須有意駕駛動力交通工具，始能成罪”。[注]甘添貴，見前注〔20〕，頁64、65。

此見解明確說明在本罪故意的成立上，由于是否可能發(fā)生危險屬于法律的擬制(即抽象危險的擬制)，因此無須認識，凡是對于有服用酒類等物的認識外，只須有駕駛機動車的意思為已足；另外，由于此學(xué)者是將“不能安全駕駛”視為客觀處罰條件，因此對于此部分，也認為行為人無認識的必要。

③ 有學(xué)者認為，“本罪的不法行為只有不能安全狀態(tài)下的駕駛行為，自非所謂的雙行為犯，行為人有無故意，應(yīng)只從駕駛行為當(dāng)時來判斷。因此，只要駕駛時認識到其在先前酒精影響下可能會陷入不能安全駕駛狀態(tài)，且容認在駕駛時發(fā)生此一狀態(tài)，即具有本罪的故意”。[注]許澤天，見前注〔3〕，頁27；唯須注意者，許澤天教授雖認本罪文義上是雙行為犯，本罪意旨為了禁止不能安全駕駛而駕駛，固非雙行為犯。與林山田教授認為本罪是雙行為犯不同。但其皆認為應(yīng)修法為：“因飲用酒類或因服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛道路動力交通工具而駕駛者……”。同見解：彭美英：“刑法第185條之3不能安全駕駛罪之再檢討”，《月旦法學(xué)雜志》2007年第144期，頁8-9。

此見解認為本罪的故意是否成立應(yīng)以駕車行為當(dāng)時為準(zhǔn)，而主張本罪故意的成立，以駕駛時對于先前服用酒類等影響下可能會陷于不能安全駕駛狀態(tài)有所認識，且在駕駛時對于該狀態(tài)加以容認，即可。

④ 有學(xué)者認為，“本罪之故意系行為人主觀上對自己服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物而處于不能安全駕駛的狀態(tài)有所認識，并進而決意從事駕駛行為的心態(tài)，包括直接故意與未必故意。由于客觀要件上已經(jīng)將造成不能安全駕駛的原因列為要素，故行為人主觀上對于自己先前所服用者是具有影響生理反應(yīng)能力作用之物質(zhì)要有所認識，所以若行為人不知所服用的感冒藥會有嗜睡的作用，則行為人欠缺本罪之故意”。[注]盧映潔，見前注〔2〕，頁222。

此見解明確認為，本罪故意的成立，是以行為人對于因服用酒類等而陷于不能安全駕駛狀態(tài)有所認識為必要，且進而有從事駕駛行為決意的心態(tài)，始可。

⑤ 有認為，“駕駛?cè)丝赡懿恢雷约汉魵庵械木凭砍^標(biāo)準(zhǔn)值，屬于過失酗酒駕車，不成立犯罪。例如：漱口水的酒精含量很高，據(jù)說是啤酒的四倍有余，假設(shè)駕駛?cè)碎_車前使用大量的漱口水，呼氣中的酒精含量就可能超過標(biāo)準(zhǔn)，但由于是過失，刑法不干涉。飽足姜母鴨之后，血液里也可能含有濃厚的酒精，如果開車遇上路檢，也許通不過酒測。駕駛?cè)撕芸赡懿恢雷约菏蔷坪篑{車，應(yīng)該是過失，理論上不能處罰”。[注]林東茂，見前注〔5〕，頁2-264。

從此見解上述說明的字里行間，或可了解，此見解似認為本罪故意的成立，尚須行為人對于自己身體中的酒精濃度已經(jīng)超過標(biāo)準(zhǔn)值(即酒精濃度呼氣達每公升0.55毫克或血液酒精濃度達1.1‰以上者)有所認識始可，若行為人對此部分欠缺認識，則只成立過失而已。

從上述學(xué)說見解的說明可以了解，對于酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)的故意之解讀皆不盡相同。

(二)檢討

酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)的客觀構(gòu)成要件(要素)，除了“駕車者(行為人、行為主體)”、“動力交通工具(機動車、行為客體)、“服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物而駕駛動力交通工具(實行行為)”等沒有爭議外，對于“不能安全駕駛”是否也屬于本罪的客觀構(gòu)成要件(要素)，以及本罪的“抽象危險”是否也屬于客觀構(gòu)成要件(要素)或是“擬制的危險”而不屬于構(gòu)成要件要素，有不同理解，已如前述。

依此，酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)的主觀構(gòu)成要件故意的成立，除了須對前述的行為主體、行為客體、實行行為等有所認識外，對于“不能安全駕駛”的狀態(tài)以即“抽象危險”是否也須有所認識？關(guān)于此部分，從上述各學(xué)者的說明中可以獲知，并未有一致的理解，甚至各個見解都有某種程度理解上的落差，而不盡相同。

