社保所長冒用他人身份信息幫親屬“參保”是貪污還是受賄

一、基本案情

2009年9月，某鎮(zhèn)社保所所長林某在辦理“征地農民養(yǎng)老保險”時，發(fā)現符合參保條件的張某、周某沒錢繳費，自愿放棄參保。林某便告知熊某（林妻的嫂嫂）可以拿5萬元“參?！?，熊某同意并分兩次交給林某5萬元。9月30日林某將其中的28700元用于繳張某、周某的參保費，剩余的用于個人開支。11月28日，林某、熊某一起到銀行領取第一筆保險金7500元，林取出錢后就將錢和存折一起交給熊某。2013年1月，林某聽到有人議論后便將存折收回交給張某、周某。2009年11月至2013年1月，熊某共領取養(yǎng)老保險金58410元。

二、分歧意見

第一種意見認為，林某身為某鎮(zhèn)社保所所長，在經辦被征地村民農轉非養(yǎng)老保險事宜中，采取虛假手段，致使國家財產為其親屬所有。由于林某主觀上無非法占有養(yǎng)老保險金的故意，其行為實質為濫用職權，因損失達不到濫用職權的立案標準，其行為不構成犯罪。

第二種意見認為，林某明知參保費只需繳2.87萬元，之所以索要5萬元，認為還有一些其他開支，包括自己的辛苦費。熊某也清楚繳保費用不了5萬元，多的錢是給林某的感謝費。林某利用職務便利為熊某謀取不正當利益，并收取好處費，其行為構成受賄罪。

第三種意見認為，林某利用管理公共財物的便利，采取虛假手段，騙取養(yǎng)老保險金為其親屬所有，因為“以非法占有為目的”不一定非要本人占有，也可以由第三人占有，林某本人是否實際分得財產，不影響貪污罪的構成，林某的行為構成貪污罪。

第四種意見認為，林某利用管理公共財物的便利，隱瞞事實真相，利用他人身份信息為其不符合參保條件的親屬“參?！?。林、熊二人具有冒用他人名義騙保的故意，并共同實施了騙保的行為，屬于共同貪污。

三、評析意見

筆者同意第四種意見。

（一）貪污罪中的非法占有不局限于本人占有

刑法調整和規(guī)制的是犯罪行為，刑法思維的基點是犯罪行為對社會的危害，而不是行為人從犯罪行為中獲得的利益。評價一個行為是否構成犯罪，不是看行為人本人從中獲得的收益，而是看行為給權利人造成了什么危害。有的行為即便沒有給行為人本人帶來任何好處，甚至可能對行為人本人造成損害，但只要該行為損害了他人的合法權利，對社會造成了危害，符合刑法的明文規(guī)定的，即構成犯罪。從刑法思維的這一基點出發(fā)，在侵犯財產犯罪中，不管行為人是將他人財物非法占為己有或者轉為第三人所有，都以行為人對他人財物事實上的非法控制為前提。就權利人而言，一旦自己的財物被他人非法控制，即意味著其對物的所有權受到了侵害，亦即喪失了對該財物進行占有、使用、收益和處分的權利。因此，將他人財物非法占為己有或者轉為第三人所有，都表現為排除權利人對財產的合法控制，并以此為前提排除權利人對財產進行使用、收益和處分的權利，從而實際剝奪權利人對財產的所有權。

貪污罪的主觀方面必須出于故意，而且必須具有非法占有公共財物的犯罪目的。但貪污罪的主觀方面不應以行為人主觀上具有將公共財物非法占為己有或非法取得公共財物的所有權的犯罪目的為必要條件，只要行為人具有非法排除權利人對公共財物的所有權而將公共財物置于自己的非法控制的意圖，即已充足了貪污罪的主觀要件。行為人控制公共財物后是否據為己有，不影響貪污既遂的認定。我國刑法規(guī)定的“以非法占有為目的的”，并非僅指行為人自己將公共財物占有并享用，也包括將其轉歸為第三人非法所有。在本案中，林某利用職務便利將公共財物置于自己的控制之下，即使自己一分錢不得而轉歸他人，仍然構成貪污既遂。

