知識產(chǎn)權(quán)制度與知識財產(chǎn)創(chuàng)造者的行為選擇

楊 明

知識產(chǎn)權(quán)制度是伴隨著工業(yè)革命而逐漸發(fā)展起來的法律體系，長久以來，人們習(xí)慣于將知識產(chǎn)權(quán)制度的本旨解釋為一種激勵機制，不僅在學(xué)理層面進行了深入研究，而且國外的一些司法判例也體現(xiàn)了相關(guān)理論；[注]Merges, Menell & Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age (4th edition), New York: Aspen Publishers, 2007, p.11.尤其是在專利和版權(quán)領(lǐng)域，以激勵機制來解釋知識產(chǎn)權(quán)制度對知識財產(chǎn)創(chuàng)造活動的促進作用，這一經(jīng)濟分析路徑多年來得到了理論界和實務(wù)界的廣泛支持，學(xué)者們在這方面的著述不勝枚舉。[注]自法經(jīng)濟學(xué)興起以來，知識產(chǎn)權(quán)法就成為經(jīng)濟分析的主要“戰(zhàn)場”，而其中很重要的一個內(nèi)容，就是將知識產(chǎn)權(quán)制度解釋為一種“激勵機制”，許多知名學(xué)者都在這方面有過著述，諸如Lemley, “The Economics of Improvement in Intellectual Property Law”, Texas Law Review 75 (1997): 989-1083; Landes & Posner, “The Economic Structure of Intellectual Property Law”, Cambridge: Harvard University Press, 2003; Merges, Menell & Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age (4th edition), New York: Aspen Publishers, 2007; Menell & Scotchmer, “Intellectual Property”, In Handbook of Law and Economics, Vol.2, ChapteR19, ed. by Polinsky & Shavell, Amsterdam: Elsevier Science Publishing, 2007:1473-1570.的確，作為激勵機制的知識產(chǎn)權(quán)制度是知識財產(chǎn)創(chuàng)造活動的源動力，然而，市場主體更為關(guān)心的問題是，在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度所形成的經(jīng)濟環(huán)境中，他們的創(chuàng)造活動的成果是否“能夠被培育和轉(zhuǎn)化為商業(yè)上可行產(chǎn)品”。[注]Von Adam B. Jaffe & Josh Lerner, Innovation and Its Discontents: How Our Broken Patent System Is Endangering Innovation and Progress and What to Do about It, Princeton: Princeton University Press, 2006, p.1.而且，若僅僅從激勵創(chuàng)新的角度來看待知識財產(chǎn)創(chuàng)造者的行為選擇，我們是難以解釋一些違背知識產(chǎn)權(quán)制度初衷的現(xiàn)象的，例如在專利制度中，“很多不太重要、沒什么價值的發(fā)明獲得了專利權(quán)，相反一些有價值的創(chuàng)新沒有獲得授權(quán)”。[注]Grady & Alexander, “Patent Law and Rent Dissipation”, Virginia Law Review 78 (1992): 305-350, pp.305-306.有鑒于此，我們應(yīng)當(dāng)認清從“激勵機制”來認識問題的局限性，進而立足于知識產(chǎn)權(quán)制度本身，借助一定的分析工具來探討市場主體在面對“是否投資于、以及投資于何種知識財產(chǎn)創(chuàng)造活動”的問題時是如何做出行為選擇的。

一、 作為創(chuàng)造知識財產(chǎn)源動力的“激勵”

用激勵機制來解釋知識產(chǎn)權(quán)制度對知識財產(chǎn)創(chuàng)造活動的影響，是經(jīng)濟分析的方法在法學(xué)領(lǐng)域、尤其是與產(chǎn)權(quán)有關(guān)的問題上得到廣泛運用之后才逐漸為人們所熟知和接受的。在該理論的影響下，知識產(chǎn)權(quán)制度的本旨被解釋為：“賦予技術(shù)創(chuàng)新者以一種獨占性權(quán)利、從而保證實現(xiàn)其所追求的經(jīng)濟價值，防止他人隨意使用權(quán)利人的智力成果，從而不再會有人花費大量的人力、物力去從事同樣的技術(shù)創(chuàng)新活動；并以此來鼓勵人們從事知識創(chuàng)造活動推動科學(xué)技術(shù)的進步，促進社會財富的增長?！盵注]Johu Holyoak & Paul Torremans, Intellectual Property Law, London: Butterworths, 1995, pp.13-14.很顯然，這段話中蘊含了一種功利主義的激勵思想，即在他們看來，知識產(chǎn)權(quán)制度能夠營造出一種知識財產(chǎn)創(chuàng)造成果受到保護的經(jīng)濟環(huán)境，從而影響市場主體的行為選擇，最終的結(jié)果是，知識產(chǎn)權(quán)制度的運行將提高公共福利。

正如《美國聯(lián)邦憲法》第1條第8款第8項所言：“憲法授權(quán)國會為了促進科學(xué)和實用藝術(shù)的進步，在應(yīng)受尊重的作品和發(fā)明上，賦予作者和發(fā)明人以一定期限內(nèi)的排他性權(quán)利?！盵注]See “The Constitution of the U.S.”, Art.1 Sec.8 (8), from William Cohen & Jonathan D. Varat, Constitutional Law: Cases and Materials (11th edition), New York: Foundation Press, 2001.設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)制度的宗旨正是在于為創(chuàng)造知識財產(chǎn)提供源動力，從而推動公共福利的不斷增長，因此，知識產(chǎn)權(quán)與公共福利之間的關(guān)系，是探索知識產(chǎn)權(quán)制度之“經(jīng)濟維度”的一個重要方面。具言之，知識產(chǎn)權(quán)的制度體系主要是圍繞兩個問題而展開的：一是激勵創(chuàng)新，著作權(quán)、專利、商業(yè)秘密等與智力創(chuàng)造活動有關(guān)的內(nèi)容屬于此類；另一是保護完整市場，主要涉及商業(yè)標(biāo)識。[注]Menell & Scotchmer, “Intellectual Property”, In Handbook of Law and Economics, Vol.2, ChapteR19, ed. by Polinsky & Shavell, Amsterdam: Elsevier Science Publishing, 2007, p.1475.在此基礎(chǔ)上，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)法經(jīng)濟分析將全部的知識產(chǎn)權(quán)議題歸結(jié)為“激勵(incentive)”與“接觸(access)”之間的一種交換，[注]Posner, “Intellectual Property: The Law and Economics Approach”, The Journal of Economic Perspectives 19, 2005, p.57.其理由在于，知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性是以知識產(chǎn)品的公開性為條件的(商業(yè)秘密除外)，但這種“公開”給了他人“復(fù)制”[注]雖然我們通常不以“復(fù)制”來描述專利技術(shù)的利用，但實際上，以“生產(chǎn)”為基礎(chǔ)的專利權(quán)的實現(xiàn)過程，從某種意義上來說也是一種“復(fù)制”。的可能，而如果知識產(chǎn)品的“復(fù)制”是免費的，那么復(fù)制者制造包含該知識財產(chǎn)的商品的成本就被不合法地大大降低了，由此會破壞創(chuàng)造知識財產(chǎn)的激勵。簡言之，“激勵”表現(xiàn)為賦予知識財產(chǎn)創(chuàng)造者以壟斷地位，而其目的是為了向公眾提供“接觸”(access)的可能。

所以，出于“有知識產(chǎn)權(quán)保護”與“缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護”這兩種不同情形下的對應(yīng)比較，通常認為，用“激勵機制”來闡釋知識產(chǎn)權(quán)制度之于知識財產(chǎn)創(chuàng)造者的意義是恰當(dāng)?shù)模驗椋簭氖袌龅慕嵌榷?，[注]之所以強調(diào)市場的角度，主要是為了將純粹滿足行為人之精神訴求的創(chuàng)新活動排除出本文討論的范疇。人們從事知識財產(chǎn)創(chuàng)造活動的動力在于，他們能夠以一定的價格將相應(yīng)的產(chǎn)品銷售出去，從而在市場中獲得競爭優(yōu)勢，那么，在沒有知識產(chǎn)權(quán)保護時，人們只有努力使其知識財產(chǎn)處于秘密狀態(tài)，而這樣做的成本很高，且產(chǎn)品在市場中喪失秘密性的風(fēng)險同樣很高，因此人們不會對知識財產(chǎn)創(chuàng)造活動予以投資；而如果立法者進行了知識產(chǎn)權(quán)保護的制度設(shè)計，雖然市場主體同樣會面臨風(fēng)險，但其投資于知識財產(chǎn)創(chuàng)造活動的“期望所得將會超過支出”，[注]Merges, Menell & Lemley, Supra note 1, 2007, p.11.因此，知識產(chǎn)權(quán)制度的正向激勵作用就會得到發(fā)揮。而且，這種激勵也使得社會公眾能時時分享不斷更新的知識財產(chǎn)所帶來的惠益。

