對職務犯罪檢法認定分歧的認知及抗訴必要性的考量

　　公訴機關指控被告人劉某身為村民委員會主任，利用職務上的便利，在從事協(xié)助政府管理救濟款的公務活動中，非法收受他人財物，為他人謀取利益，其行為構成受賄罪。法院經(jīng)審理后認為，被告人劉某在擔任村主任期間，利用職務上的便利，非法收受他人錢財，為他人謀取利益，數(shù)額巨大，其行為構成非國家工作人員受賄罪。檢法就本案的法律適用產生較大分歧。
　　
　　一、職務犯罪中的檢法分歧
　　
　　職務犯罪中的檢法分歧主要體現(xiàn)在兩個方面：證據(jù)認定分歧和法律適用分歧，其中法律適用分歧又包括定性分歧和量刑分歧。
　　
　　(一)　證據(jù)認定方面
　　在證據(jù)認定方面。檢法主要表現(xiàn)為對“犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分”的標準認識不一。雖然法律法規(guī)對起訴的證據(jù)標準的規(guī)定與有罪判決的證據(jù)標準規(guī)定一致，但是，對何為個案中的“犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分”或者“證據(jù)不足”把握不一。導致檢法分歧產生。本案雖然主要是法律適用分歧，但是。其中也有證據(jù)認定方面的因素。現(xiàn)有證據(jù)只能認定劉某收受了李某9萬元的房屋建設費和10萬元的房屋裝修費，而不能證明這19萬元是劉某因依法從事公務而得，還是因從事集體事務所得，或者劉某因依法從事公務和從事集體事務分別獲得了多少具體金額。檢法均回避了這一證據(jù)認定問題。檢察機關以認定劉某為國家工作人員而認定收受賄賂19萬元。而法院則以認定劉某為非國家工作人員而認定收受賄賂19萬元。
　　從法律規(guī)定方面來看，檢法兩家認定案件的證據(jù)標準規(guī)定基本一致，本案的證據(jù)方面也基本一致，檢法人員卻產生分歧，重要原因在于審查、判斷證據(jù)的角度和能力不同。由于主客觀的原因。檢法機關在刑事訴訟規(guī)則的認識、執(zhí)行及遵循上確實存在差異。
　　一是在客觀的法律規(guī)定上存在差異。如檢察機關審查起訴、提起公訴的條件和標準與審判機關一審判決的法定標準和條件在我國《刑事訴訟法》和“兩高”內部解釋和規(guī)定上存在差異?！缎淌略V訟法》第137條規(guī)定：“人民檢察院審查案件的時候，必須查明犯罪事實、情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實、充分，犯罪性質罪名的認定是否正確；有無遺漏罪行和其他應當追究刑事責任的人；是否屬于不應追究刑事責任的；有無附帶民事糾紛；偵查活動是否合法。”而《刑事訴訟法》對于一審判決的證據(jù)要求似乎比較簡單，即根據(jù)第162條規(guī)定，“人民法院根據(jù)已經(jīng)查明的事實、證據(jù)和有關的法律規(guī)定，對被告人應作出以下判決：有罪判決、無罪判決和存疑無罪判決。在此，檢察機關審查案件時的證據(jù)要求比審判機關一審判決的證據(jù)要求更具體、細致?！?br/>　　在“兩高”的內部解釋和規(guī)定上，對于證據(jù)的要求明顯存在差異?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第250條對于審查起訴提起公訴的五大證據(jù)條件只增加了一項關于犯罪嫌疑人的主體證據(jù)條件。