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    對(duì)法的概念的理解

    2011-12-31 00:00:00王興華
    經(jīng)濟(jì)師 2011年11期


      摘 要:文章以馬克思主義法學(xué)中國(guó)化理論對(duì)“法的概念”的表述所提供的“唯物辯證觀”為基點(diǎn),對(duì)通過(guò)法的概念表述所要折射出的現(xiàn)代新屬性作了探討。文章的重點(diǎn)不是對(duì)法的概念進(jìn)行重新界定,而是強(qiáng)調(diào)應(yīng)通過(guò)“法的概念”表述,體現(xiàn)其模糊性、社會(huì)性、指引性等現(xiàn)代特質(zhì)。并以此期望對(duì)法的概念提供幾種基于現(xiàn)實(shí)意義的多元化理解視角,使法的概念更實(shí)際、更科學(xué)。
      關(guān)鍵詞:法 概念 模糊性 指引性 社會(huì)性
      中圖分類號(hào):D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A
      文章編號(hào):1004-4914(2011)11-076-02
      
      在感官的世界里,每個(gè)人都曾嗅到過(guò)法的“味道”。警察、法院、官司、糾紛、結(jié)婚、入職以及貪贓枉法等等,這些都在日常生活中散發(fā)著一個(gè)國(guó)家法的“味道”;尤其是當(dāng)你身陷囹圄、權(quán)利受損或伸張正義時(shí),你更能真實(shí)地感覺(jué)到法的存在,你更能深刻地理解法對(duì)你來(lái)說(shuō)究竟意味著什么。但對(duì)于法理來(lái)說(shuō),這樣的感受還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。在理性的世界里,通過(guò)“概念”這一思維認(rèn)知形式來(lái)揭示法的本質(zhì)和特性很有必要,因?yàn)槭芾碚撝笇?dǎo)而進(jìn)行的法之實(shí)踐會(huì)越來(lái)越鮮明地向大眾傳播法的“個(gè)性”,最后影響到人們的社會(huì)生活與國(guó)家認(rèn)知。
      一、傳統(tǒng)“法的概念”辨析與啟發(fā)
      法的概念是法學(xué)研究的基礎(chǔ)課題之一,是掌握法律現(xiàn)象之網(wǎng)的紐結(jié),是認(rèn)識(shí)法律過(guò)程中的思維階段,也是構(gòu)建法律理論大廈的基石。對(duì)法的概念辨析,由來(lái)已久,困擾了許多法學(xué)家。斗轉(zhuǎn)星移,春去秋來(lái),對(duì)法的概念的探究,涌現(xiàn)了眾多令人敬仰的法學(xué)大師:哈特、霍布斯、邊沁、奧斯汀、西塞羅、格勞秀斯、洛克、康德、盧梭、龐德、耶林、布萊克、柏拉圖、亞里士多德等等;在其背后的是多種學(xué)說(shuō)理論,有規(guī)則說(shuō)、命令說(shuō)、意志說(shuō)、神意說(shuō)、判決說(shuō)、理性說(shuō)、正義說(shuō)、預(yù)測(cè)說(shuō)、社會(huì)利益說(shuō)、社會(huì)控制說(shuō)以及社會(huì)工具說(shuō)等等。這些學(xué)說(shuō)都在解釋法的概念,都試圖揭秘法的特質(zhì)、屬性,回答什么是法、法究竟是什么。他們有的注重法的形式、有的強(qiáng)調(diào)法的事實(shí),有的側(cè)重法的目的性、有的偏向法的人為性,有的著眼于法的意志理性、有的關(guān)注于法的神性理念。
      歷史的演變證明了這些先輩們的卓越貢獻(xiàn),卻也浮現(xiàn)出不少的疑慮和挑戰(zhàn)。
      馬克思主義創(chuàng)始人在研究法律問(wèn)題時(shí),對(duì)多種學(xué)說(shuō)進(jìn)行了批判吸收,形成了系統(tǒng)的法本質(zhì)理論,對(duì)法的概念提供了堅(jiān)實(shí)的理論支撐,深化了對(duì)法律的認(rèn)知,推動(dòng)法理學(xué)乃至整個(gè)法律科學(xué)的發(fā)展。由此可見(jiàn),對(duì)法的概念的研究極為重要,也有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)價(jià)值。