很顯然，“激勵機制”學(xué)說無外乎是在告訴我們，市場主體之所以投資于知識財產(chǎn)創(chuàng)造活動，與“知識產(chǎn)權(quán)制度的激勵”之間是存在內(nèi)生關(guān)系的；而作為法律經(jīng)濟學(xué)之重鎮(zhèn)的美國，其多年來的一系列司法裁判也都不斷地努力宣示這一點——“激勵”對于證明知識產(chǎn)權(quán)制度的合理性發(fā)揮了十分重要的作用，例如：在“WashingPub.Co.v.Pearson”案中，主審法官表達了知識產(chǎn)權(quán)保護是“鼓勵創(chuàng)造出造福人類的傳世之作”[注]306 U.S. 30, 36, 1939.的基本思想；而美國聯(lián)邦最高法院法官在經(jīng)典案例“Mazerv.Stein”中也詳細地闡釋到：“授予國會可以賦予專利和版權(quán)的條款背后的經(jīng)濟學(xué)原理是，它是通過‘科學(xué)和有用技術(shù)’領(lǐng)域的作者和發(fā)明家的才智提高公共福利的最佳方式。”[注]347 U.S. 201, 209, 1954.除了司法界，學(xué)術(shù)界宣揚“知識產(chǎn)權(quán)制度的本旨在于‘激勵’”的著述更是數(shù)見不鮮，尤其是關(guān)于專利問題的討論，例如：Machlup認為專利制度就是被用于“激勵人們投資于新技術(shù)的研發(fā)活動，從而實現(xiàn)專利權(quán)人利益與公眾享受該專利技術(shù)的利益之間的平衡”；[注]Machlup, “An Economic Review of the Patent System”, In Foundations of Intellectual Property, ed. by Merges & Ginsburg, New York: Foundation Press, 2004, pp.55-56.美國經(jīng)濟學(xué)家Solow更是通過對“激勵”進行量化的實證分析方法，論證了作為激勵機制的知識產(chǎn)權(quán)制度是如何發(fā)揮作用的，他得出結(jié)論，“就1909-1949年間的美國經(jīng)濟而言，技術(shù)進步和勞動力中人力資本的增長對于年生產(chǎn)力的提高發(fā)揮了很大(80%-90%)的作用”。[注]Solow, “Technical Change and the Aggregate Production Function”, Review of Economics and Statistics 39, 1957:312-320, p.312.而對于美國一個多世紀以來在工業(yè)和技術(shù)方面居于全球領(lǐng)先地位，該國國會更是很大程度上歸因于激勵理論所發(fā)揮的作用。[注]美國國會曾經(jīng)在一份報告中總結(jié)了專利制度對美國的影響，其中就提及，“激勵美國的發(fā)明人發(fā)明了重要產(chǎn)業(yè)的主要部分以及過去150年以來的首要發(fā)明”。See Dratler, Licensing of Intellectual Property, Vol.2, New York: Law Journal Press, 1994, pp.6-11, Fn.19

不過，并非所有國家都旗幟鮮明地宣告其知識產(chǎn)權(quán)制度建立在“激勵知識財產(chǎn)創(chuàng)造”的基礎(chǔ)之上，例如與美國幾乎同時開始知識產(chǎn)權(quán)立法的法國，其立法思想就與激勵無關(guān)，而是以自然權(quán)利理論為基礎(chǔ)的(受《人權(quán)宣言》(1789年)第17條之規(guī)定的影響，[注]“Declaration of the Rights of Man and of the Citizen”, France, Art.17: “Property being a sacred to and inviolable right, no one can be deprived of it, unless illegally established public necessity evidently demands it, under the condition of a just and prior indemnity”, from http://www.historyguide.org/intellect/declaration.html, 最后訪問日期：2010年9月25日。法國1791年的《專利法》所表達出的即是自然權(quán)利的思想)。[注]參見湯宗舜：《專利法教程》，法律出版社2003年版，頁9。但我們也應(yīng)當(dāng)看到，由于“知識產(chǎn)權(quán)是從市場中產(chǎn)生的，也只能在市場中存在”，[注]Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Vermont: Dartmouth Publishing Company, 1996, p.199.自然權(quán)利理論雖然可以用于解釋知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性，卻無法解釋市場中為什么會出現(xiàn)知識財產(chǎn)的創(chuàng)造活動；換言之，自然權(quán)利理論只是從靜態(tài)的角度肯認知識財產(chǎn)的創(chuàng)造成果應(yīng)予制度化，而將“激勵”作為知識產(chǎn)權(quán)制度的本旨，則是從動態(tài)的角度勾畫出該制度緣何為知識財產(chǎn)創(chuàng)造提供了源動力。

知識產(chǎn)權(quán)制度首要的、也是最為重要的立論依據(jù)，即是激勵市場主體投資于知識財產(chǎn)的創(chuàng)造活動。每一個市場主體都以實現(xiàn)自身利益的最大化為目標(biāo)，這種“經(jīng)濟理性人”的假設(shè)是分析知識財產(chǎn)創(chuàng)造行為的基本前提，也是激勵機制能夠成立的基礎(chǔ)。一個行為人是否投身于創(chuàng)造活動，動機無外乎兩種，一是純精神境界的，另一是追求經(jīng)濟回報。前者與市場無關(guān)，自無需知識產(chǎn)權(quán)法所考慮，而從市場的角度來說，當(dāng)知識財產(chǎn)創(chuàng)造活動需要一定的資本投入時，經(jīng)濟利益就必然成為行為人考慮的因素——人們進行投資的前提是，這樣做的期待值超過支出。知識產(chǎn)權(quán)制度所提供的侵權(quán)救濟，與知識產(chǎn)權(quán)的價值之間存在正向關(guān)系，這也就使得行為人的“成本—收益”核算成為可能。所以，如果不對知識財產(chǎn)創(chuàng)造成果提供足夠的保護，人們就不會有足夠的動力從事該項創(chuàng)造活動，從功利的角度考慮，在確保為知識財產(chǎn)提供足夠的激勵層面上，知識產(chǎn)權(quán)確保了市場主體的投資行為能夠獲得及時、有效的回報。

而站在社會公眾的角度來看，知識產(chǎn)權(quán)制度更是在為公共福利的增加提供源動力，正是因為有了市場主體投資于知識財產(chǎn)創(chuàng)造的行為選擇，整個社會的知識財富才能不斷增加。多少年來的社會發(fā)展史已經(jīng)證明，知識產(chǎn)權(quán)制度是通過知識財產(chǎn)創(chuàng)造者的才智來提高公共福利的最佳方式。所以，知識產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)置，蘊含了兩個層面的激勵：對人們投資于創(chuàng)新活動的激勵是第一層次的，對社會公共福利之增長的促進是第二層次的、也才是終極目標(biāo)，前者可以被看作是后者的前提和手段，而后者是前者的集大成者。也許單個的市場主體并不在意、或許也并沒有意識到第二層次的激勵，但只要第一層次的激勵能夠吸引足夠多的市場主體做出行為選擇，最終必然也會促使社會知識財產(chǎn)的總量增長、從而推動社會進步。很顯然，對知識產(chǎn)權(quán)與公共福利之間關(guān)系進行定位，尤其是將之作為知識產(chǎn)權(quán)制度的本旨，這是“激勵機制”學(xué)說與自然權(quán)利理論在思想脈絡(luò)方面的最根本之差別，后者更多的是闡釋知識產(chǎn)權(quán)的專有性、排他性的來源，顯然無法得出“知識產(chǎn)權(quán)制度能夠促進公共福利增長”的結(jié)論。

另外尚需說明的是，科學(xué)技術(shù)與文化知識的發(fā)展是個逐漸累積、遞進的過程，很多時候，“第二發(fā)明——技術(shù)的改進、細化以及為適應(yīng)各種用途的改造——對于社會利益的生產(chǎn)與第一發(fā)明同樣重要”，[注]Merges, Menell & Lemley, Supra note 1, 2007, p.16.因此，站在社會整體的角度來看，“競爭性和累積性的技術(shù)創(chuàng)新概念”[注]Scotchmer, Innovation and Incentives. Cambridge: MIT Press, 2006, p.127.對于實現(xiàn)公共福利的增長同樣非常關(guān)鍵，而這與現(xiàn)代創(chuàng)新經(jīng)濟理論所進行的總結(jié)也是一致的——如果科技創(chuàng)新是累積性的，最大的受益者將是將來的創(chuàng)新者，從而促使社會“站在天才的肩膀上”向前發(fā)展。[注]See Scotchmer, “Standing on the Shoulders of Giants: Cumulative Research and the Patent Law”, Journal of Economic Perspectives 5, 1991:29-41, p.29.于是，接下來的問題就是，知識產(chǎn)權(quán)制度能否激勵累積性創(chuàng)新呢？實際上，前面所討論的第一層次的“激勵”，不僅可以用于解釋原創(chuàng)性的創(chuàng)新、也可以用來解釋累積性創(chuàng)新，只不過這取決于知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)置怎樣的保護門檻。如果知識產(chǎn)權(quán)制度為權(quán)利保護所設(shè)置的門檻能夠使累積性創(chuàng)新成果得以進入，那么，市場主體就有了進行此類知識財產(chǎn)創(chuàng)造的動力。筆者認為，有兩方面的因素在保障著知識產(chǎn)權(quán)制度對累積性創(chuàng)新的激勵：一是知識產(chǎn)權(quán)客體的公共屬性，這種外部性的存在使得知識財產(chǎn)具有天然的溢出效應(yīng)，能夠為他人所使用，從而成為累積性革新的基礎(chǔ)；另一是獲得知識產(chǎn)權(quán)這一專有權(quán)利的前提——“公開性”(商業(yè)秘密例外)，知識產(chǎn)權(quán)制度通過一系列的制度安排，使得社會公眾獲得接觸(access)、使用知識財產(chǎn)創(chuàng)造成果的途徑，這不僅是分享科技進步所帶來之公共福利的表現(xiàn)，更重要的也是激發(fā)市場主體投入累積性創(chuàng)新活動。