首先，有關(guān)酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)故意的成立，是否對于“抽象危險”也須有所認識始可？

如前所述，對于酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)的本質(zhì)，多數(shù)見解皆認為屬于抽象危險犯，惟通說見解認為抽象危險犯的“抽象危險”乃“擬制的危險”，非屬客觀構(gòu)成要件要素，因此行為人對于“抽象危險”有無認識，不影響故意的成立。上述學(xué)者見解①②③④⑤，都是采此立場。

然而，如前所述，本人認為抽象危險犯的“抽象危險”并非“擬制的危險”，而是“具體危險的可能性”即“具體危險的危險”，因此酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)的行為人也須對于酒醉駕車有發(fā)生對不特定或多數(shù)人的生命、身體產(chǎn)生危險的可能性有所認識，該故意始可成立，如同在深山酒醉駕車，雖然行為人已經(jīng)符合“服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛”，但是由于在深山里酒醉駕車根本毫無公共安全的危險(包括具體危險與抽象危險)，而行為人對于有發(fā)生對不特定或多數(shù)人的生命、身體產(chǎn)生危險的可能性也毫無認識的可能，因此不會成立酒醉駕車罪。

其次，有關(guān)酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)故意的成立，是否對于“不能安全駕駛”的狀態(tài)也須有所認識始可？若肯定，則須有如何程度的認識？

如上述學(xué)者見解的說明，可以了解，除了主張“不能安全駕駛”屬于“客觀處罰條件”，因此行為人對于“不能安全駕駛”不須認識，故意也可成立的上述②見解之外，多數(shù)見解對于“不能安全駕駛”是否須認識，須有何種程度認識，并沒有比較詳細明確的說明。

如前所述，本人認為酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)的“不能安全駕駛”并非客觀處罰條件，而是本罪客觀構(gòu)成要件要素的“行為狀況、行為狀態(tài)”，因此既然屬于客觀構(gòu)成要件要素的事實，則行為人當(dāng)然要有所認識，故意始得以成立。

然而，對于“不能安全駕駛”的狀態(tài)究竟應(yīng)有何種程度的認識，本罪的故意始可成立？上述④學(xué)者見解則主張對于“處于不能安全駕駛的狀態(tài)有所認識”始可，甚至上述⑤學(xué)者見解更認為須對于“不能安全駕駛”的認定標(biāo)準(zhǔn)有所認識，否則只得成立過失。

本人以為，“不能安全駕駛”的狀態(tài)雖然屬于客觀構(gòu)成要件要素的“行為狀況、行為狀態(tài)”，但是此狀況、狀態(tài)乃帶有規(guī)范性的內(nèi)涵，而屬于規(guī)范性的構(gòu)成要件要素。以臺灣刑法第235條“販賣陳列猥褻物品等罪”的“猥褻物品”為例，該猥褻物品屬于規(guī)范性的構(gòu)成要件要素，是否該當(dāng)此要素，尚須經(jīng)該當(dāng)社會文化價值尺度加以判斷，而行為人的構(gòu)成要件故意的成立，也須對于此猥褻物品有所認識始可，惟行為人須有何種程度的認識？物體(書籍本身)的認識？或是意涵(屬于猥褻書籍)的認識？或甚至法所禁止的猥褻書籍的認識？學(xué)說見解皆認為至少須對于是猥褻書籍(物品)要有所認識，構(gòu)成要件故意始得成立，至于是否違法所禁止的猥褻書籍，則屬于有責(zé)性(責(zé)任)階段的違法性意識(意識可能性)的問題。

依此，本人以為，酒醉駕車的行為人對于已經(jīng)達于法所禁止的“不能安全駕駛”的狀態(tài)，是否有所認識，乃屬于有責(zé)性(責(zé)任)階段的違法性意識(意識可能性)的問題，而并非構(gòu)成要件故意的問題；且，即便肯定臺灣“法務(wù)部”所認定的標(biāo)準(zhǔn)“酒精濃度呼氣達每公升0.55毫克或血液酒精濃度達1.1‰以上者”即屬于“不能安全駕駛”，而酒醉駕車的行為人也根本不可能認識到自己體內(nèi)的酒精濃度是多少，又何來是否有認識，因此⑤學(xué)說見解并非妥適；再者，是否達于“不能安全駕駛”狀態(tài)的評價，非屬于構(gòu)成要件故意的認識內(nèi)容，乃屬于有責(zé)性(責(zé)任)階段的違法性意識(意識可能性)的問題，因此行為人有無也認識不影響故意的成立，而上述④學(xué)說見解雖然說明“處于不能安全駕駛的狀態(tài)有所認識”為必要，但是對于所須認識的程度、意涵為何，未有較詳細的說明。