      馬克思主義法學(xué)中國(guó)化理論的主流觀點(diǎn)認(rèn)為:法是由國(guó)家制定、認(rèn)可并由國(guó)家保證實(shí)施的,反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級(jí)(或人民)意志,以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容,以確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展統(tǒng)治階級(jí)(或人民)所期望的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序的行為規(guī)范體系。{1}這一概念所揭示法的本質(zhì)是統(tǒng)治階級(jí)意志性和物質(zhì)生活條件決定性,而物質(zhì)生活條件決定性這一法的深層本質(zhì)對(duì)我們最大的啟發(fā)便是:唯物論、辯證觀;對(duì)法的概念研究必須以“唯物辯證觀”作為理論指導(dǎo)。于是,當(dāng)與人們生存相關(guān)的地理環(huán)境、人口、物質(zhì)資料生產(chǎn)方式、政治經(jīng)濟(jì)制度、道德倫理標(biāo)準(zhǔn)等發(fā)生變化的時(shí)候,對(duì)法的概念的探究便需進(jìn)一步加強(qiáng);通過(guò)生產(chǎn)方式作用于法的社會(huì)現(xiàn)象、自然現(xiàn)象不斷更迭的今天,法的特質(zhì)、屬性也呈現(xiàn)出新的內(nèi)涵;這需要我們對(duì)法的概念的研究切實(shí)做到與時(shí)俱進(jìn)。
      與此同時(shí),通過(guò)對(duì)法的用詞、詞義、歷史演變、中西觀念對(duì)比研究也可以看出,不同的民族、區(qū)域在不同的歷史時(shí)期對(duì)法的理解是不同的。這表明法的概念作為反映法本質(zhì)的思維產(chǎn)物確實(shí)存在形成、變化、發(fā)展、對(duì)立、轉(zhuǎn)化等運(yùn)動(dòng)過(guò)程。從這個(gè)意義上說(shuō),法的概念研究存在著具有客觀意義的概念辯證法。法有物質(zhì)制約性,有社會(huì)的根源,并不意味著法律總是與經(jīng)濟(jì)條件、經(jīng)濟(jì)規(guī)律、經(jīng)濟(jì)狀況完全相符,完全同步;而是具有一定的不一致性、不同步性。這就急需我們?cè)凇拔ㄎ镛q證觀”的思想指導(dǎo)下,對(duì)法的概念作新時(shí)期的探討研究,使二者形成和保持一種動(dòng)態(tài)的契合關(guān)系。
      二、模糊性與法的概念
      傳統(tǒng)“法的概念”理論一般都這樣認(rèn)為:法是行為規(guī)范的總和,明確性是法的本質(zhì)屬性。法具有規(guī)定人們行為模式、指導(dǎo)人們行為的性質(zhì),例如法規(guī)定了人們可以怎樣行為、人們不得怎樣行為、人們應(yīng)當(dāng)或者必須怎樣行為。法的規(guī)范性屬性要求法必須是明確的、可信的,這樣才能對(duì)一定的社會(huì)關(guān)系或行為秩序起到有法可依的作用,也使得司法成為可能。同時(shí),法的程序化進(jìn)展也要求法盡可能去明確,操作性盡可能增強(qiáng)。但問(wèn)題是:現(xiàn)實(shí)生活是千差萬(wàn)別的,人們發(fā)現(xiàn)總是難以找到與具體個(gè)案能夠準(zhǔn)確對(duì)應(yīng)無(wú)誤的法條;執(zhí)法者總是感到法律不夠用,不夠具體、詳細(xì){2}。法律規(guī)定和之相關(guān)的調(diào)整對(duì)象之間絕不是完全對(duì)應(yīng)的關(guān)系,它們之間存在不同步性、不一致性,二者之間的邊界是模糊的。法的模糊性漸漸被證明是普遍的、客觀的、愈來(lái)愈明顯的。對(duì)法官自由裁量權(quán)的認(rèn)可、習(xí)慣法的存在、冤假錯(cuò)案、私法公法化、公法私法化所導(dǎo)致法律部門界限的融合等等都在一定程度上表明了法的模糊性。