二、 以“激勵”來解釋知識財產(chǎn)創(chuàng)造者之行為選擇的局限性

雖然上文之分析明確了以“激勵”來解釋知識產(chǎn)權(quán)制度對知識財產(chǎn)創(chuàng)造者之行為選擇的影響具有合理性，但是，我們對這一思想詳加審視就不難發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)制度對于市場主體的影響只是導(dǎo)向性的，即這種影響表現(xiàn)為一種抽象的正相關(guān)關(guān)系——對知識財產(chǎn)給予知識產(chǎn)權(quán)的保護給了市場主體以投資的動力，然而，如果僅僅停留在這一層面上，尚不足以促使市場主體做出實際的行為選擇，具言之，“動力”并不必然轉(zhuǎn)化為實際的行為，市場主體必然是立足于知識產(chǎn)權(quán)制度所形成的具體經(jīng)濟環(huán)境，從“權(quán)利的產(chǎn)生、行使與保護”之不同環(huán)節(jié)進行“成本—收益”的風(fēng)險分析，才能做出行為選擇。也即是說，“激勵”是從社會整體的角度而言的，立法者于是圍繞“激勵更多的知識財產(chǎn)被創(chuàng)造出來”這一目標(biāo)來進行知識產(chǎn)權(quán)的制度設(shè)計；而對具體的市場主體來說，其仍然是立足于自身的實際情況，通過分析他在進行知識財產(chǎn)創(chuàng)造時所可能面臨的風(fēng)險和收益，從而做出投資與否的行為選擇。此即筆者所謂之以“激勵”來解釋知識財產(chǎn)創(chuàng)造者之行為選擇的局限性。

為了實現(xiàn)對投資于創(chuàng)新活動的激勵，知識產(chǎn)權(quán)制度必然表現(xiàn)為這樣一種制度安排：保障知識財產(chǎn)創(chuàng)造者從投資活動中獲得必要的收益，從而避免“因模仿者人數(shù)眾多導(dǎo)致智力成果帶來的經(jīng)濟租的耗竭”。[注]吳欣望：《專利經(jīng)濟學(xué)》，社會科學(xué)文獻出版社2005年版，頁39。因此，知識產(chǎn)權(quán)制度首先要賦予創(chuàng)造者以一定的壟斷地位來實現(xiàn)這種保障。但如前所述，知識產(chǎn)權(quán)制度也要實現(xiàn)對公共福利增長的激勵，而即便從功利主義的角度來看，“知識財產(chǎn)創(chuàng)造者的投資”與“公眾受益”之間也并不必然是正向相關(guān)關(guān)系，知識產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟激勵與限制知識傳播是相伴而生的，一旦權(quán)利人藉知識產(chǎn)權(quán)制度獲得了長期的實質(zhì)性的市場優(yōu)勢，其并不希望看到智力成果低成本(甚至無成本)的傳播，因此，知識產(chǎn)權(quán)制度上還有一些限制權(quán)利人之壟斷地位的制度安排，以避免“社會公眾無法分享知識財產(chǎn)(缺乏‘接觸’的途徑(access))、或者阻礙累積性革新”的結(jié)果發(fā)生。毫無疑問，以上兩方面的知識產(chǎn)權(quán)制度安排都會對市場主體產(chǎn)生影響，前者提供的是動力，而后者則是一種牽制，市場主體作為理性的投資人，其所做出的行為選擇必然是這兩方面綜合考量的結(jié)果。就具體的市場主體而言，通過“公開”而獲取知識產(chǎn)權(quán)的方式來保護其知識財產(chǎn)創(chuàng)造成果也許并非是最佳的選擇，甚至，市場主體有時候會有意避開這種“公開”的方式。

我們都很清楚，市場主體的目標(biāo)是非常明確的——以實現(xiàn)自身利益的最大化為目標(biāo)，因而在投資于知識財產(chǎn)創(chuàng)造活動之前，其關(guān)心的問題只有一個，即他在付出一定的成本創(chuàng)造出知識財產(chǎn)之后能獲得怎樣的壟斷地位——享有哪些權(quán)利、受到何種限制。所以，由于立場的不同，市場主體與整個知識產(chǎn)權(quán)制度考慮問題的重點是不同的，對于某項具體的知識財產(chǎn)而言，知識產(chǎn)權(quán)制度所標(biāo)榜的“激勵”也許在市場主體看來卻并非如此。這里我們不妨做一番具體剖析：產(chǎn)權(quán)激勵不可避免地會以減少公共利益為代價而偏向于為創(chuàng)造者提供更大的金錢上的回報，故而公共福利的增長是有成本的，知識產(chǎn)權(quán)制度將這些成本加在社會公眾的身上；但同時，知識產(chǎn)權(quán)制度又要避免這種障礙(成本)完全抵消了激勵創(chuàng)新所帶來的收益，因此其在制度安排上會對知識產(chǎn)權(quán)做出一定的限制，以確?！八綑?quán)利益”與“公共利益”之間實現(xiàn)帕累托最優(yōu)。于是，知識產(chǎn)權(quán)制度在這樣的利益衡量中考慮如何證明自己對于整個社會來說是有效率的，而市場主體在這樣的環(huán)境中考慮是否、以及如何進行知識財產(chǎn)創(chuàng)造。

以“激勵”來解釋知識財產(chǎn)創(chuàng)造者之行為選擇的局限性還表現(xiàn)在，籠統(tǒng)地提“作為激勵機制的知識產(chǎn)權(quán)制度”，容易使我們忽視原創(chuàng)性知識財產(chǎn)創(chuàng)造與累積性創(chuàng)新在受到的激勵方面是存在差別的，即便僅從“為知識財產(chǎn)創(chuàng)造提供源動力”的角度而言，兩種激勵也是不一樣的。很顯然，若知識產(chǎn)權(quán)制度單純強調(diào)對投資于原創(chuàng)性知識財產(chǎn)創(chuàng)造活動的激勵，那么這種保護不僅是阻止他人未經(jīng)授權(quán)的“復(fù)制知識財產(chǎn)”以及“銷售相關(guān)產(chǎn)品”的行為，同時也是對他人改進技術(shù)的阻止，這樣一來，也許會造成相應(yīng)之市場競爭更加激烈，從而減緩了整個社會進步的步伐。[注]See Scherer, Industrial Market Structure and Economic Performance (2d ed.), Chicago: Houghton Mifflin Harcourt , 1980, pp.445-455.正如很多學(xué)者所指出的，由于產(chǎn)權(quán)機制的作用，創(chuàng)新活動本身就成了矛盾體，“知識產(chǎn)權(quán)機制在激勵創(chuàng)新的同時(提供更多的公共產(chǎn)品)也給知識傳播和累積性革新帶來了潛在的障礙(阻止了更多公共產(chǎn)品的產(chǎn)生)”。[注]Menell & Scotchmer, Supra note 7, p.1476. 引文中括號內(nèi)的表述為筆者所加。基于這一考慮，為了不與自由市場競爭相沖突，知識產(chǎn)權(quán)制度不得不努力消除對累積性創(chuàng)新的潛在障礙，[注]經(jīng)濟制度的基本原則是確保資源的有效率的分配，以避免出現(xiàn)市場失靈的情形(See Samuelson & Nordhaus, Economics (18 ed.), Columbus: The McGraw-Hill Company, 2004, p.5)。就涉及知識產(chǎn)權(quán)的情形而言，如果累積性革新受到限制，即表明權(quán)利人得以控制其知識財產(chǎn)在此后的運用，因而也就使其具有了限制競爭的市場地位。而這恰恰也是反壟斷法所追求的目標(biāo)，于是，我們也不難理解，為何知識產(chǎn)權(quán)會受到反壟斷法的規(guī)制。并將累積性創(chuàng)新的成果亦納入知識產(chǎn)權(quán)制度的保護范疇，如此，累積性創(chuàng)新才能說是受到知識產(chǎn)權(quán)制度的激勵。“知識產(chǎn)權(quán)制度之經(jīng)濟效率的實現(xiàn)，依賴于努力平衡經(jīng)濟激勵與限制知識傳播的社會代價之間的利益關(guān)系”，[注]Merges, Menell & Lemley, Supra note 1, 2007, p.13.所以我們看到，除了反壟斷法之外，知識產(chǎn)權(quán)機制內(nèi)也確立了諸多制度——如權(quán)利范圍、保護期間、合理使用等——來限制該項權(quán)利，避免其對公眾施加過多的社會成本，這些措施在“公開”之外為社會公眾提供了更多的接觸知識財產(chǎn)的途徑(access)，從而使對累積性創(chuàng)新的激勵得以實現(xiàn)。

此外，在知識產(chǎn)權(quán)體系中，有兩個領(lǐng)域是無法以“激勵”來解釋知識財產(chǎn)創(chuàng)造者的行為選擇的：

(一)商業(yè)標(biāo)識權(quán)

這一制度體系解決的是“消費者的搜尋成本”與“權(quán)利人的競爭優(yōu)勢”之間的關(guān)系問題，商業(yè)標(biāo)識的價值高低只與降低消費者之搜尋成本的能力有關(guān)，而無關(guān)于創(chuàng)新活動。換言之，市場主體要考慮的是，其所能獲得的競爭優(yōu)勢與所要付出的成本之間的比較，這純粹是一個價值判斷、并藉此做出行為選擇的過程，行為人不會、也并不可能為社會提供更多的知識產(chǎn)品。即便是“激勵”思想的積極倡導(dǎo)者，也沒有看到他們的討論對象中涉及商業(yè)標(biāo)識權(quán)。