本人以為，所謂“不能安全駕駛”狀態(tài)，是指因服用酒類等物后而在因應(yīng)道路及交通狀況時處于駕駛操作上的身心困難的狀態(tài)而言，例如，因服用酒類等導(dǎo)致對于前方的注視發(fā)生困難、在操作方向盤、油門等的左右、發(fā)動煞車時無法充分依自己的意思進行等，現(xiàn)實上在駕駛的操作上處于身心困難的無狀態(tài)；[注]曾根威彥：《刑法各論》(第四版)，弘文堂2008年版，頁26、27；山口厚：《刑法各論補訂版》，有斐閣平成18年版，頁54、55。而酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)故意的成立，也必須行為人對于“不能安全駕駛”狀態(tài)有所認識始可，然而不是對于“不能安全駕駛”狀態(tài)的評價須有認識，而是對于成為“不能安全駕駛的基礎(chǔ)事實”須有認識，[注]曾根威彥，同上注，頁26；山口厚，同上注，頁54、55。也有反對見解認為，酒醉駕車罪的故意“以犯行當(dāng)時，對于自己的體內(nèi)保持著酒精的狀態(tài)而駕駛車輛有所認識為已足”(峰ひろみ：“危険運転致死傷罪(アルコール影響型)における故意についての一考察”，《法學(xué)會雜志》50卷1號，2009版，頁133)。而所謂的“基礎(chǔ)事實”即在經(jīng)驗法則上于乘車時腳步會搖晃、駕車時無法充分依自己的意思操作、在駕駛時意識朦朧不清、其他人對自己因服用酒類等開車有危險加以勸告等事實，[注]野々上尚、中村芳生，見前注〔14〕，頁506-508。因此即便駕車的行為人誤認為“能安全駕駛”，也不能排除故意的成立。[注]佐久間修：“危険運転致死傷罪と故意·過失”，《刑事法ジャーナル》第26號，2010年版，頁5、6。此外，行為人對于處于不能安全駕駛狀態(tài)的事實有所認識而依然駕車，無論是直接故意或未必故意(間接故意)[注]臺灣刑法第13條第2項：“行為人對于構(gòu)成犯罪之事實，預(yù)見其發(fā)生，而其發(fā)生并不違背其本意者，以故意論?！苯钥沙闪?。

七、 與原因自由行為的關(guān)連

(一)學(xué)說見解

酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)是否有原因自由行為法理的適用問題，臺灣刑法學(xué)界存有不同的看法。

有認為“至于開車時已經(jīng)爛醉如泥，甚至臥倒駕駛座上，可依原因自由行為處理。行為人喝酒時知道稍后要開車，也知道酒后會影響駕駛能力，但抱持無所謂的態(tài)度，在開車時達到不能安全駕駛的程度。換言之，行為人在意思自由的情況下設(shè)定違法原因，在意思不自由的情況下實現(xiàn)構(gòu)成要件”；[注]林東茂，見前注〔5〕，頁263、264。或有稱，理論上對于原因自由行為的可罰性，除了“構(gòu)成要件模式(將原因設(shè)定行為與結(jié)果發(fā)生行為合一看待，凡原因設(shè)定行為時有責(zé)任能力時，也具有可罰性)”外，尚有“例外模式(僅以結(jié)果發(fā)生行為時為基礎(chǔ)，由于結(jié)果發(fā)生的行為時并無責(zé)任能力，因此例外肯定其可罰性)”，而臺灣刑法新增訂的第19條[注]臺灣刑法第19條：“行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。 行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。 前二項規(guī)定，于因故意或過失自行招致者，不適用之?！钡?項所規(guī)定“前兩項規(guī)定(即因精神障礙導(dǎo)致無責(zé)任能力、限制責(zé)任能力)，于因故意或過失行為招致者，不適用之”，即屬于“例外模式”，因此“行為人于不法行為(結(jié)果發(fā)生行為)時無責(zé)任能力，正是適用原因自由行為的空間，而非無法適用。據(jù)此，只要我們認為酒醉駕車者故意或過失讓自己陷入駕駛時的無責(zé)任能力狀態(tài)(刑法十九Ⅲ)，即不能因為該狀態(tài)而阻卻罪責(zé)”，但是現(xiàn)行法的酒醉駕車罪僅規(guī)定故意犯，而未規(guī)定過失犯，而德國刑法第323條之1“自醉構(gòu)成要件”即是針對不能透過原因自由行為處罰自醉行為本身加以設(shè)立。[注]許澤天，見前注〔3〕，頁28、29。