而最高人民法院《關于(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》將證據(jù)單獨規(guī)定一章。從第52條至62條不但規(guī)定了與犯罪相關的所有證據(jù)內容，包括犯罪、犯罪構成、定罪量刑的事實證據(jù)，而且規(guī)定了收集、調取、鑒別、鑒定、采信證據(jù)的具體程序標準和條件。這樣具體全面的規(guī)定與檢察機關對于證據(jù)的要求存在差異。
　　同時，由于檢法兩家各自的法定職責不同，因此在具體的刑事訴訟中對于證據(jù)規(guī)則的認識、執(zhí)行和遵循角度仍在客觀上存在差異。檢察機關系國家法律監(jiān)督機關。對于公安機關偵查移送的案件和自行偵查的案件具有受理、初查、立案、偵查和調查、審查、審查批捕和決定逮捕、采取其他強制措施、偵查終結、提起公訴等刑事訴訟權力，所以在檢察環(huán)節(jié)更注重偵查、調查和審查，且這種訴訟在個別案件上往往著眼于能否定罪卻相對在定何種罪上并未“較真”；充分考慮到了犯罪的社會危害性、違法性，而應受懲罰性未充分估計；特別是在個別案件的犯罪構成證據(jù)規(guī)格上，主要著重點在于能否定罪、定罪的核心事實證據(jù)是否確實充分、定罪是否有直接證據(jù)支撐。罪刑法定原則確定之后，定罪量刑由同一審判機關最后裁決，所以它要求案件的證據(jù)必須全面、細致和窮盡，在證據(jù)規(guī)格上相對于檢察機關就顯得“苛刻”。
　　二是在證據(jù)規(guī)則的主觀認識和適用上有差異。這是檢法兩家存在差異的主觀因素，這種主觀原因在某種程度上也是源于造成差異的客觀因素。這種主觀因素的內容主要包括在刑事訴訟過程中對于刑事訴訟證據(jù)及其規(guī)則的思維定式、習慣做法和認識局限等，為此，檢察官與法官主P+RDkbXAgMKfhCUh8r2n0g==觀上存在差異，尤其是對待個別案件的有關證據(jù)問題更具有明顯的主觀差異。檢察官在辦理或審查具體案件時所注意的一般是“兩個基本”問題，即主要事實是否清楚、主要證據(jù)是否確實充分，只要能定罪起訴就達到了檢察環(huán)節(jié)對證據(jù)的基本要求：甚至在審查批捕和決定逮捕時“有證據(jù)證明即可”，而法官則注重案件的全面證據(jù)收集、客觀和細致等，且注意案件的無罪證據(jù)和枝節(jié)證據(jù)，即證據(jù)的“全、細、真。”這兩種思維定式，一方面強調抓證據(jù)矛盾的主要方面，另一方面?zhèn)戎赜谌轿坏淖C據(jù)矛盾問題。這兩種思維定式的矛盾沖突導致檢法兩家在處理個別具體案件時會出現(xiàn)三種情況：檢察官認定的“主要證據(jù)”與法官認定的“全面證據(jù)”一致，從而作出與公訴意見一致的判決；二者在證據(jù)問題上認識不一致，檢察機關依法主動撤回案件補充偵查，重新啟動偵查或調查程序；兩機關在證據(jù)問題上嚴重沖突，難以協(xié)調，法院依法作出與檢察機關起訴意見不一致的判決。