(二)商業(yè)秘密制度

由于技術(shù)創(chuàng)新可能涉及商業(yè)秘密和專利這兩種制度，因此，二者難免會被放在一起進行比較。通常，在以下三種情況中，市場主體都會選擇將其技術(shù)創(chuàng)造作為商業(yè)秘密來保護：一是公開即導(dǎo)致該技術(shù)失去價值，二是不能滿足獲取專利的條件，三是確信在一定時期內(nèi)都屬于領(lǐng)先技術(shù)。對于前兩種情形，創(chuàng)造者別無選擇，只能以商業(yè)秘密來保護其技術(shù)，但顯然也與“激勵”無關(guān)；而對于第三種情形，如果創(chuàng)造者能建立起這種自信的話，其往往反倒是棄專利、而選擇商業(yè)秘密(因為尋求這樣的保護通常成本更低)，這同樣是“激勵”所解釋不了的。但實踐中常常有這樣一個誤解，即認為既然商業(yè)秘密法對創(chuàng)造者提供的保護不如專利法所能提供的那么多，因而，如果條件允許的話，技術(shù)創(chuàng)造者沒有理由不去尋求獲得專利，只有在無法獲得專利的情況下他才會退而尋求商業(yè)秘密法的保護，所以，商業(yè)秘密法必然保護的都是一些低水平的技術(shù)創(chuàng)造。[注]See Landes & Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, Cambridge: Harvard University Press, 2003, p.357.筆者認為，這種誤解恰恰與“激勵”思想是密不可分的——以為“激勵”的存在必然導(dǎo)致專利是市場主體的首選，但事實并非如此，行為人必然還是在兩種保護模式之間進行“成本—收益”的衡量之后才做出選擇。商業(yè)秘密作為一項知識財產(chǎn)在知識產(chǎn)權(quán)體系得以建立起來，從而在商業(yè)標(biāo)識權(quán)之外又產(chǎn)生了一個新的“激勵”思想不能解釋的領(lǐng)域，而若市場主體在技術(shù)創(chuàng)造即使能夠獲得專利權(quán)的情況下仍然選擇以“商業(yè)秘密”的方式來保護其利益，這更是“激勵”的一個反證。

須說明的是，筆者這里所討論的以“激勵”來解釋知識財產(chǎn)創(chuàng)造者的行為選擇具有局限性并非想說明其是不合理的，本文的目的在于說明，單純地強調(diào)“激勵”容易引起人們對知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的運行產(chǎn)生誤解，也不利于我們正確理解人們?nèi)绾卧谑袌龈偁幹凶龀鲂袨檫x擇。很重要的一點，我們不是在解釋知識產(chǎn)權(quán)制度的起源，而是在揭示知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則對行為人、對市場所發(fā)揮的作用。

三、 獲得知識產(chǎn)權(quán)的“成本—收益”分析：知識財產(chǎn)創(chuàng)造者之行為選擇的重要基礎(chǔ)

由于知識產(chǎn)權(quán)制度是在“能夠?qū)⒅R產(chǎn)品的外部性予以內(nèi)部化”的基礎(chǔ)上建立起來的，所以該制度從誕生伊始就一直體現(xiàn)著私權(quán)利益與公共利益之間的博弈，而市場主體在決定是否投資于知識財產(chǎn)創(chuàng)造活動時，對此處所述之博弈是十分清楚的(基于理性經(jīng)濟人之假設(shè))，“激勵”的存在只會影響動機，決策的做出仍然表現(xiàn)為市場主體從其自身利益出發(fā)而進行的行為選擇。有鑒于此，我們接下來不妨分別從專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)的角度，看看市場主體如何考慮是否選擇投資于知識財產(chǎn)創(chuàng)造活動，以獲得某項具體的知識產(chǎn)權(quán)。一如通常之經(jīng)濟分析，我們假定每個企業(yè)都是理性經(jīng)濟人，而不會出現(xiàn)非理性的投資行為；另外，我們還需要借用經(jīng)濟學(xué)上一個經(jīng)典模型的基本假設(shè)，即享益財產(chǎn)的各個主體具有同質(zhì)性(homogeneity)，也就是說他們面臨同樣的技術(shù)條件，因此具有相同的產(chǎn)能與成本。[注]See Gordon, “The Economic Theory of a Common Property Resource: The Fishery”, Journal of Political Economy 62, 1954: 124-142; Steven Cheung(張五常), “The Structure of a Contract and the Theory of a Nonexclusive Resource”, Journal of Law and Economics 13, 1970: 49-70.

(一)是否從事技術(shù)研發(fā)以及是否申請專利

毋庸置疑，市場主體選擇投入技術(shù)創(chuàng)造的研發(fā)活動，目的在于獲得市場競爭優(yōu)勢，而這取決于兩個方面：一是市場競爭狀況，另一是潛在市場需求(與其所完成的技術(shù)創(chuàng)造的價值密切相關(guān))。在完成技術(shù)創(chuàng)造之后，行為人再次面臨選擇——就其技術(shù)創(chuàng)造尋求專利權(quán)的保護抑或作為商業(yè)秘密予以保護。以下分述論之：

1.是否投資于技術(shù)研發(fā)的選擇

如前所述，知識產(chǎn)權(quán)制度給予市場主體的激勵，只是為其提供了一條渠道，并不必然導(dǎo)致技術(shù)研發(fā)活動的實際開展，促使市場主體從事技術(shù)研發(fā)活動的關(guān)鍵在于其所面臨的市場競爭壓力、以及關(guān)于創(chuàng)新的“成本—收益”分析(包括技術(shù)研發(fā)的成本、以及成果的價值)。

以下，為了方便論述，我們不妨先作一些設(shè)定：

市場競爭狀況以同質(zhì)競爭對手(即潛在的技術(shù)研發(fā)對手)的數(shù)量來表示，記作N；技術(shù)研發(fā)的成本記作C；[注]為了論證的便利，這里所說的研發(fā)成本也包括了市場主體的生產(chǎn)和營運成本，即所有的成本合記為C。技術(shù)研發(fā)成果的價值記作R。

分析：企業(yè)在什么情況下會投資于技術(shù)研發(fā)活動呢？首先當(dāng)然是企業(yè)對自身進行的“成本—收益”核算，即要滿足R>C的條件，當(dāng)然，關(guān)于這一點的判斷是較為容易的。接下來的問題就是對市場競爭狀況的判斷了，可以明確的是，對于某一家企業(yè)來說，潛在的競爭對手越多，其對預(yù)期收益的期望就越高，此即所謂收益與風(fēng)險相匹配的原則。那么，這個預(yù)期收益究竟高到何種程度就值得企業(yè)進行投資呢？筆者認為，“技術(shù)成果的凈價值”是個較好的判斷參數(shù)，由于技術(shù)研發(fā)的目的在于獲得相較于同質(zhì)競爭對手的市場優(yōu)勢，因而該參數(shù)也可理解為行業(yè)凈利潤；而只有當(dāng)這個值大于0時，即R-(C×N)>0，一項技術(shù)研發(fā)活動才是值得投資的。

我們還可以從另一個角度來理解這個問題：由于我們假設(shè)每一個企業(yè)都是同質(zhì)的，因此它們從事技術(shù)研發(fā)的成功概率也是相同的，記為1/N；投資于技術(shù)研發(fā)活動相當(dāng)于是一項風(fēng)險投資，又由于企業(yè)成功的概率均為1/N，那么，只要企業(yè)投資的風(fēng)險收益(也即預(yù)期收益)R×1/N大于C，即(R×1/N)-C>0，企業(yè)就會選擇進行投資。這里，我們得到的結(jié)果與前述公式(R-(C×N)>0)仍然是一致的。

將公式稍作變形我們就能發(fā)現(xiàn)，只要同一市場中從事技術(shù)研發(fā)活動的企業(yè)數(shù)量N(包括進行投資選擇的企業(yè)自己在內(nèi))小于R/C，企業(yè)就有動力投資于該項創(chuàng)新活動。如果我們從社會公共福利的角度來檢驗前述之推理結(jié)論也能發(fā)現(xiàn)，當(dāng)NC×N(也就是N

另外，對于成功獲得競爭優(yōu)勢的企業(yè)來說，其所獲得的這一優(yōu)勢包括兩部分：一是專利權(quán)價值減去成本的凈收益，另一是其他競爭失敗的企業(yè)所付出的研發(fā)成本，此為沉淀成本(sunk cost)。[注]沉淀成本(sunk cost)，是指已經(jīng)付出且不可收回的成本，其并不影響對價格和數(shù)量的決定。沉沒成本常用來和可變成本作比較，可變成本可以被改變，而沉沒成本則不能被改變。來源于“維基百科”http://zh.wikipedia.org/zh-cn/%E6%B2%89%E6%B2%A1%E6%88%90%E6%9C%AC，最后訪問日期：2010年10月20日。這是因為，市場競爭優(yōu)勢是在競爭成功和競爭失敗的企業(yè)之間來進行衡量的，是一種相對關(guān)系，其計算根據(jù)為各個企業(yè)之間的損益之差。同時，這也就是成功企業(yè)所獲得的壟斷地位的體現(xiàn)。

當(dāng)然，如果企業(yè)不具有同質(zhì)性，情況會略有不同，但基本的推理仍然一樣：我們將其中最有優(yōu)勢的企業(yè)的研發(fā)成本記為C1，處于最劣勢的企業(yè)的成本為CN，其余企業(yè)的成本記為C(N-1)(其中N=3, 4, 5…)，顯然有C1(R/N-C2)，……(R/N-C(N-1))>(R/N-CN)，其中(R/N-C1)>0的可能性最大，因此，該公式也恰好說明了，為什么具有成本優(yōu)勢的企業(yè)最有可能投資于技術(shù)創(chuàng)新活動。