另有認為“原因自由行為所強調(diào)的是，行為人在造成法益侵害時，其心神狀態(tài)是處于欠缺辨識及控制能力的狀態(tài)，也就是無責(zé)任能力的狀態(tài)，因此才以前置的原因階段行為時之主觀心態(tài)作為行為人責(zé)任的認定依據(jù)。本罪系故意犯，也就是行為人在實現(xiàn)本罪要件而侵害法益時，系處于具有責(zé)任能力的狀態(tài)，而能認識到自己屬于不能安全駕駛的狀態(tài)仍決意從事駕駛行為。因此行為人若飲酒已達泥醉而無辨識能力時，其駕車的舉動因欠缺責(zé)任能力而無從予以刑法評價，更非本罪的適用”；[注]盧映潔，見前注〔2〕，頁222?；蚍Q“依照德國學(xué)界多數(shù)說的看法，因為本罪具有定式犯罪與己手犯的性質(zhì)，所以即便是在行為人(故意或過失)自陷無責(zé)任能力而駕駛動力交通工具的情形，亦無法透過原因自由行為之法理論以本罪”。[注]蔡圣偉：“醉不上道——論危險駕駛罪與肇事逃逸罪”，《月旦法學(xué)教室》2007年第59期，頁72。

(二)檢討

1.原因自由行為的性質(zhì)

所謂“原因自由行為”，系指因故意或過失，使自己陷于無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)，而在此狀態(tài)下惹起構(gòu)成要件之結(jié)果而言。易言之，某行為(結(jié)果發(fā)生行為)縱使是在無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)(不自由狀態(tài))所為，若屬于該行為之原因之行為(原因設(shè)定行為)是在有完全責(zé)任能力狀態(tài)(自由狀態(tài))下所為的，則能對該結(jié)果行為追究其完全之責(zé)任，其理由就是，是否要陷于如此無責(zé)任能力狀態(tài)，乃行為人得自由決定之事，故一般稱此種情況為原因自由行為(actio libera in causa)。但是如此一來，將發(fā)生“實行行為與責(zé)任能力同時存在原則”與“實行行為概念嚴格性”相沖突的現(xiàn)象。臺灣刑法為解決“原因自由行為”可罰性的問題，于第19條第3項規(guī)定“前二項規(guī)定，于因故意或過失自行招致者，不適用之?！睋Q言之，于行為人因故意或過失而招致無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力狀態(tài)，依然得成立犯罪而具有可罰性。惟此規(guī)定究竟屬于“例外模式”或“構(gòu)成要件模式”，臺灣刑法學(xué)說見解出現(xiàn)分歧。

例外模式的見解主張，原因自由行為乃實行行為與責(zé)任能力同時存在原則之例外。現(xiàn)行刑法第19條第3項的增訂，似乎將該第3項視為前二項規(guī)定之例外，即是將原因自由行為理解為屬于無責(zé)任能力下所為的行為，并例外地肯定其犯罪性，亦即，通常犯罪的成立，皆須具備有責(zé)性要素之責(zé)任能力，惟在原因自由行為的情況，不須具備責(zé)任能力亦得成立。構(gòu)成要件模式的見解主張，原因自由行為之所以構(gòu)成犯罪而得以處罰，乃由于原因自由行為亦系在行為人具有責(zé)任能力下所為之故，即維持“實行行為與責(zé)任能力同時存在原則”。

本文以為，例外模式的見解，勢必破壞整體犯罪論之體系架構(gòu)，形成犯罪論階層構(gòu)造的漏洞；而且，該主張必須解決例外承認原因自由行為不具備責(zé)任能力亦能成立犯罪而加以處罰的質(zhì)根據(jù)(理由)何在之問題。因此應(yīng)以原則規(guī)定(構(gòu)成要件模式)的見解為妥。

若依此原則規(guī)定(構(gòu)成要件模式)見解之主張，則將衍生出下列有待解決的問題。即，此增訂規(guī)定的理論根據(jù)為“原因自由行為之法理”，此法理存在兩種思考方向：①堅持責(zé)任主義原則(即同時存在原則)，緩和實行行為性，而將原因設(shè)定行為理解為實行行為。②堅持罪刑法定主義原則，緩和同時存在原則，而認為凡包括實行行為在內(nèi)的“行為”開始時，存有責(zé)任能力即可。

