事后不可罰行為理論具體運用分析

　　本文案例啟示：我國《刑法》第191條和第312條所規(guī)定的兩個罪名是事后不可罰行為理論在我國法律中的具體體現(xiàn)，針對實踐操作中面臨的難題，可以借鑒德國刑法競合理論，在事后不可罰行為可能導(dǎo)致罪行失衡的情況下，選擇其他的競合理論處理。
　　
　　[基本案情]2002年，在北京市地稅局對外招標(biāo)稅控機生產(chǎn)、銷售的過程中，時任北京市地稅局征管處副處長的刁某，利用其主管稅控機招投標(biāo)的職務(wù)便利，指使其朋友周某注冊成立一家咨詢公司，以該咨詢公司名義與稅控機銷售代理商北京某科技公司簽定虛假咨詢合作協(xié)議。變相收受科技公司支付的好處費180萬余元。該筆賄賂款由科技公司分幾次打入咨詢公司的帳上。事后部分款項被刁某與周某日常揮霍，2002年下半年周某用部分賄賂款為自己購買高級轎車一輛，2003年刁某指使周某用剩余的賄賂款在北京市昌平區(qū)購買住房一套，幾年后又讓周某與刁某的妻子王某簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，周某將該住房無償轉(zhuǎn)讓給王某。
　　
　　一、問題的提出
　　
　　本案中刁某與周某構(gòu)成了共同受賄，但同時，刁某為了躲避日后有關(guān)機關(guān)的調(diào)查，可謂煞費苦心，精心謀劃了一局“棋”，通過簽訂虛假咨詢協(xié)議、購買房屋、無償轉(zhuǎn)讓等方式，妄圖一步步的將其所收受賄賂款的性質(zhì)掩蓋，這樣看來，刁某與周某的行為又涉嫌違反我國《刑法》第191條，構(gòu)洗錢罪。此時，對刁某與周某的行為如何處理，是按受賄罪與洗錢罪數(shù)罪并罰，還是按照事后不可罰行為理論，僅按受賄罪一罪處理?這正引出了本文要討論的問題。
　　
　　二、事后不可罰行為理論及在實踐中的困境
　　
　　關(guān)于事后不可罰行為，理論界有許多不同的表述。通說認(rèn)為，“不可罰事后行為是指在狀態(tài)犯中，當(dāng)犯罪完成后，繼續(xù)保持違法狀態(tài)，只要其違法狀態(tài)已經(jīng)依據(jù)狀態(tài)犯的構(gòu)成要件做出評價，即使其本身似乎符合其他構(gòu)成要件，也不構(gòu)成犯罪的行為?！笔潞蟛豢闪P行為具有如下特征：(1)事后不可罰行為以狀態(tài)犯的既遂為前提。(2)形式上的構(gòu)成要件符合性。事后不可罰行為如果與前罪單列開來，其完全具備某一犯罪構(gòu)成。(3)不可罰性。
　　在我國刑法中，依據(jù)事后不可罰行為理論定制的法條除了有第191條洗錢罪以外，還有第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得罪。根據(jù)事后不可罰行為理論，上游犯罪的行為人如果實施了上述兩條的行為，其后行為被評價為事后不可罰行為，因而不被處罰。從《刑法》第191條和第312條的法律條文描述看，出現(xiàn)了“提供”、“協(xié)助”、“代為”等字眼，可見立法者的本意也是上述兩條犯罪的主體均不包括上游犯罪的實施主體。實踐中最為常見的表現(xiàn)就是在對盜竊犯的處理上。絕大多數(shù)的盜竊犯偷盜的贓物都不是歸個人享用，而是通過轉(zhuǎn)移、銷售等方式換成現(xiàn)金，其行為在觸犯盜竊罪的同時，亦觸犯了掩飾、隱瞞犯罪所得罪，但實踐中我們一般都僅處理其盜竊行為，將其轉(zhuǎn)移、銷售贓物的行為評價為事后不可罰行為而不予處理。
　　然而依據(jù)事后不可罰行為理論設(shè)立的《刑法》第191條和第312條，在實踐中卻遇到了很多運用上的障礙，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：
　　第一。如果上游犯罪的法定刑低于上述兩條的法定刑，則可能導(dǎo)致罪刑的不均衡。以《刑法》第383條規(guī)定的對貪污罪的處罰來看，《刑法》第383條第4款規(guī)定，“個人貪污數(shù)額不滿五千元，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑或者拘役”。而《刑法》第191條規(guī)定的洗錢罪的最低檔刑期為“五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金”；《刑法》第312條規(guī)定的掩飾、隱瞞犯罪所得罪的最低檔刑期為“三年以下有期徒刑、拘役或者管制。并處或單處罰金”。那么行為人如果貪污4000元又情節(jié)嚴(yán)重，同時又有洗錢或隱匿行為的，若不依據(jù)事后不可罰理論，他除了構(gòu)成貪污罪外，同時構(gòu)成洗錢罪或掩飾、隱瞞犯罪所得罪，對后兩罪分別適用五年以下有期徒刑或拘役和三年以下有期徒刑、拘役或管制；而根據(jù)事后不可罰理論，對后兩罪不加處罰，則只適用兩年以下刑罰。造成罪刑不均衡。同樣的問題亦發(fā)生在其他法律條文中，例如，在毒品犯罪中，《刑法》第350條走私制毒物品罪的最低檔刑期為“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金”，若某人將其走私制毒物品獲得的收益又通過洗錢方式掩飾或隱瞞，依據(jù)事后不可罰行為理論，僅能以走私制毒物品罪對其定罪，適用三年以下刑罰，同樣造成罪行不均衡。