2.在申請專利與作為商業(yè)秘密之間的選擇

技術(shù)研發(fā)的成功，使得創(chuàng)造者緊接著就面臨著一個重要選擇——專利抑或商業(yè)秘密；不過，影響創(chuàng)造者進行選擇的因素其實也很明確，即哪種模式能給其帶來更大的收益。當(dāng)然，只是在技術(shù)研發(fā)成果同時適于專利保護和商業(yè)秘密保護的情況下，才存在兩種模式的“成本—收益”對比分析。

與上文一樣，為了論述的便利，我們先對市場主體在考量模式選擇時應(yīng)當(dāng)涉及的主要因素作如下設(shè)定：

技術(shù)創(chuàng)造的價值，記為R，其中專利模式下的記為R1，商業(yè)秘密模式下的記為R2；取得權(quán)利的成本，記為C，其中，申請專利的成本記為C1，取得商業(yè)秘密保護的成本記為C2；權(quán)利保護水平，記為P，其中，專利的保護水平記為P1，商業(yè)秘密的保護水平記為P2；權(quán)利救濟的成本，記為K，其中，專利救濟的成本為K1，商業(yè)秘密的救濟成本記為K2；市場主體最終所獲得的收益，記為V，其中，專利收益記為V1，商業(yè)秘密收益記為V2。

說明：①很顯然，R的高低取決于研發(fā)成果的技術(shù)優(yōu)勢，對此，我們可憑藉“潛在市場需求”予以客觀衡量，原因在于，研發(fā)成果的技術(shù)優(yōu)勢直接影響了消費者偏好，而消費者偏好又決定了潛在市場需求。②申請專利當(dāng)然需要一定的成本，這其中包括了申請專利所需付出的時間成本、費用支出、以及每年都需繳納的專利維持費等。而對于尋求商業(yè)秘密的保護來說，雖然其無需專門授權(quán)，但采取合理的保密措施是獲得商業(yè)秘密保護的重要前提條件，這同樣是要付出一定成本的。③權(quán)利救濟的成本與法律所提供的保護水平、以及技術(shù)成果的價值直接關(guān)聯(lián)，所以，我們可以將變量K視為變量P和R的函數(shù)，即K=f(P, R)。④基于上述設(shè)定的參數(shù)，我們可以將市場主體最終所獲得的收益V用“R—C—K”來表示，即V=R—C—f(P, R)。

分析：第一，在取得權(quán)利的成本方面，C1顯然比C2要大；不過，該成本又會受到R的影響——R越大，C2也會越大(因為需要采取的保密措施更復(fù)雜)，但C1是基本不變的。

第二，就保護水平來說，P1明顯比P2要高，我們從權(quán)利范圍、保護期限、侵權(quán)救濟的力度等方面進行綜合考量可以得到這一推論。

第三，關(guān)于權(quán)利救濟的成本K，變量P和R對其的影響可作如下解析：首先，R的高低不會影響到K1，但對K2則有明顯影響——R越低K2也越低，反之，K2越高。[注]這是因為，若采用商業(yè)秘密模式，技術(shù)成果的價值越大，需要投入的維護成本就越多；而在專利模式下，由于專利權(quán)是通過公開授權(quán)的方式取得，權(quán)利救濟的成本比較固定，不受技術(shù)成果的價值大小的影響。其次，通常情況下，P越高則K越低，由于P1大于P2，所以K1小于K2；但是，K1是不會無限制的低下去的，它有一個最低值，即無論專利權(quán)的保護水平有多高，權(quán)利人都要付出一定的K1。而K2則不受K1這個最低值的限制，只要R足夠低，K2會比K1更低。因此，如果R較高，再加上變量P的作用，K1小于K2；但當(dāng)R低到一定程度時，K1會大于K2，也即是說，當(dāng)達到一定程度時，R降低的差額對K所造成的影響會超過由于P1與P2之間的差別而對K造成的影響。

第四，由于R的值取決于潛在市場需求，因此，只要潛在市場需求是穩(wěn)定的，R就是確定的，與選擇專利模式還是商業(yè)秘密模式無關(guān)，即R1=R2。但是，我們在分析潛在市場需求的穩(wěn)定性時，不能忽視時間因素，即如果研發(fā)成果的技術(shù)優(yōu)勢足夠大，使得其維持消費者偏好的時間能夠超過專利的最長保護期限，那么R1小于R2。

在以上分析的基礎(chǔ)之上，我們就能對技術(shù)研發(fā)者選擇專利、抑或商業(yè)秘密來保護其成果的過程作如下區(qū)分描述：

假設(shè)情形一，如果R的值低到K1大于K2的程度，由于R1=R2、C1大于C2，那么根據(jù)上述V的計算公式，則有V1小于V2，即技術(shù)創(chuàng)造者此時應(yīng)選擇商業(yè)秘密模式。而且，由于申請專利需要一定的時間，因此，選擇商業(yè)秘密的模式，可以幫助技術(shù)創(chuàng)造者基于“時間上的領(lǐng)先、學(xué)習(xí)曲線和商標(biāo)效應(yīng)”[注]Landes & Posner, Supra note 28, p.358.而更早地確立競爭優(yōu)勢，同時還不存在專利模式下的權(quán)利可能被宣告無效的風(fēng)險(由于此時R的值不高，因而這一風(fēng)險還是較大的)。

假設(shè)情形二，如果R的值高到K1小于K2的程度，但同時，研發(fā)成果的技術(shù)優(yōu)勢不足以維持超過專利最長保護期限，此時仍有R1=R2，那么技術(shù)創(chuàng)造者在選擇時所面臨的問題就是(V1—V2)是否大于零；根據(jù)上述公式，問題實際就是(f(P2, R)—f(P1, R))與(C1—C2)何者更大？如果前者更大，即V1>V2，技術(shù)創(chuàng)造者就應(yīng)當(dāng)選擇專利模式，反之則應(yīng)當(dāng)選擇商業(yè)秘密模式。我們注意到，在R1=R2的情況下，K1和C1都不怎么受到R的影響，而如果R越高，K2和C2都會越高，因此，在此情形下，(f(P2, R)—f(P1, R))就越有可能比(C1—C2)大，技術(shù)創(chuàng)造者理應(yīng)傾向于專利模式；當(dāng)然，R存在一個特定的值點，此時采用專利模式或商業(yè)秘密模式無甚差別。不過，技術(shù)創(chuàng)造者在選擇專利模式時需要防范專利權(quán)可能被宣告無效的風(fēng)險。

假設(shè)情形三，如果R的值高到技術(shù)優(yōu)勢能夠維持的時間超過專利最長保護期限，此時R1小于R2，同樣，我們根據(jù)V的計算公式來比較V1與V2，問題就轉(zhuǎn)換為(R2—R1)比(f(P2, R)—f(P1, R))與(C2—C1)之和更大還是更小，即采用商業(yè)秘密模式所多獲得的“技術(shù)成果價值”是否超過此模式下所多付出的“取得權(quán)利的成本”與“權(quán)利救濟的成本”之和。如果回答是肯定的，技術(shù)創(chuàng)造者就應(yīng)當(dāng)選擇該模式，否則即應(yīng)選擇專利模式。應(yīng)當(dāng)注意，在此情形下雖然R越高，(R2—R1)也越大，但是由于K2與C2同樣在增大(同時K1和C1都不怎么受影響)，所以，我們不能簡單地說，當(dāng)R2大于R1時就應(yīng)當(dāng)選擇商業(yè)秘密模式，而應(yīng)當(dāng)在個案里結(jié)合K2與C2具體情況來判斷。

綜合起來，我們會發(fā)現(xiàn)一個有趣的現(xiàn)象，如果技術(shù)成果的價值不高或很高，創(chuàng)造者選擇商業(yè)秘密模式的可能性都會更大，而當(dāng)技術(shù)成果的價值介于這兩個極端之間時，創(chuàng)造者選擇專利模式的可能性則更大。這一分析與人們的常識也是相吻合的，一如上文所提及的，當(dāng)創(chuàng)造者確信其技術(shù)成果在相當(dāng)長的時期內(nèi)都屬于領(lǐng)先技術(shù)時，他會選擇商業(yè)秘密模式。

(二)商標(biāo)爭奪還是另創(chuàng)新品牌

企業(yè)選擇是否注冊某個商標(biāo)，其可選擇的道路無非有二：①去爭奪一個其他企業(yè)已經(jīng)使用的標(biāo)識；[注]這里顯然要排除該企業(yè)實施不正當(dāng)競爭行為的情況。②使用一個任何人都沒使用過的標(biāo)識。情況②的發(fā)生很容易理解，這也是市場中企業(yè)的常態(tài)，需要專門討論的，是情況①在何種情況下會發(fā)生。我們都知道，商標(biāo)注冊適用的是“先申請原則”，如果某企業(yè)已經(jīng)搶先注冊了某一商標(biāo)，其他企業(yè)是無法再進行爭奪的，所以，若要與他人爭奪某個標(biāo)識，搶先注冊非常重要。這樣，作為企業(yè)來講，似乎其行為選擇的依據(jù)參數(shù)非常簡單明確——即“時間”，那這還有討論的必要嗎？實際上，針對利用“第二含義理論”所獲得的商標(biāo)注冊，才是本文討論情況①的原因和基礎(chǔ)，這里，企業(yè)爭奪的是對“共用名稱”[注]根據(jù)我國《商標(biāo)法》第11條第2款的規(guī)定，可以根據(jù)“第二含義理論”而獲得商標(biāo)注冊的標(biāo)識有兩類，一為商品或服務(wù)的通用名稱，另一為描述性標(biāo)識(即表示商品或服務(wù)的原材料、功能、用途或其他特點的標(biāo)識)，為便于論述，本文遵循我國理論界和實務(wù)界的慣常做法，將二者統(tǒng)稱為“共用名稱”。獲得產(chǎn)權(quán)，其關(guān)鍵是通過使用而獲得顯著性，因此，我們討論如何選擇是否投入“共用名稱”的爭奪也才有了意義。