　　一些習慣性做法和認識上的局限，也會導致檢察官和法官在刑事訴訟過程中在對待和把握證據(jù)規(guī)則問題上出現(xiàn)差異。在具體的刑事訴訟過程中，對于個別案件出現(xiàn)證據(jù)問題，檢察機關習慣注重于公安機關和檢察機關內部自偵部門的兩次補充偵查，對于補充完畢仍然證據(jù)不足、案件難定的，則期望于通過不起訴手段來解決案件的證據(jù)“難纏”問題或者干脆依法起訴到法院，等待判決；而審判機關針對證據(jù)問題會依法不受理、建議檢察機關撤回或直接退回。然而，兩個訴訟環(huán)節(jié)對于個別在證據(jù)上產生問題的案件的處理上，同樣忽略了一個核心問題，即不論是審查起訴環(huán)節(jié)還是一審審判環(huán)節(jié)。對于案件的證據(jù)問題除了依法通過行使“退回補充偵查權”以外，還應依法履行案件證據(jù)自行補充、完善、調查、偵查并達到確實充分的職責。
　　此外，由于現(xiàn)行《刑事訴訟法》中對于直接證據(jù)與間接證據(jù)、原始證據(jù)與傳來證據(jù)、人證與物證、言詞證據(jù)與書面證據(jù)、固定證據(jù)與視聽證據(jù)、現(xiàn)場證據(jù)與技術證據(jù)等，在內容、范疇、界限、效力和規(guī)則方面未作詳盡細致的規(guī)定，因而在具體刑事訴訟中檢察官和法官對于上述種類證據(jù)出現(xiàn)認識上的局限性，在執(zhí)行和遵循證據(jù)規(guī)則時暴露出差異。例如，對于技術證據(jù)中的鑒定結論問題，一旦個別案件作出了不同層次的幾個鑒定結論，那么在如何鑒別、采信或綜合分析研究，特別是如何認定其法律效力并結合具體案情確定是否適用等問題上，檢察官與法官往往產生差異，在適用證據(jù)規(guī)則上往往各持己見。
　　(二)　法律適用方面
　　“協(xié)助從事行政管理工作”的認定、挪用公款歸單位使用的認定等問題，本身就是疑難復雜問題，因此，“兩高”乃至全國人大常委會專門下發(fā)司法解釋、立法解釋予以明確界定。但是，即使出臺了相關司法解釋，司法實踐中也仍然難免產生認識分歧。
　　本案的特殊性在于作為農村基層組織村委會主任的劉某在收受賄賂時既是代表村民行使村自治建設，又是協(xié)助政府從事行政管理工作(政府撥款的沉陷區(qū)安置小區(qū)工程)，也即劉某收受賄賂時既有國家工作人員的身份又有非國家工作人員的身份，這兩種身份在其收受賄賂時不能截然分開，該如何定性?分析本案案情，李某從劉某處承建的工程不僅有政府撥款工程(政府撥款的沉陷區(qū)安置小區(qū)工程、村公路建設工程)，還有村自治建設工程(村水壩工程、村煤氣公司建設工程、村工業(yè)園建設工程)，并且村自治建設工程(800萬)大于政府撥款工程(400萬)。李某為表感謝為劉某建造樓房，并非僅因承建了政府撥款工程而為之，也是因為承建了村自治建設工程。沒有證據(jù)證實劉某因為上述兩個事情分別收受了多少賄賂?？陀^上，劉某收受李某所建房屋時既是協(xié)助政府從事行政管理工作。同時又是從事村民自治工作，這兩種職務活動不能完全分開，故不能區(qū)分出劉某是以國家工作人員身份還是以非國家工作人員身份收受賄賂。
　　法院認為，應考慮劉某從事兩種職務活動工作的輕重和主次。如果主要是從事協(xié)助政府行政管理工作，則定性為受賄；如果主要是從事村民自治工作，則定性為非國家工作人員受賄。如果兩種職務活動分不出輕重主次，則依據(jù)有利于被告人的原則，擇輕罪處理，定性為非國家工作人員受賄。本案中，村自治建設工程量大大超過政府撥款的安置小區(qū)工程量，則可認定劉某從事村民自治工作為主，定性為非國家工作人員受賄。對此，檢察機關不予認同，認為職務廉潔性不能以涉案金額多少來論，同時，本案也沒有證據(jù)證明劉某在從事公務活動中受賄了多少錢，在從事集體事務中受賄了多少錢。那么，檢察機關能否據(jù)此提起抗訴呢?由于本案面臨先天證據(jù)不足和現(xiàn)實立法空白的雙重難題，即使檢察機關闡述的理由很有道理，也很難達到抗訴成功的效果。