2.酒醉駕車罪與原因自由行為

本文以為，駕車的駛行為人在酒精或其他麻醉藥品影響下駕車時，其精神狀況常存在限制責(zé)任能力甚至無責(zé)任能力的情況。也就是駕車的行為人在此情況駕車時才會有“不能安全駕駛而駕駛”而導(dǎo)致容易發(fā)生公共安全的危險情況，現(xiàn)實上也因此經(jīng)常發(fā)生公共安全的危險，因此之故才有酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)的立法規(guī)定；換言之，立法規(guī)定酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)的目的就在于，要規(guī)范駕車的行為人若在之后時間有駕車的可能時，絕不能有服用酒類等而影響駕車能力的情況，因此其中當(dāng)然包括故意或過失服用酒類等的情況，否則就沒有專門為此而立法規(guī)定的必要。故，從酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)立法規(guī)范的觀點，無論是故意或過失服用酒類等而陷于無責(zé)任能力狀況下，“不能安全駕駛”而駕駛機動車(動力交通工具)時，皆有本罪的非難性，而有本罪的適用，并無須適用原因自由行為的規(guī)定或法理；也因此，并無規(guī)定過失犯的必要?；蛟S日本的判例也因此等理由，即便在酩酊或尚未達于酩酊狀態(tài)下駕車也不承認為“心神喪失”或“精神耗弱”。[注]岡野光雄：《交通事犯と刑事責(zé)任》，成文堂2007年版，頁44。

八、 酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)的除罪化

(一)學(xué)說見解

1.否定除罪化立場

有認為，本罪的處罰具有一般預(yù)防的效果，理由在于“如果只以單純的罰鍰對抗酗酒駕車，對于其他用路人，恐怕不是有力的保護。所以，用刑罰對付酗酒駕車，就成為很必要的立法方式”。[注]張麗卿，見前注〔7〕，頁76?！傲⒎ㄕ呖紤]是否用刑罰對付一個不法行為類型，通常會考慮到這個不法行為的‘應(yīng)刑罰性’與‘刑罰必要性’，交通違法行為所可能造成的傷害，是參與道路交通多數(shù)人的生命身體以及重大的財產(chǎn)，這種傷害的可能性不是單純的臆測，而是應(yīng)有實證上的依據(jù)，故一個帶有抽象危險重大交通違法行為是值得以刑罰加以對付的行為”。[注]張麗卿：《交通刑法》(一版)，2002年版，頁12-30。

2.肯定除罪化立場

有認為，將酒醉駕車行為入罪化，自有其正當(dāng)性與合理性，“惟因法文上以‘不能安全駕駛’之不確定法律概念，作為成罪之認定標(biāo)準(zhǔn)，有違反‘罪刑明確性原則’之虞，導(dǎo)致適用上之紛歧見解，致有本罪應(yīng)予除罪化之呼吁?！?，惟處罰此種不法行為時，倘無法公平或無差別地執(zhí)行，或其執(zhí)行顯將造成刑事手續(xù)在質(zhì)或量上之過度負擔(dān)，或為遏止該不法行為，尚有其他之社會統(tǒng)制手段存在時，則仍無發(fā)動刑法以刑罰加以制裁之必要。因此，此種酒后駕車之行為，倘能于道路交通管理處罰條例中，以加重行政罰之手段，例如，提高罰鍰或沒人車輛等；且于該處罰條例上明訂酒精濃度數(shù)值之取締標(biāo)準(zhǔn)，可能較刑罰制裁更具有威嚇作用，亦更能達到遏止酒后駕車，保障公共安全之目的。因此，本罪予以除罪化之主張，并非全無道理”。[注]甘添貴，見前注〔20〕，頁63。

另有認為，只要適用道路交通處罰條例的處罰規(guī)定，科處行政罰即可，其理由在于：[注]林山田，見前注〔4〕，頁317-318。①行政罰只要科處中的罰鍰，照樣可以達到嚇阻酒醉駕車的目的。②依據(jù)交通警察的執(zhí)法經(jīng)驗可知，依刑事程序移送“地檢署”的執(zhí)法流程，比依秩序罰處罰的流程廢時耗力。③法院對于被告所宣判的徒刑，通常會同時宣告得易科罰金，或逕行科處罰金，曠廢時日進行刑事程序，除了平白增加數(shù)以萬計的公共危險罪的前科犯之外，對于酒醉駕車行為動用刑罰威赫的目的構(gòu)想，并沒有比透過行政罰的科處更易達成。④道路交通管理處罰條例規(guī)定：汽車駕駛?cè)?，駕駛汽車經(jīng)測試檢定酒精濃度超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)者，處新臺幣一萬五千元以上六萬元以下罰鍰。并當(dāng)場移置保管其車輛及吊扣其駕駛執(zhí)照一年。復(fù)依“道路交通安全規(guī)則”規(guī)定，飲酒后吐氣所含酒精濃度超過每公升0.25毫克或血液濃度達0.05%以上者，即不得駕車(該規(guī)則第114條第1款)；對于呼氣酒精濃度超過每公升0.55毫克者，則依本罪移送“地檢署”偵辦。依臺灣“警政署”的分析，以拘役或罰金的判決予緩起訴處分，即占本罪判決的九成，而徒刑或拘役的判決頂多只判一到兩個月，以易科罰金一天九百元計算，罰金約兩萬多元或五萬多元。這數(shù)額往往比依道路交通處罰條例裁處的罰緩還低。因此造成喝的越多，罰得越少的怪現(xiàn)象。⑤在“敬酒”、“罰酒”與幾近強制的“勸酒”，而形成濫行干杯的飲酒文化支配下，突然透過刑事立法，而對于飲酒者的駕車行為動之以刑，并且大舉動用警力，在都會區(qū)當(dāng)街臨檢執(zhí)法，此誠非妥適的刑事政策。