明確了這一前提，我們再來分別討論此兩種情況下企業(yè)應(yīng)如何進行選擇：

對于情況①我們假定：每一個企業(yè)都可以雇傭一個人來宣傳某一標(biāo)識，從而讓一定數(shù)量的消費者節(jié)省信息搜尋成本(并愿意相應(yīng)支付更高的商品價格)，且每一位消費者能夠節(jié)省的信息搜尋成本均為10元，同時，該企業(yè)需要向每一個進行商標(biāo)宣傳的受雇者支付65元的工資。[注]這里所說的宣傳，是指包括廣告在內(nèi)的一切市場營銷手段。當(dāng)然，培育商標(biāo)不僅僅需要做宣傳，更需要改進產(chǎn)品質(zhì)量、提供售后服務(wù)，等等，而這一切都要耗費成本，在此，為論證之方便，我們以用于宣傳的人工費指代所有成本。雖然，每位受雇宣傳員獲得的工資相同，但其究竟能為該標(biāo)識吸引來多少顧客，則取決于此前的宣傳者已經(jīng)吸引了多數(shù)顧客。通常說來，隨著宣傳者人數(shù)的增加，盡管吸引的顧客人數(shù)也會增加，但其增加的速度卻會放緩，這是因為最容易被吸引的顧客總是被先受雇的宣傳者所吸引，而留給在后受雇的宣傳員的總是越來越難吸引的顧客，所以，在花費同樣的時間和精力，在前的宣傳員一般總能比在后的宣傳者吸引來更多的顧客。這也就是經(jīng)濟學(xué)上所謂的“邊際收益遞減規(guī)律”?；谶@樣的假設(shè)，一如下表所示，[注]此表系依據(jù)Anderson & McChesney 主編的“Property Rights: Cooperation, Conflict, and Law”一書中的Table II.2(Princeton: Princeton University Press, 2003, p.64)修改而成。我們將清楚地看到，隨著使用同一商業(yè)標(biāo)識的企業(yè)的數(shù)量增加，該標(biāo)識之凈價值是如何變化的：

表一

分析：如“表一”所示，對于某一個企業(yè)而言，只要使用該標(biāo)識所需付出的成本(即65元人工費)[注]在某標(biāo)識進入“專有”領(lǐng)域(即獲得商標(biāo)注冊)之前，由于任何進入該行業(yè)的經(jīng)營者均可以使用該標(biāo)識，因而，為使顧客能夠購買自己所生產(chǎn)的標(biāo)注這一標(biāo)識的商品或服務(wù)，每個經(jīng)營者都必須支付一定的宣傳成本，否則，顧客無法知道哪個經(jīng)營者提供了標(biāo)注該標(biāo)識的商品或服務(wù)。低于由此而帶來的收益，其便會選擇投資于商標(biāo)爭奪之中去?；谖覀兯僭O(shè)的各企業(yè)具有同質(zhì)性，故他們將均分行業(yè)總利潤，也就是說，使用該標(biāo)識給每個企業(yè)所帶來的收益等于行業(yè)平均利潤。由上表可知，在此情況下，總共會有8家企業(yè)投入其中使用該標(biāo)識，而此時商標(biāo)的凈價值為0，換言之，只要市場中已經(jīng)使用該標(biāo)識的企業(yè)少于7家(因為還要把進行選擇的企業(yè)本身計算進去)，另外的企業(yè)就可以考慮投資進行商標(biāo)爭奪。當(dāng)然，從社會整體效益的角度而言，我們當(dāng)然希望標(biāo)識能產(chǎn)生最大的凈價值，因此，最佳狀態(tài)是恰好雇用4名宣傳員來培養(yǎng)某一標(biāo)識，就實踐來看，可能是一個企業(yè)雇用4名宣傳員，或者是幾個企業(yè)總共雇用4名宣傳員。

如果某個企業(yè)雇用的宣傳員不止一人，又抑或有企業(yè)提供的商品質(zhì)量低劣，那么標(biāo)識之凈價值達到最大時企業(yè)數(shù)量不到4，以及標(biāo)識之凈價值降為0時企業(yè)數(shù)量不到8。這不過是說明了，若有其他因素的介入，商業(yè)標(biāo)識的凈價值會發(fā)生更快的變化，但其仍然是遵循“表一”所示之變化規(guī)律的。

需說明的是，上面的分析只是說明了企業(yè)在情況①之下時如何根據(jù)標(biāo)識凈價值的變化進行選擇(是否投入爭奪)，至于能否獲得注冊的關(guān)鍵因素——顯著性——的判斷，則不在此分析框架內(nèi)，換言之，前面的分析只是描述了市場主體在進行投資時所要面對的行為選擇的一部分，但這些分析是顯著性判斷的基礎(chǔ)，其足以說明行為選擇才是問題的關(guān)鍵。

對于情況②，如果我們?nèi)匀蛔雠c①相同的前提假設(shè)，那么此時商標(biāo)凈價值的變化情況，可借鑒“表一”作如下所示(“表二”)：

表二

分析：此時情況很明了，該企業(yè)要想實現(xiàn)商標(biāo)凈價值的最大化，其應(yīng)當(dāng)雇用4名宣傳員來吸引顧客，其不可能有動機雇用超過4名的宣傳員來從事這項活動。

通過“表一”和“表二”，我們能夠了解到企業(yè)分別在情況①和②之中該如何作出選擇。當(dāng)然，我們不免會有個疑問，某一企業(yè)(我們稱為A)如何在①和②之間進行選擇呢？

我們首先來還原“表一”和“表二”中計算標(biāo)識凈價值的公式：若“吸引的顧客人數(shù)”記為P，“每一位消費者能夠節(jié)省的信息搜尋成本”仍為10(這有利于我們排除馳名商標(biāo)的情形)，“宣傳員人數(shù)”記為N，“付給宣傳員的成本”記為C，標(biāo)識的凈價值記為V，則有V=10×P-C×N。接下來所要進行的比較，實際上就是看，企業(yè)分別在情況①和②之下投入相同人數(shù)的宣傳員時，何者的V值更大。很顯然，比較的關(guān)鍵在于變量P和C分別在情況①和②之下時(分別記為P1和C1，P2和C2)的大小關(guān)系。

如前所述，情況①之下的標(biāo)識為“共用名稱”，那么即使企業(yè)能夠成功注冊商標(biāo)，其商標(biāo)權(quán)的排他性也是較弱的，商標(biāo)法上的“合理使用”等制度對“共用名稱”之上的商標(biāo)權(quán)利益范圍構(gòu)成了很大的限制；而與此同時，企業(yè)為了獲得第二含義的認定所要付出的成本卻很高——不難判斷，為了通過使用“共用名稱”而獲得區(qū)別于標(biāo)識原有含義的“第二含義”，行為人所要付出的成本肯定比使用一個具有固有顯著性的“新標(biāo)識”要高得多，即C1>C2。另一方面，由于“共用名稱”的可識別性較弱，因而該標(biāo)識吸引顧客的能力也有限，即P1C2且P1

例外的情況是，如果企業(yè)認為“共用名稱”獲得注冊后足以獲得馳名商標(biāo)的保護(基于“共用名稱吸引顧客的能力很強”、“已經(jīng)具備良好聲譽”、“投入使用的企業(yè)數(shù)量并不多”等因素的作用)，由于此時P1可能比P2大得多，而C1與C2之間的差距卻并不大，這時企業(yè)選擇情況①進行投資可能會更有效率。

綜上，“已經(jīng)使用‘共用名稱’的企業(yè)數(shù)量”、“‘共用名稱’的敘述性的強弱(即獲得商標(biāo)權(quán)后的利益范圍)”、“獲得第二含義認定的成本”、“企業(yè)自身的實力”、“競爭對手構(gòu)成合理使用的可能性分析”、“適用馳名商標(biāo)保護的可能性分析”、“侵權(quán)救濟的難度和成本”(后三者是“商標(biāo)法所提供的保護水平”的具體表現(xiàn))等等因素，均為企業(yè)決定是否投資于“共用名稱”的注冊時所應(yīng)考察的對象，但企業(yè)最終如何在情況①和②之間進行選擇，是個個案性很強的判斷過程，企業(yè)應(yīng)審慎考量以上諸方面、從而作出理性選擇。

(三)進行作品創(chuàng)作的選擇是如何做出的

首先要說明的是，作品的創(chuàng)作行為表面上看起來與技術(shù)研發(fā)、注冊及使用商標(biāo)的行為都有所不同，創(chuàng)作作品的動機可能是出于精神世界追求，也可能是以市場為導(dǎo)向的，而技術(shù)研發(fā)和商標(biāo)方面，則顯然都是為了追求經(jīng)濟利益。但是，即使是作者創(chuàng)作作品時不以經(jīng)濟利益為目標(biāo)，在救濟著作權(quán)方面，我們?nèi)匀皇菑氖袌龅慕嵌葋砜紤]侵權(quán)損害賠償問題的。因此，無論作品是基于何種目的而被創(chuàng)作出來的，都不影響我們從市場的角度分析作者是如何考慮選擇從事作品的創(chuàng)作行為的。