（二）林某的行為不能認定為受賄

刑法對貪污罪和受賄罪都規(guī)定有“利用職務上的便利”，但貪污罪是利用管理公共財物的職務便利，受賄罪是利用管理公共事務的職權及其所形成的便利條件，貪污罪利用職務上便利的內涵小于受賄罪利用職務上便利的內涵。林某利用職務上的便利幫熊某“參保”有兩種情況：一種是頂替他人的指標，用熊某自己的名義參保；一種是冒用他人的身份信息“參?！?。如果林某利用職權讓熊某以自己的名義參保，林某的行為符合受賄罪的利用管理公共事務的職權及其所形成的便利條件的行為要件，涉嫌受賄罪。但在本案中，林某是冒用他人的身份信息“參保”，交給熊某的是投保戶的領款存折，其行為更接近貪污罪經手管理公共財物的行為要件。林某利用職務上的便利，始終未能讓熊某實現真正意義上的參保（行為人認為已參保是認識上的錯誤），熊某每月領取社保金只不過是“騙?！边^程的延續(xù)。所以，不能將熊某所謂的“參?！保斫鉃槭橇帜碁槠渲\取到的利益，從而將此案定性為受賄。

還有一種觀點認為，林某“騙保”是手段行為，為熊某謀取利益并收受財物是目的行為。手段行為和目的行為發(fā)生牽連，屬牽連犯，應當從一重處，定貪污罪或受賄罪。筆者認為，牽連犯的成立的條件是，數罪必須出于同一個犯罪目的。犯罪目的是指犯罪人希望通過實施犯罪行為達到某種危害社會結果的心理態(tài)度，也就是危害結果在犯罪人主觀上的表現。貪污的目的是非法占有公共財物，受賄的目的是索取和收受他人財物，目的明顯不一致，不能按牽連犯處理。那么，如何理解林某“騙?！迸c為他人謀取利益兩者之間的關系呢？筆者認為，林某礙于親情，為親屬謀取利益，是林某“騙?！保ㄘ澪郏┑膭訖C，“騙?！辈攀橇帜车恼嬲康?。犯罪動機是指刺激、促使犯罪人實施犯罪行為的內心起因或思想活動，犯罪動機是產生犯罪目的的原因。貪污罪不以特定的犯罪動機為其主觀方面的必備要素，只要故意實施了利用職務之便非法占有公共財物的行為，無論出于何種動機，不影響貪污罪的構成。

（三）本案是非國家工作人員利用國家工作人員的職務便利實施的共同犯罪

本案是否屬于共同犯罪，關鍵是看林、熊二人是否具有共同的犯罪故意。據林某供述：“在張某和周某簽了不參保的承諾書后的兩、三天，我就給熊某說有兩個人不繳費參保，你先冒名繳了之后自己領取養(yǎng)老保險金。以后我讓她（指熊某）把存折本交出來就要交出來。她表示同意?！睆囊陨瞎┦隹梢钥闯觯苣硲斨懒帜呈敲坝盟说纳矸菪畔⒆屪约骸皡⒈！?，因此，林、熊二人主觀上都具有騙保的故意。從客觀方面看，本案應該有兩個實行行為，一是張某、周某放棄參保后，林某利用職務便利讓熊某“參?！?；二是熊某每月領取保險金直至案發(fā)。林某用他人的身份信息讓熊某“參保”，是共同貪污實行行為的前部分，熊某每月冒名領取保險金是實行行為的后部分。如果只有前部分行為，林某最多只能算貪污未遂，因為此時公共財物并未發(fā)生轉移。林某為熊某辦理所謂“參保”的手續(xù)，以及熊某冒名領款的行為與公共財物被非法占有的犯罪結果具有直接的因果聯系，共同構成完整的貪污犯罪的實行行為。林、熊二人之所以構成共犯，是因為他們的行為都體現共同的意志，其行為方式不同是分工不同而已，共同對犯罪結果的出現起著決定作用。

按照最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》（2000年6月27日）第1條規(guī)定：行為人系非國家工作人員勾結、利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處。在本案中，熊某（非國家工作人員）利用林某（國家工作人員）經手管理公共財物的職務便利，共同貪污社保資金29710元（58410元-28700元），其中林某實得21300元，熊某實得8410元。林某、熊某應當以共同貪污罪定罪處罰。