(二)檢討

多年以來在臺灣的酒后駕車問題嚴重惡化，酒后駕車肇事的死亡率也逐年增加，為此，臺灣于1999年刑法修正時，仿德國刑法，而增訂了第185條之3的“不能安全駕駛罪(危險駕駛罪)”與第185條之4的“肇事逃逸罪”。惟立法通過之后，酒后駕車肇事的情況雖然一時得到嚇阻的效果，但是經(jīng)過一段時間后，嚇阻效果似乎逐漸降低，酒后駕車肇事的情況依然嚴重，因此今年2011年11月臺灣“立法院”又將第185條之3的“不能安全駕駛罪(危險駕駛罪)”內(nèi)容修改，除了將不能安全駕駛罪的法定刑從一年提高至二年外，還增設(shè)了第二項的“結(jié)果加重犯”的規(guī)定。此基本上也顯示1999年初增訂“不能安全駕駛罪(酒醉駕車罪)”后，當(dāng)時增訂立法的目的似乎沒有達到預(yù)期效果，因此于2011年11月又將本罪法定刑提高，希望借此達到真正抑止酒醉駕車的效果。

然而，從日本實證研究可以獲知，處罰的強化雖然短時間可以明顯發(fā)揮抑止的效果，但是是否有其效果的持續(xù)性卻不得不抱持疑問，其根據(jù)在于下列理由：①整體的傾向：根據(jù)數(shù)據(jù)，昭和50年代以后，發(fā)生交通事故的件數(shù)及受傷人數(shù)有增加傾向，然死者人數(shù)從平成4年(1992年)以來確實有減少傾向，此可以推定是道路交通法的修改所形成的大致效果。②近年死者減少的理由：因惡質(zhì)的飲酒駕車或惡質(zhì)的駕車超速的事故大量減少，也形成死亡人數(shù)減少的重要原因之一。③處罰強化對于飲酒駕車事故的效果：因飲酒駕車死亡事故，在平成14年、15年(2002年、2003年)二年連續(xù)減少，此可認為與平成14年依道路交通法的修改而強化處罰的結(jié)果有關(guān)。但是，平成16年減少的幅度降低，平成17年、18年則反而呈現(xiàn)增加傾向。平成18年(2006年)至19年(2007年)飲酒事故件數(shù)大幅減少，其原因應(yīng)該是在于，由于在平成18年9月以后，飲酒駕車的取締強化(行政措施)與根絕飲酒駕車的社會機運提高等。[注]森本陽美ゼミナール：“酒運転に関する法改正への考察(明治大學(xué)法學(xué)部大澤芳秋獎學(xué)論文優(yōu)秀賞)”，《法學(xué)會志(明治大學(xué)法學(xué)部)》第58號，2008年版，頁130、131。此從臺灣刑法有關(guān)本罪的立法經(jīng)過也大致可以了解。在如此的情況下，欲以加重處罰抑止酒醉駕車，效果降低后，又再加重處罰，欲達到抑止的效果，重罰再重罰的后果，將使一般民眾喪失法的意識規(guī)范，最終將削弱甚至失去法律對于民眾的規(guī)范效果。

因此，交通的違反及事故的抑止，特別是飲酒駕車的抑止，不應(yīng)該輕易地依賴處罰的強化、處罰的設(shè)立，而應(yīng)該在于徹底取締飲酒駕車與舉發(fā)、徹底的交通安全教育、駕照制度的修改等等行政措施、車輛的安全設(shè)計、防止飲酒駕車設(shè)計的汽車技術(shù)的提升與該義務(wù)的承擔(dān)、道路環(huán)境的充實等。否則，亂世用重典的效果為眾所周知，但是在非理智的民眾、團體甚至民意代表的推動下，如同臺灣妨害性自主罪的修法所產(chǎn)生的后果一樣，并不能因此而減少性侵害的事件，從報章雜志的報道，反而有增加的傾向。因此，刑事的立法實在應(yīng)該慎重又慎重。