      哈特認(rèn)為:對(duì)于什么是法律這一問(wèn)題而言,除了一些明確的標(biāo)準(zhǔn)情況之外,還存在一些模糊的情況,原始法和國(guó)際法就是這類模糊的典型;并非像法律、法律制度之類的復(fù)雜術(shù)語(yǔ)才迫使我們承認(rèn)既有明確的標(biāo)準(zhǔn)情況,也有引起爭(zhēng)議的邊際情況{3}。以刑法為例,關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定,這里的“數(shù)罪”究竟包不包括同種數(shù)罪,理論界的看法并不一致;分則中的“情節(jié)犯”、“數(shù)額犯罪”、“數(shù)量刑犯罪”都缺乏明確的界定。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì),刑法典中僅“情節(jié)嚴(yán)重”在分則中就出現(xiàn)了130次,“數(shù)額較大”出現(xiàn)了39次{4}。而對(duì)于什么是“情節(jié)嚴(yán)重”,刑法沒(méi)有、也不可能作出具體規(guī)定,只能根據(jù)具體案情委諸法官去判斷。那么同一案件由不同的法官去審理的話,就可能得出截然不同的結(jié)論??梢?jiàn),在很大的程度上,不存在具有完全而徹底明確的刑法規(guī)范(或法律規(guī)范),明確性與模糊性一樣都客觀存在,因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)并不能完全預(yù)見(jiàn)法官可能遇到的問(wèn)題。早些年在四川發(fā)生了這樣一個(gè)案例:人販子將一名女青年賣給了一個(gè)安徽人,而買主同居時(shí)發(fā)現(xiàn)買來(lái)的妻子是兩性人。開(kāi)庭時(shí),人販子辯稱他拐賣的不是婦女,不構(gòu)成犯罪{5}。應(yīng)該說(shuō)“婦女”在刑法規(guī)范中(或是社會(huì)生活中)都是一個(gè)極其明確而不需解釋的概念,而兩性人的出現(xiàn)使得這一概念顯得模糊起來(lái)了,但卻仍然要求法官公平裁決。所以,相對(duì)于所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系整體來(lái)講,法律是明確的規(guī)范,而針對(duì)具體案情而言,法律卻是模糊的。
      如果說(shuō)法律語(yǔ)言的詞義多樣性、表達(dá)局限性、重復(fù)解釋性所透露的法之模糊性還不夠強(qiáng)烈的話,法與道德之間界限的模糊性卻是千百年來(lái)的客觀現(xiàn)實(shí)。如今道德可以入法,成為對(duì)社會(huì)成員的強(qiáng)制;法也可能成為道德,成為人們的內(nèi)心操守;依法治國(guó)、以德治國(guó)相輔相成的理念已深入人心。法律部門界限的爭(zhēng)奪亦愈演愈強(qiáng),調(diào)整對(duì)象的重疊、法律責(zé)任的競(jìng)合都體現(xiàn)出部門法中的模糊性問(wèn)題。
      客觀世界千變?nèi)f化,導(dǎo)致法律總是顯得“被動(dòng)和抽象”。法是模糊的,模糊性是其普遍屬性,法的確定性只在相對(duì)意義上存在。在一定意義上講,法本身就存在說(shuō)不清、道不明的特質(zhì),追求大而全、詳而細(xì)的法的概念往往適得其反,在研究法的概念時(shí)我們不求全面,關(guān)鍵要管用。
      現(xiàn)實(shí)生活中,法所表現(xiàn)出的模糊性給予我們這樣一種提示:法的概念不在于也不應(yīng)該一味地追求一種表達(dá)———試圖包羅法一切屬性、解釋法的所有特質(zhì)、涵蓋法的全部要素;而在于更科學(xué)有效地闡明法的要害、核心以及主流趨向。
      
      三、指引性與法的概念