　　
　　二、檢法分歧的認知及其與抗訴的關系
　　
　　對于刑事二審抗訴，不應糾結于檢察機關和審判機關的工作考評標準，不應只看到抗訴改判率和審判錯案率這一對形式矛盾，更應當意識到抗訴是刑事訴訟中檢方表達觀點的有效手段，通過刑事二審抗訴折射出檢法權力之間的制衡與溝通。刑事二審抗訴作為檢察機關爭取發(fā)言的一種積極表現(xiàn)，不僅是加強法律監(jiān)督的重要途徑，更是符合憲法設置各種司法權力的根本目的。即充分保證訴訟各方在訴訟意見表達上的民主化，因此審判機關對此應作出積極回應，通過直面司法處理中的分歧，實現(xiàn)司法公正。刑事抗訴的品質在于對審判權力的監(jiān)督，價值在于對當事人合法權利的救濟，目標在于追求公正。
　　就檢察機關加強抗訴工作而言。存在著“敢抗”和“抗準”兩種衡量標準，對于一審檢察機關而言。更強調抗訴率，這意味著抗的越多越好；而對于二審檢察機關而言，更強調抗準率，又意味著凡是抗訴必須盡可能得到法院裁判的支持。因此，對于上下級檢察機關來說，最理想的結果是抗的既多又準。而司法實際卻清楚地表明這很難實現(xiàn)。
　　之所以陷入這樣的困境，主要是由于我們在看待刑事二審抗訴時，過于關注諸如工作考評指標等實然層面的要素，而忽視了應然層面中刑事司法運行的規(guī)律性。實際上，刑事司法判決依據(jù)的是案件客觀事實中的一部分，可以說是最重要的一部分，美國法學家羅·龐德就曾指出：“法律承認提供的事實并根據(jù)事實來宣布指定的法律后果。但是事實并不是現(xiàn)成提供給我們的。確定事實是一個充滿著可能出現(xiàn)許許多多錯誤的過程?！币虼嗽谠V訟中對客觀進行法律層面上的最大還原，需要應用證據(jù)確立規(guī)則、事實認定規(guī)則和法律適用規(guī)則等等，從而盡力避免主觀恣意判斷引起低級的錯誤。既然刑事訴訟中的定罪量刑受制于對法律真實的把握，動輒出現(xiàn)哪個司法機關存在根本認識錯誤的幾率在降低，與此同時彼此存在分歧的情形更為普遍。因此我們認為，這也是現(xiàn)實中刑事二審抗訴案件數(shù)量明顯偏低的主要原因之一。換言之，檢察機關對判決不服并啟動二審程序，應當是建立在對判決結果“合法、公正”深刻研習和斟酌取舍的基礎之上，而并非簡單以法院有無或者多大程度采納檢察機關意見為標準。
　　
　　三、抗訴必要性的把握及消除檢法分歧的途徑
　　
　　從法律上看，檢察機關的救濟途徑就是提請抗訴。但是，司法實踐中抗訴的效果卻大打折扣。那么，如何消除檢法之間的分歧呢?
　　
　　(一)　貫徹落實“兩點論”的抗訴原則，正確處理敢抗和抗準的辯證關系。不以改判作為抗訴成功的唯一標準
　　所謂“兩點論”即刑事抗訴要堅持“敢抗”與“抗準”的原則。兩點論正確揭示了抗訴數(shù)量和抗訴質量的關系問題——抗訴力度是數(shù)量和質量的有機統(tǒng)一，沒有數(shù)量，力度就無從談起，沒有質量，力度也就沒有實際意義。兩點論符合刑事抗訴工作的的規(guī)律和特點，也符合檢察機關依法履行法律監(jiān)督職能的內在要求，因此，要將兩點論作為刑事抗訴的重要指導原則，牢固樹立抗訴數(shù)量與質量并重的觀念。