著作權(quán)的保護水平與權(quán)利人利益實現(xiàn)的大小相關(guān)聯(lián)，如果著作權(quán)可得實現(xiàn)的利益能夠用一定的經(jīng)濟方法進行分析，人們在選擇是否投入作品創(chuàng)作行為時就有了較為可靠的計算依據(jù)。至少，對于那些以市場為導(dǎo)向的版權(quán)產(chǎn)業(yè)來說，經(jīng)濟利益是其首要關(guān)注的問題。

分析參數(shù)的設(shè)定：(1)以t表示著作權(quán)的保護水平，[注]需說明的是，本文這里所說的著作權(quán)保護水平，是指作品實際受保護的狀態(tài)，而不是立法層面為著作權(quán)涉及的保護制度。且0≤t≤100%，其中t≥0表示存在著著作權(quán)的保護，而當(dāng)t=100%時，表示著作權(quán)受完全的保護、不存在侵權(quán)。

假設(shè)在一定時間內(nèi)市場對作品復(fù)制件的需求量恒定，以x表示權(quán)利人生產(chǎn)之復(fù)制件的銷售數(shù)量，那么，函數(shù)x(t)表示由變量t所決定的銷售數(shù)量。因市場對作品復(fù)制件的需求量恒定，如果市場中非權(quán)利人生產(chǎn)的復(fù)制件數(shù)量越少，那么x值就會越高。非權(quán)利人生產(chǎn)之復(fù)制件的數(shù)量，包括兩種來源，一是基于著作權(quán)限制制度而產(chǎn)生的復(fù)制件，另一是由于侵權(quán)行為而產(chǎn)生的復(fù)制件，前者與變量t無關(guān)，而后者則與變量t直接掛鉤——t值越高，侵權(quán)復(fù)制件的數(shù)量越小，所以，變量t與函數(shù)x(t)是成正向關(guān)系的。

以C表示合法生產(chǎn)者的總體成本，由生產(chǎn)成本和侵權(quán)防范成本構(gòu)成，其中，又以c表示每個合法復(fù)制件的生產(chǎn)成本，[注]這里，我們以c來指代除侵權(quán)防范成本之外的、合法復(fù)制件的所有生產(chǎn)成本，包括原材料、機械設(shè)備、購買版權(quán)(指生產(chǎn)者不是原始著作權(quán)人之情形)、宣傳營銷等方面的全部成本。而侵權(quán)防范成本可以用f(t)表示(這是因為，在不考慮特殊情況的條件下，影響侵權(quán)防范成本的變量主要是t，所以，該成本可以用函數(shù)f(t)來表示)，于是有C=c×x(t)+f(t)。在此，f(t)與t成相反關(guān)系，即t值越高，f(t)越低。

以p表示權(quán)利人生產(chǎn)之復(fù)制件的價格，V表示著作權(quán)人的凈收益。

根據(jù)上面的參數(shù)設(shè)定，我們就可以得到：V= p×x(t)-C，替換C之后，即有：

V=(p-c)×x(t)-f(t) (以下稱“公式一”)

(2)無論是著作權(quán)的行使還是侵權(quán)，都是以“復(fù)制”的形式表現(xiàn)出來的，所以，如果發(fā)生侵權(quán)行為，直接改變的是市場中作品復(fù)制件的數(shù)量。如果一定時間內(nèi)市場對作品復(fù)制件的需求總量為q，以y表示侵權(quán)復(fù)制件的銷售數(shù)量，那么函數(shù)y(t)則表示的是由變量t所決定的銷售數(shù)量，二者成反向關(guān)系。再以z表示基于著作權(quán)限制制度而減少的對作品復(fù)制件的需求數(shù)量，因為著作權(quán)限制制度所產(chǎn)生的復(fù)制件數(shù)量與變量t無關(guān)，所以z也與之無關(guān)，該參數(shù)的值取決于著作權(quán)限制制度的范圍大小。

一如通常之經(jīng)濟分析，我們假定q恒定，所以有：

x(t)=q-y(t)-z (以下稱“公式二”)

將“公式二”帶入“公式一”即可得到：

V=(p-c)×(q-y(t)-z)-f(t) (以下稱“公式三”)

分析：通過“公式一”我們可以發(fā)現(xiàn)，與“著作權(quán)收益”有關(guān)的幾個參數(shù)中，最重要的就是著作權(quán)的保護水平t，如果侵權(quán)行為增多，即表明t值降低，則x(t)值將減少、f(t)值增加，從而導(dǎo)致權(quán)利人能夠?qū)崿F(xiàn)的經(jīng)濟利益減少。

從理論上講，“公式三”中的參數(shù)p和c是會受到變量t的影響的，這是因為：如果t值越高，那么非權(quán)利人的表達成本也越高，[注]所謂非權(quán)利人的表達成本，是指非權(quán)利人利用已有作品進行新的創(chuàng)作而需付出的成本，比如支付許可使用費，即使是不付費的擅自利用，也有個風(fēng)險成本的問題。如果著作權(quán)保護水平提高，那么非權(quán)利人的表達成本顯然也會升高。See Landes & Posner, Supra note 28, p.69.因而權(quán)利人完全可以藉此而提高p的值；但是，生產(chǎn)者購買版權(quán)的成本也可能會升高，從而導(dǎo)致c值上升，所以，(p-c)值可認為是基本不變的。即使是著作權(quán)人自己生產(chǎn)復(fù)制件，在t值升高的時候其似乎可以提高p值而同時保持c值不變，但實際上，在充分競爭的市場中，著作權(quán)人不會隨意因t值的提高而增加p值，因為此時防范侵權(quán)的成本f(t)已降低，為了在市場競爭中獲得優(yōu)勢，著作權(quán)人通常會保持p值不變。所以，在一般意義上的經(jīng)濟分析中，參數(shù)p和c可被認為是基本不變的，不受變量t的影響。

我們已經(jīng)明確，權(quán)利人的凈收益取決于非權(quán)利人生產(chǎn)的復(fù)制件，而按照如上之分析，該復(fù)制件的數(shù)量主要受兩個參數(shù)——t和z的影響。其中，就參數(shù)z而言，在著作權(quán)限制制度確定的情況下，其值是確定的，但如果立法改變了著作權(quán)限制制度的范圍，z值也會跟著變化(范圍擴大，z值變大，反之同變小)，并在新的數(shù)據(jù)上恒定下來。所以，“公式三”非常直觀地表達了侵權(quán)復(fù)制與權(quán)利人的凈收益之間的關(guān)聯(lián)性，如果能從市場中統(tǒng)計出相應(yīng)的數(shù)據(jù)，我們就可以計算出t的值，這是我們衡量著作權(quán)司法和執(zhí)法狀況的重要依據(jù)。

于是，作為市場主體來說，在其考量是否選擇投資于作品創(chuàng)作活動時，可以根據(jù)“公式三”來進行判斷。具體過程可作如下描述：首先，q是恒定的，p和c是可以由市場主體進行成本核算的，剩下的就是由t所決定的侵權(quán)復(fù)制件的銷售數(shù)量y(t)和侵權(quán)防范成本f(t)、以及因權(quán)利限制制度(如合理使用)而減少的對作品復(fù)制件的需求數(shù)量z。如上所述，市場主體可以通過調(diào)研的方式獲取相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，從而計算某個版權(quán)產(chǎn)業(yè)(例如軟件產(chǎn)業(yè))的t值；而由于變量z是不受t的影響，因此市場主體可以采用諸如調(diào)查問卷的方式，以抽樣統(tǒng)計的方法估算出z值(雖不一定精確，但足以供決策作為參考)。這樣一來，市場主體即可根據(jù)“公式三”估算出，如果其從事某類作品的創(chuàng)作行為大致能獲得何種水平的經(jīng)濟利益，并以此作為其進行行為選擇的重要依據(jù)。

四、 從稟賦效應(yīng)的視角看知識產(chǎn)權(quán)保護水平對知識財產(chǎn)創(chuàng)造者的影響

市場主體在決策是否投資于知識產(chǎn)品生產(chǎn)活動時，除了進行自身的“成本—收益”計算之外，損失之規(guī)避(如果現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度所能提供的保護水平有限，包括權(quán)利配置和執(zhí)行兩方面，前面的“成本—收益”計算也就沒有意義了)也是其考量的重要因素。上文分別在專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法的領(lǐng)域里探討了知識財產(chǎn)創(chuàng)造者是如何進行行為選擇的，從中我們已然看到，知識產(chǎn)權(quán)的保護水平對市場主體的“成本—收益”計算產(chǎn)生了很重要的影響；實際上，知識產(chǎn)權(quán)的保護水平還會直接影響市場主體之規(guī)避損失的心理狀態(tài)，這就涉及經(jīng)濟學(xué)上的一個重要問題——稟賦效應(yīng)。根據(jù)這一經(jīng)濟學(xué)理論我們就更能理解，為何市場主體即便根據(jù)“成本—收益”計算認為投資于創(chuàng)新活動能夠獲得收益時，其決策的做出仍然會十分謹慎——出于對知識產(chǎn)權(quán)保護水平的審慎考量。