九、 結(jié) 語

雖然海峽兩岸有關(guān)酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)的刑法規(guī)定與學(xué)說主張有所不同，然而對于上述酒醉駕車罪相關(guān)問題的實質(zhì)思考，應(yīng)該不存在真正差異，換言之，以上的論述相當(dāng)多數(shù)應(yīng)該通用于兩岸刑法所規(guī)定酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)相關(guān)議題，并且筆者根據(jù)以上論述得到以下的結(jié)論。

第一，酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)的本質(zhì)為抽象危險犯，惟“抽象危險”乃“具體危險的危險”而“非擬制的危險”。

第二，“不能安全駕駛”的狀態(tài)，乃為客觀構(gòu)成要件要素的行為狀況、狀態(tài)，而非公共安全的抽象危險，也非客觀處罰條件。至于在不能安全駕駛的認定上，駕駛?cè)司凭粑鼭舛然蜓壕凭珴舛冗_于“法務(wù)部”所認定的標(biāo)準(zhǔn)，只能說是作為法院判斷的參考材料而已，并不能做為證明“不能安全駕駛”的唯一證據(jù)。[注]據(jù)本人最近(2012年3月)所知，臺灣“法務(wù)部”好像也已經(jīng)不再以“凡達于認定標(biāo)準(zhǔn)者”一律移送起訴的立場，而要求警檢即便達于認定標(biāo)準(zhǔn)值，仍須輔以其他不能安全駕駛的事證，例如汽機車駕駛?cè)司坪笃胶鈪f(xié)調(diào)平衡檢測等。

第三，酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)故意的成立，也必須行為人對于“不能安全駕駛”狀態(tài)有所認識始可，然而不是對于“不能安全駕駛”狀態(tài)的評價須有認識，而是對于成為“不能安全駕駛的基礎(chǔ)事實”須有認識即可。

第四，從酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)立法規(guī)范的觀點，凡“不能安全駕駛”而駕駛機動車(動力交通工具)時，皆有本罪的非難性，而有本罪的適用，并無須適用原因自由行為的規(guī)定或法理；也無規(guī)定過失犯的必要。

第五，交通的違反及事故的抑止，特別是飲酒駕車的抑止應(yīng)該重視行政措施的加強，刑罰的立法與強化并非解決酒醉駕車的良策，而應(yīng)有除罪化的思考。

總而言之，有關(guān)酒醉駕車罪(不能安全駕駛罪)的問題，無論是立法、本質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)認定等等議題，都關(guān)系到刑法的兩大重要功能，即法益保護功能與人權(quán)保障功能，如何在此兩大功能之間作抉擇，勢必影響對于該等議題的立場，然此抉擇自然與各個社會條件以及論述者本身的基本價值有直接密切的關(guān)連。

【臺灣其他相關(guān)判決要旨】

92年度臺非字第60號判決

“而被告經(jīng)警測試呼氣中酒精濃度達每公升1.20毫克，亦有測試報告附卷足憑，參以法務(wù)部八十八年五月十八日法八八檢字第○○一六六九號函示略謂：外國立法例及德國、美國之實務(wù)研究，咸認飲酒后之吐氣含酒精成份達每公升0.55毫克以上者，其肇事率為正常人之十倍之意旨，被告于上開時、地，顯因飲用酒類而無安全駕駛車輛之能力，被告辯稱并未駕車逃逸云云，應(yīng)屬事后卸責(zé)之詞，不足采信。”

94年度臺上字第4162號判決

“于案發(fā)當(dāng)日二十三時三十三分之血液中酒精濃度為205mg/dl，有該酒精測試報告單在卷可稽。另依國立臺灣大學(xué)醫(yī)學(xué)院八十五年九月二十五日醫(yī)秘字第二○八二號函文所示之“人體血液酒精濃度消減速率為每小時15mg/dl(相當(dāng)于呼氣酒精濃度每公升0.064毫克)”計算，則當(dāng)日二十二時五十分發(fā)生車禍時，離測試時間為四十三分，即其酒精濃度已消減約每公升0.045毫克，可推知林良和于發(fā)生車禍時之酒精濃度約為每公升0.92毫克，較上述凡酒精濃度逾每公升含0.55毫克時，即得認為不能安全駕駛之標(biāo)準(zhǔn)高出甚多?！?/p>