      學(xué)術(shù)界主流的法理學(xué)教材,在闡述法的概念時(shí)一般都會(huì)折射出“強(qiáng)制性”這一特征,將法定義為依靠強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范,指出法是需要借助一定的力量強(qiáng)迫人們遵守的。但是法作為一種社會(huì)規(guī)范,區(qū)別與其他社會(huì)規(guī)范的特質(zhì)并不在于有無(wú)強(qiáng)制性。不同的社會(huì)規(guī)范所具備的強(qiáng)制性特征、表現(xiàn)形式、作用廣度與力度是不同的,道德規(guī)范的強(qiáng)制性體現(xiàn)在其依靠社會(huì)輿論、傳統(tǒng)習(xí)慣和內(nèi)心確信維持;宗教規(guī)范的強(qiáng)制性主要體現(xiàn)在其精神強(qiáng)制性{6}。由此可見(jiàn),強(qiáng)制性(或者說(shuō)約束力)并不是區(qū)別法與其他規(guī)范的關(guān)鍵,“國(guó)家”作為強(qiáng)制力的來(lái)源主體才是法的核心特質(zhì)。但是,在法與道德等其他社會(huì)規(guī)范關(guān)聯(lián)日益緊密,耦合日益明顯的今天,法的強(qiáng)制力來(lái)源已逐漸呈現(xiàn)出多元化趨勢(shì)。進(jìn)一步說(shuō),法的國(guó)家強(qiáng)制性已經(jīng)不再唯一,借助道德優(yōu)勢(shì)形成的社會(huì)監(jiān)督力量、大量出臺(tái)肯定性、鼓勵(lì)性、授權(quán)性條文形成的自我激勵(lì)力量已經(jīng)慢慢萌芽,法借以實(shí)現(xiàn)的力量已經(jīng)從國(guó)家強(qiáng)制保證發(fā)生轉(zhuǎn)變,越來(lái)越多的關(guān)注“指引性”所形成的新型約束力。
      法律強(qiáng)制力的觀念實(shí)質(zhì)上是以刑法為基本模式并將其加以泛化而得出的錯(cuò)誤觀念{7}。這種觀念危險(xiǎn)重重:第一,人的主體地位迷失,人被貶為物化權(quán)力的強(qiáng)制對(duì)象,成為實(shí)現(xiàn)權(quán)力意志的工具。第二,強(qiáng)制論漠視了人類選擇正當(dāng)行為的自主能力。第三,強(qiáng)制論強(qiáng)化了權(quán)力崇拜傾向。第四,強(qiáng)制論助長(zhǎng)了特權(quán)和不平等現(xiàn)象{8}。事實(shí)上,法的強(qiáng)制性已經(jīng)受到越來(lái)越多的質(zhì)疑。法律不都是義務(wù)性規(guī)范,有很多憲法規(guī)范、法律規(guī)范是權(quán)利性規(guī)范,激勵(lì)性規(guī)范是一種客觀存在,并將基本取代強(qiáng)制性規(guī)范。憲法典中公民權(quán)利規(guī)定置于公民義務(wù)規(guī)定之前便是這種思維轉(zhuǎn)變的最好證明。并且即使是強(qiáng)制性規(guī)范也逐步將這種強(qiáng)制的對(duì)象從個(gè)人轉(zhuǎn)向國(guó)家、從義務(wù)的履行轉(zhuǎn)向責(zé)任的承擔(dān)。大多數(shù)社會(huì)成員之遵守強(qiáng)制性規(guī)范,“是出干他們久己形成的生活習(xí)慣,在其生活習(xí)慣背后起作用的是他們的‘良心’,即他們的道德習(xí)慣?!眥9}法的強(qiáng)制性要通過(guò)一定的強(qiáng)制性手段在法的實(shí)施中得到體現(xiàn),而強(qiáng)制性手段取決于社會(huì)、司法者和司法對(duì)象,而這三者會(huì)導(dǎo)致強(qiáng)制性規(guī)范喪失其強(qiáng)制性。
      強(qiáng)制性的淡化,生成的必然是法律“指引性”的加強(qiáng)。兩種方式或思維都可以是法治實(shí)現(xiàn)的力量來(lái)源,人與法并不是對(duì)立沖突的,而是相應(yīng)相生的,比起“被動(dòng)或消極”的適用法律來(lái)說(shuō),“自覺(jué)的、積極的”態(tài)度更能發(fā)揮法的價(jià)值。
      新的時(shí)代下,法所表現(xiàn)出的越加強(qiáng)烈的指引性給予我們這樣一種提示:法的概念不能始終以一種對(duì)立與其他社會(huì)規(guī)范(或事物)的角度去勾勒或描繪,不能刻意地去放大法的某些特質(zhì),而應(yīng)該關(guān)注到法與其他上層建筑的共性,進(jìn)而從另一個(gè)層面解釋法的概念。