稟賦效應(yīng)是由美國經(jīng)濟學(xué)家Richard H. Thaler于1980年提出來的，該理論認為，一定量的損失給人們帶來的“效用降低”要多過相同的收益給人們帶來的“效用增加”。[注]See Thaler, “Toward a positive theory of consumer choice”, Journal of Economic Behavior and Organization 1, 1980: 39-60, p.40.通俗來講，就是說當(dāng)個人一旦擁有某項物品，那么他對該物品價值的評價要比未擁有之前大大增加。[注]關(guān)于稟賦效應(yīng)Hammaek和Brown曾做過一個很有趣的調(diào)查，他們發(fā)現(xiàn)，捕獵野鴨者愿意平均每人支付247美元的費用以維持適合野鴨生存的濕地環(huán)境，但若要他們放棄在這塊濕地捕獵野鴨，他們要求的賠償卻高達平均每人1044美元。See Hammaek & Brown, Waterfowl and Wetlands: Toward Bioeconomic Analysis, Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1974, p.95.實際上，稟賦效應(yīng)是對人們極度厭惡損失的一種描述，同等程度的收益和損失相比，損失給人們帶來的不快要遠大于收益給人們帶來的愉悅。因此，與傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)理論不同，基于稟賦效應(yīng)的作用，人們并不認為支付成本和機會成本是一回事。

筆者認為，在市場主體進行是否投資于知識財產(chǎn)創(chuàng)造活動的行為選擇時，同樣會受稟賦效應(yīng)的影響。對于行為人來說，其所要考慮的不但是能否成功獲得知識產(chǎn)權(quán)的問題，還包括現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)保護水平是否能保障其預(yù)期利益得以實現(xiàn)。我們都知道，獲得知識產(chǎn)權(quán)的投資對于市場主體來說是一個較大的成本，如果付出該成本能夠獲得知識產(chǎn)權(quán)收益，這當(dāng)然是最佳的效果；但若情況是，雖然能獲得知識產(chǎn)權(quán)，卻由于知識產(chǎn)權(quán)保護水平太差而無法實現(xiàn)收益，那么其已付出的成本就成了沉淀成本，稟賦效應(yīng)告訴我們，行為人對這一損失的估價是遠高于知識產(chǎn)權(quán)收益的。所以，如果市場主體對知識產(chǎn)權(quán)保護水平?jīng)]有信心——筆者并不是說行為人所獲得的知識產(chǎn)權(quán)不能給其帶來任何收益，而是指遠低于其預(yù)期收益，他就不會選擇進行投資。當(dāng)然，稟賦效應(yīng)只是影響人們在知識財產(chǎn)創(chuàng)造活動中進行行為選擇的一個方面，能否成功獲得知識產(chǎn)權(quán)才是基礎(chǔ)，而對市場本身的了解(信息的充分性)也是關(guān)鍵。

發(fā)生稟賦效應(yīng)的重要原因是人們厭惡損失，但如何看待一個事實究竟帶來的是否為損失，還依賴于特定的“語境”。換言之，人們在進行行為選擇時，除了自身的成本核算，還會考察知識產(chǎn)權(quán)的保護現(xiàn)狀、以及對這種現(xiàn)狀之持續(xù)的期待。作為具體判斷很重要的一個前提工作，就是選取恰當(dāng)?shù)臅r間點作為參照，通常應(yīng)為兩個以上的時間點，而對知識產(chǎn)權(quán)保護狀況的理解應(yīng)分別在這些時間點之下展開，并從中觀察變化的規(guī)律或者趨勢。有一些時間點對于分析現(xiàn)狀及其持續(xù)或是變化趨勢是非常有意義的，例如相關(guān)法律修訂的時間、國家有關(guān)政策的出臺(例如我國于2008年出臺了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》)，等等。另外，地域的問題也很重要，這其中既有經(jīng)濟發(fā)展水平的因素，也有地方政府的激勵政策、人們的知識產(chǎn)權(quán)保護意識、司法及行政執(zhí)法的效率等因素，它們都是人們判斷知識產(chǎn)權(quán)保護狀況的重要“語境”。

不過，我們也不能過于夸大稟賦效應(yīng)所起到的作用，“在真實的市場競爭之中，導(dǎo)致人們從事某項知識產(chǎn)品生產(chǎn)活動與否的關(guān)鍵因素，究竟是稟賦效應(yīng)的原因、抑或是交易成本過高，有時候是難以區(qū)分的”。[注]卡尼曼、尼奇、塞勒：《對稟賦效應(yīng)和科斯定理的實驗檢驗》，載桑斯坦主編：《行為法律經(jīng)濟學(xué)》，涂永前、成凡、康娜譯，北京大學(xué)出版社2006年版，頁267。當(dāng)然，如果交易成本足夠小，我們通常就能將人們的行為選擇歸因于稟賦效應(yīng)。就知識產(chǎn)權(quán)而言，獲得著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)的交易成本是足夠低的，只是專利權(quán)有些不同。雖然，專利申請的有關(guān)費用并不高，但申請人可能面臨的時間成本卻是較高的——在我國，且不考慮制度尋租的問題，申請專利所要花費的時間動輒就在1年以上，所用時間達到3年的也數(shù)見不鮮。而與此同時，很多技術(shù)研發(fā)成果的實效性卻很強，如果申請專利的時間成本過高，是足以影響研發(fā)者的選擇的。當(dāng)然，在申請過程中，研發(fā)者也可以開始投入生產(chǎn)，從而抵消時間成本的影響，但請注意，由于此時其尚未獲得專利權(quán)的保護，如果競爭對手很容易破解其中的關(guān)鍵技術(shù)，研發(fā)者就得不償失了。另外，我們還應(yīng)考慮到，申請時間越長，市場主體就越不會忽視機會成本的問題——只要機會成本夠大，申請專利所花費的時間夠長，稟賦效應(yīng)的影響就不如機會成本大了。

五、 結(jié) 論

本文很重要的一項工作，就是重新審視了知識產(chǎn)權(quán)制度的“激勵”作用對知識財產(chǎn)創(chuàng)造者的行為選擇的影響，進而回到知識產(chǎn)權(quán)制度本身，運用經(jīng)濟分析的方法，分別從專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法的角度，探究知識財產(chǎn)創(chuàng)造者是如何進行行為選擇的。筆者認為，“激勵”的存在只會影響動機，決策的做出仍然表現(xiàn)為市場主體從其自身利益出發(fā)而進行的行為選擇。通過分析知識產(chǎn)權(quán)制度與知識財產(chǎn)創(chuàng)造者的行為選擇之間的關(guān)系，可以使我們清楚地看到，作為理性經(jīng)濟人的市場主體，其在進行是否投資于知識財產(chǎn)創(chuàng)造活動的決策時是如何思考的。概括起來，本文得出了以下結(jié)論：

1、知識產(chǎn)權(quán)制度的“激勵”作用為知識財產(chǎn)創(chuàng)造活動提供了“源動力”，但“動力”并不必然轉(zhuǎn)化為實際的行為，市場主體惟一關(guān)心的問題是，他在付出一定的成本創(chuàng)造出知識財產(chǎn)之后能獲得怎樣的壟斷地位——享有哪些權(quán)利、受到何種限制。因此，知識產(chǎn)權(quán)制度所標(biāo)榜的“激勵”也許在市場主體看來卻并非如此。而且，籠統(tǒng)地提“作為激勵機制的知識產(chǎn)權(quán)制度”，容易使我們忽視原創(chuàng)性知識財產(chǎn)創(chuàng)造與累積性創(chuàng)新在受到激勵方面是存在差別的。另外，“激勵理論”還有兩個不太能夠解釋的領(lǐng)域——商業(yè)標(biāo)識和商業(yè)秘密。

2、市場主體選擇投入發(fā)明創(chuàng)造的研發(fā)活動，目的在于獲得市場競爭優(yōu)勢，這取決于兩個方面，一是市場競爭狀況，另一是潛在市場需求。那么，在什么情況下會投資于技術(shù)發(fā)明的研發(fā)活動呢？筆者的判斷方法是：當(dāng)R-(C×N)>0時。而在完成技術(shù)研發(fā)之后，如何在專利模式與商業(yè)秘密模式之間進行選擇來保護該技術(shù)成果？筆者認為，可以根據(jù)公式V=R—C—f(P, R)來衡量不同模式下技術(shù)創(chuàng)造者所能獲得的收益。

3、就商標(biāo)權(quán)而言，如果企業(yè)想要投資于“共用名稱”的爭奪，其應(yīng)當(dāng)根據(jù)標(biāo)識凈價值的變化進行選擇——企業(yè)須在“可能增加的收益”與“因此而增加的成本”相等這一時間點(即所謂邊際收益與邊際成本相等)到來之前進入；如果企業(yè)要在“爭奪共用名稱”和“使用新標(biāo)識”之間進行選擇，那么，“吸引顧客的能力”、“培養(yǎng)商標(biāo)的成本”是重要的考量因素。

4、作為市場主體來說，在其考量是否選擇投資于作品創(chuàng)作活動時，可以根據(jù)公式V=(p-c)×(q-y(t)-z)-f(t)進行考量，其中：q是恒定的，p和c是可以由市場主體進行成本核算的，變量z是不受t的影響，而t值可以通過市場調(diào)研的方式獲取相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)來計算。

5、企業(yè)在決策是否投資于知識產(chǎn)品生產(chǎn)活動時，除了進行自身的“成本—收益”計算之外，基于實際的知識產(chǎn)權(quán)保護水平，稟賦效應(yīng)的作用也會影響到他的行為選擇。