95年度中交簡上字113判決

“雖‘法務(wù)部’于八十八年五月間召開“研商訂定刑法第185條之3服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛交通動力工具之認定標(biāo)準(zhǔn)”會議，會中決定參考德國、美國認定標(biāo)準(zhǔn)，對于酒精濃度呼氣達每公升0.55毫克或血液濃度達1.1‰以上者，即認為已達不能安全駕駛之標(biāo)準(zhǔn)，其數(shù)值在其以下者，如能輔以其他客觀事實作為不能安全駕駛之判斷時，亦應(yīng)依法移送處以刑罰(詳參“法務(wù)部”八十八年五月十八日法八八檢字第一六六九號函)，以期統(tǒng)一建立執(zhí)法機關(guān)移送之準(zhǔn)則，然此僅系供法院認定事實之參考，得為審判所引用，但并無絕對之拘束力，亦即飲酒駕車者究有無構(gòu)成本罪，仍有待法院依具體個案事實認定之?！?/p>

100年度交上訴字第27號判決

“刑法第185條之3醉態(tài)駕駛罪系抽象危險犯，非實害犯，倘行為人客觀上已達不能安全駕駛程度，且主觀上知其飲酒可能造成不能安全駕駛結(jié)果，竟仍放任自己駕駛，即應(yīng)認有故意，而該當(dāng)該罪。至不能安全駕駛之程度之認定，依目前醫(yī)學(xué)一致見解，吐氣酒精濃度達每公升 0.25 毫克以上時，將使駕駛?cè)水a(chǎn)生復(fù)雜之技巧障礙、駕駛能力變差之行為表現(xiàn)，肇事比率比一般未飲酒時高出二倍。本件行為人呼氣酒精濃度含量達每公升0.27 毫克，雖未達每公升 0.55 毫克即一般所通認不能安全駕駛之標(biāo)準(zhǔn)，然行為人既以因酒醉駛?cè)雽ο蜍嚨?，顯見其對于動力交通工具之操控，業(yè)因飲酒而受影響，其確因服用酒類已不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，自該當(dāng)該罪?！?/p>

100年度交上易字第163號判決

“血液中酒精濃度超過0.15%，據(jù)醫(yī)學(xué)報告指出，對駕駛?cè)四芰χ绊憺闋€醉如泥、失去知覺可能致死、精神處于昏睡狀能，惟上述情形，系一般人飲酒后，通常會呈現(xiàn)之狀況，倘個人因體質(zhì)狀況之不同，縱吐氣之酒精含量已達報告標(biāo)準(zhǔn)，個人顯現(xiàn)之狀況仍有可能因人而異，是各人酒后是否已達不能安全駕駛之程度，仍須從個案之具體事證上加以判斷?！?/p>

100年度交上易字第244號判決

“再按刑法第185 條之3 規(guī)定之“服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛”罪，系抽象危險犯，并不以發(fā)生具體危險為必要，亦即所謂酒醉狀態(tài)，僅須一般評價程度達于對車輛駕駛行為失其必要之注意力或判斷力之虞，即為已足，至實際上對駕駛行為發(fā)生具體危險與否，則非所問。既已達呼氣酒精濃度每公升0. 55 毫克之程度，足認其行車當(dāng)時已有反應(yīng)較慢、感覺減低、影響駕駛等輕度到中度中毒癥狀，顯已達注意力、反應(yīng)力、操控力、判斷力及感知能力均降低之不能安全駕駛動力交通工具之程度?！?/p>

100年度交上易字第239號判決

“惟按刑法第185條之3規(guī)定所謂‘不能安全駕駛’，系抽象危險犯，并不以發(fā)生具體危險為必要，對于呼氣酒精濃度已達每公升0.55毫克(0.55亳克/公升)以上，肇事率為一般正常人之10倍，認為已達不能安全駕車之標(biāo)準(zhǔn)，此業(yè)經(jīng)法務(wù)部88年5月18日以法88檢字第001669號函告周知。查，被告于100年3月27日下午6時59分許，測得呼氣酒精濃度高達每公升0.89毫克，超過一般認定公共危險罪每公升0.55毫克之標(biāo)準(zhǔn)值甚多，而‘燒酒雞’雖系酒精類烹調(diào)之食物，然經(jīng)烹煮后酒精濃度已大部分蒸發(fā)，與一般未經(jīng)烹煮之酒類飲料并不相同，殊難想像食用含有酒精成份之燒酒雞后，將導(dǎo)致所測得呼氣酒精濃度高達每公升0. 89毫克……”

100年度交上易字第306號判決

“惟按刑法第185條之3服用酒類不能安全駕駛而駕駛者，其立法目的本在借抽象危險犯之構(gòu)成要件，以嚇阻酒后駕車危害道路交通安全，被告于本件所測得之吐氣所含酒精成分為每公升0.95毫克，已達于不能安全駕駛動力交通工具程度等情，此有‘桃園縣政府警察局’汽車駕駛?cè)司坪篑{車生理協(xié)調(diào)平衡檢測紀錄表、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表、酒精濃度檢測單等在卷可稽。”