      四、社會(huì)性與法的概念
      如前文所述,唯物辯證觀要求我們以一種與時(shí)俱進(jìn)、立足實(shí)際的態(tài)度對(duì)法這一社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)行新的研究,對(duì)法呈現(xiàn)的新特質(zhì)進(jìn)行考量。馬克思主義法學(xué)關(guān)于法的概念表述中,多數(shù)都提到法從本質(zhì)上而言是統(tǒng)治階級(jí)意志的反映,階級(jí)性是法的本質(zhì)屬性?,F(xiàn)代法理研究表明,作為法的本質(zhì)屬性的階級(jí)性逐漸受到許多學(xué)者的質(zhì)疑。他們的論據(jù)基本有三點(diǎn):第一,馬克思生活的時(shí)代屬于資本主義初期發(fā)展階段,而資本主義經(jīng)過(guò)近兩百年的發(fā)展,與馬克思生存時(shí)期的資本主義已有很大不同,現(xiàn)代資本主義國(guó)家的立法早已擺脫了初級(jí)階段的階級(jí)局限性,而具有全民性和社會(huì)性的特點(diǎn)。第二,中國(guó)已建立了社會(huì)主義制度,剝削階級(jí)作為一個(gè)階級(jí)早已被消滅,在一個(gè)不存在階級(jí)對(duì)立的社會(huì)談法的階級(jí)性是荒謬的。第三,目前中國(guó)正處于全面建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)期,在這個(gè)時(shí)期過(guò)多地強(qiáng)調(diào)法的階級(jí)性,強(qiáng)調(diào)階級(jí)斗爭(zhēng),不利于中國(guó)融入全球化經(jīng)濟(jì)浪潮,不利于法律為經(jīng)濟(jì)建設(shè)服務(wù){(diào)10}。與此同時(shí),對(duì)法的類別進(jìn)行公私劃分的二元理論已經(jīng)受到越來(lái)越多的質(zhì)疑和批判,公私兼顧的、社會(huì)性的法律越來(lái)越多。諸如經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法、環(huán)境法、能源法、社會(huì)保險(xiǎn)法、城市規(guī)劃法等相繼出臺(tái),這些法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系逐漸呈現(xiàn)出公共性、大眾性,保護(hù)的利益主體涉及全局性、普遍性;主要解決的是經(jīng)濟(jì)規(guī)劃、環(huán)境保護(hù)、就業(yè)、社會(huì)保障、弱勢(shì)群體保護(hù)等社會(huì)性的問(wèn)題。階級(jí)性的意識(shí)逐漸淡化,社會(huì)性的理念慢慢顯現(xiàn)。
      縱觀近幾年來(lái)黨的方針政策,社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)三位一體發(fā)展已被社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會(huì)建設(shè)四位一體的發(fā)展理念所取代。社會(huì)建設(shè)被擺在更加突出的位置。“四位一體”中的“社會(huì)建設(shè)”以及和諧社會(huì)的構(gòu)建,不僅要依靠傳統(tǒng)的公法、私法部門加以保障和推進(jìn),更要加強(qiáng)社會(huì)領(lǐng)域的立法加以推進(jìn)和保障{11}。對(duì)照目前的立法進(jìn)展,經(jīng)濟(jì)建設(shè)主要依靠民商法等私法部門推進(jìn)和保障;政治建設(shè)要依靠憲法、行政法等公法部門逐漸實(shí)現(xiàn);文化建設(shè)主要依靠教育、科學(xué)、文學(xué)藝術(shù)、新聞出版、廣播電視、衛(wèi)生體育、圖書館、博物館等各項(xiàng)文化事業(yè)立法來(lái)加以保障;社會(huì)建設(shè)則要求加強(qiáng)社會(huì)領(lǐng)域的立法,尤其是推動(dòng)“社會(huì)法”的制度完善和理論創(chuàng)新。