　　在堅持兩點論抗訴原則的同時，如何正確理解“抗準”至關重要，目前司法實踐中檢驗“抗準”的標準是法院對抗訴案件是否改判，此觀點嚴重阻礙了抗訴工作的正常開展，必須堅決予以糾正。長期以來，“以事實為依據(jù)。以法院為準繩”的錯誤觀念一直嚴重影困擾刑事抗訴工作。部分地區(qū)將法院判決作為考核檢察工作的標準，而不是認真審查法院判決是否正確。在評價刑事抗訴效果即“抗準”方面，必須克服將案件改判作為衡量抗訴正確與否的唯一標準的做法，對于人民法院沒有改判的案件，要具體分析未改判的原因，結合抗訴理由是否充分、上級院是否支持等因素進行綜合評價。上級院一定要重視、支持基層檢察院提出的抗訴意見，凡是下級院抗訴有法定理由的必須予以堅決支持，一抗再抗，為下級院作榜樣。
　　
　　(二)　審查起訴關口，為提高抗訴質量打好基礎
　　提起公訴案件質量好壞直接決定抗訴的成功率，抗訴水平高，必須要有較好的起訴質量作為基礎和保證。實踐證明：案件質量有問題是無罪率高、撤回起訴率高、撤抗率高、改判率低的直接原因，因此，公訴人必須大力提高業(yè)務素質，不斷提高公訴人審查判斷證據(jù)的能力，著重把好事實關、證據(jù)關、程序關和法律適用關。堅決防止“帶病”證據(jù)進入一審、二審、再審。為了提高抗訴案件質量。要嚴格執(zhí)行承辦人審查、公訴部門會議討論、檢察委員會決定的制度。落實責任，層層把關。
　　
　　(三)　重視判前的庭下溝通。理性、合理規(guī)避無罪判決及抗訴案件的產生
　　為了提高訴訟效率，化解檢法分歧，目前各地檢察院和法院相繼建立了溝通、協(xié)商機制，如一些地方人民檢察院與人民法院專門設立了案件溝通協(xié)商機制，雙方在重大、疑難復雜案件，特別是職務犯罪案件的處理上相互溝通情況，交流看法，分歧意見得到統(tǒng)一，保證了案件的公正、高效處理。在一些分歧案件的提起公訴前后，公訴人與法官就案件的事實和證據(jù)情況進行庭下溝通，這種庭下溝通雖有不妥之處，但是在當前績效考評標準下，它也不失為一種有效解決檢法分歧較大案件的權宜之計。對可能作出無罪判決時，公訴人可以申請延期審理，將案件撤回補充偵查，或尋求其他的處理方式。檢察機關這種庭下溝通，以合理減少抗訴案件的方式，根本上也節(jié)省了訴訟資源。
　　總之，審判權的行使，重要目的之一在于對控辯雙方之間的爭端做出一個權威的結論。但是，在訴訟法制上，人們已不僅僅滿足于糾紛的解決或者對違法的制裁，同時還追求著平等、公正精神的實現(xiàn)，要求在訴訟中體現(xiàn)社會正義。面對刑事二審抗訴中檢察權與審判權運行的矛盾，我們既尊重監(jiān)督這一檢察權與生俱來的品格，也尊重公正的刑事裁決的既判力。而惟有在司法公正的目標指引下，兩種權力的運作才能在沖突中最大程度地實現(xiàn)平衡，也才能真正解開一直束縛著實踐的這個困擾。
　　怎樣才能平衡這個矛盾并達到最大程度的公平公正呢?歸根結底還是要促進法律共同體的形成，讓法官、檢察官形成相似或者相同的判斷標準和尺度。這樣才能做到以不變應萬變。法律工作者應“心中充滿著正義，目光不斷往返于法律規(guī)范和生活現(xiàn)實之間，最終發(fā)現(xiàn)法律的真實含義”。對法律的理解不能僅限于法律條文，而應探究法律條文之后的法理，追溯法理背后的法律精神。法律條文是僵化的，靠它很難應付日新月異的社會生活；法理和法律精神則是靈動的，具有相當?shù)钠毡檫m用性，能夠應付紛繁復雜的社會現(xiàn)實。無論是自由裁量權還是法律監(jiān)督，其共同目的都是實現(xiàn)司法公平、公正。而要實現(xiàn)司法公平、公正，最根本的還是需要檢法工作者盡可能理解到法律的真實含義，并形成一種實現(xiàn)公平正義的默