      2010年10月底通過(guò)的《中華人民共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》,預(yù)定于2011年7月1日開(kāi)始施行。該法包括養(yǎng)老保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)等社會(huì)保險(xiǎn)制度,將成為各地社保的基本法。新法有兩大特點(diǎn):一、養(yǎng)老、醫(yī)療保險(xiǎn)將可異地“漫游”:跨地區(qū)就業(yè)者,其基本養(yǎng)老保險(xiǎn)與基本醫(yī)療保險(xiǎn)將隨本人移轉(zhuǎn),繳費(fèi)年限累計(jì)計(jì)算,不因行政程序轉(zhuǎn)換而停止或受地域限制;二、強(qiáng)化征收:強(qiáng)化用人單位繳納職工社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的義務(wù),必要時(shí)征收機(jī)構(gòu)可申請(qǐng)人民法院采取扣押、查封、拍賣等措施,抵繳應(yīng)付的社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。這兩大新特點(diǎn),所體現(xiàn)的人本理念,所關(guān)注的社會(huì)民生令人感動(dòng)。
      類似這種性質(zhì)的社會(huì)法是我國(guó)近年來(lái)在完善市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法律體系,落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀、構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的歷史大潮中應(yīng)運(yùn)而生的新興法律門類和法律學(xué)科。社會(huì)法是與社會(huì)主義制度最為契合的法。社會(huì)法在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定方面能夠發(fā)揮積極作用,和諧社會(huì)的建立尤其離不開(kāi)社會(huì)法的發(fā)展。當(dāng)一國(guó)公民的民事權(quán)利、政治權(quán)利被傳統(tǒng)的法律部門關(guān)注和不斷加強(qiáng)的同時(shí),作為與經(jīng)濟(jì)相并列的社會(huì)領(lǐng)域的事務(wù)需要法律的調(diào)整和保護(hù),公民政治權(quán)利和民事權(quán)利之外的權(quán)利(可以稱之為“社會(huì)權(quán)利”)的保障也需要新的法律部門加以保護(hù),社會(huì)法應(yīng)運(yùn)而生。弱勢(shì)群體的利益、大眾參與權(quán)利、社會(huì)公正權(quán)利等逐漸突出,越來(lái)越淡化法律的“階級(jí)性”,社會(huì)人本理念與法律的結(jié)合已迅速被和諧社會(huì)所汲取。
      和諧社會(huì)下,法所表現(xiàn)出的人本意愿與社會(huì)性給予我們這樣一種提示:法的概念研究應(yīng)該多元化,而不能只從歷史淵源來(lái)分析其本質(zhì),而應(yīng)該反映法在大眾(或)人類在未來(lái)發(fā)展選擇上的一種態(tài)度和理念。
      五、小結(jié)
      模糊性、指引性、社會(huì)性是法表現(xiàn)出的新時(shí)期特性,對(duì)法的概念的研究和界定具有方法論意義。法的概念不應(yīng)是一成不變的,因?yàn)榉ǖ膶傩栽谌找尕S富和更新,我們理應(yīng)在堅(jiān)持唯物辯證觀的理論基礎(chǔ)上,大膽地進(jìn)行挖掘和探討。
      
      注釋:
      {1}張文顯.法理學(xué).高等教育出版社北京大學(xué)

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