　　第二，正如本文案例中，如果出現(xiàn)了上游犯罪和上述兩條犯罪的共犯行為，事后不可罰行為理論的適用即出現(xiàn)了難點。這種共犯行為又可以分為以下三種類型：(1)行為人實施了上游犯罪。又教唆、幫助第三人實施事后行為的犯罪。(2)第三人教唆、幫助上游犯罪行為人實施事后行為的犯罪。(3)第三人與上游犯罪行為人事前相通謀。實踐中很多這樣的案例，比如甲乙商量好“你偷我藏”、“你偷我賣”、“你貪我洗”，第三人雖然完成的是事后犯罪的實行行為，但該行為又可以被評價為上游犯罪的實行行為，其構(gòu)成上游犯罪的共犯。本文案例正是第三種情形的一種表現(xiàn)，刁某與周某事先相通謀，由刁某利用自己的職權(quán)向科技公司索賄，完成的是受賄罪的實行行為，周某開辦咨詢公司，與科技公司簽訂虛假的咨詢服務(wù)協(xié)議收取好處費，完成的既是洗錢罪的實行行為，又可以被評價為受賄犯罪的共犯行為。對以上這幾種情形，如何對各行為人進(jìn)行處罰，何時適用事后不可罰行為理論，何時不適用?是適用一罪、還是從一重罪處罰、還是數(shù)罪并罰?這些都是實踐中的難題。如果處理不好，同樣會出現(xiàn)罪行不均衡。比如，甲單獨實施了受賄行為，又教唆乙實施了洗錢行為，按照事后不可罰理論，對甲按受賄罪處罰，對乙按洗錢罪處罰，這樣就出現(xiàn)了在洗錢行為上僅處罰被教唆者，而對教唆者不加處罰，違背了刑法的罪刑相適應(yīng)原則。
　　當(dāng)以上兩種情形同時出現(xiàn)時，事后不可發(fā)行為理論的適用則更加混亂。例如甲與乙共謀，由甲實施走私制毒物品的行為，乙實施對甲走私的制毒物品進(jìn)行洗錢的行為，此時如果將乙作為走私制毒物品罪的共犯處理，則對其適用的刑罰為三年以下，如果將乙按洗錢罪處理，則適用五年以下刑罰。此時對甲與乙的行為將如何處理?
　　從現(xiàn)實角度看，目前貪污賄賂犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等犯罪的犯罪形式日益多樣化，反偵查手段也日漸增強，洗錢行為和掩飾、隱瞞犯罪所得行為作為逃避偵查的一種重要途徑，被越來越多的犯罪分子所采用；從司法角度看，洗錢行為和掩飾、隱瞞犯罪所得行為成為一種“犯罪屏障”，既妨害了司法活動，也助長犯罪分子有恃無恐的氣焰，促使他們不斷實施犯罪，因而我們在加大打擊上游犯罪行為的同時，也必須加大對洗錢行為和掩飾、隱瞞犯罪所得行為的打擊力度。然而在實踐中，由于對事后不可罰行為理論適用的理解不一，法律條文又未做出明確的規(guī)定，司法工作者在對相關(guān)罪名處罰時，往往按照各自的理解決斷，造成處罰的混亂。為了維護(hù)司法的統(tǒng)一性，也為了更有效的打擊相關(guān)犯罪，我們認(rèn)為可以借鑒德國刑法競合理論，創(chuàng)設(shè)出一條實踐中事后不可罰行為理論的適用規(guī)則。
　　
　　三、德國刑法競合理論的啟示
　　
　　德國刑法競合的理論，對刑法競合的罪數(shù)判定，是以行為的單數(shù)與復(fù)數(shù)的區(qū)分作為基礎(chǔ)的?！兜聡谭ǖ洹吩诘谌隆靶袨榈姆珊蠊敝袑ｉT對“行為單數(shù)”與“行為復(fù)數(shù)”作了規(guī)定。其第52條“行為單數(shù)”規(guī)定：“(1)如果同一行為侵犯數(shù)個刑罰法律或者數(shù)次侵犯同一刑罰法律，那么，只科處一個刑罰。(2)如果數(shù)個刑罰法律被侵犯，那么，根據(jù)規(guī)定最重刑罰的法律確定刑罰。它不允許輕于其他可適用的法律所允許的刑罰。”其第53條“行為復(fù)數(shù)”規(guī)定：“(1)如果某人實施了被同時判決的數(shù)個犯罪行為，并且因此引起數(shù)個自由刑或者數(shù)個金錢刑，那么，科以一個總和刑罰?！备鶕?jù)行為的單數(shù)與復(fù)數(shù)，以及競合的法規(guī)范之間的關(guān)系，德國理論將犯罪競合分為三大類型：想象競合、實質(zhì)競合(即實質(zhì)數(shù)罪)和法規(guī)競合(又稱形式競合、假性競合、不純正競合)。其第52條規(guī)定的是想象競合，根據(jù)對第52條的理解，對想象競合的處理方法是從一重罪處理。第53條的規(guī)定是實質(zhì)競合，對它的處理方式是數(shù)罪并罰。除了這兩個真正的競合，還有另外一種情況，即數(shù)個刑法法規(guī)只是表面上的競合，但實際上是一個刑法法規(guī)排除了其他刑法法規(guī)(非真正的競合)，這就是法規(guī)竟合。對法規(guī)竟合的處理原則是適用未被排除的法律，被排除的法律則完全不予考慮。同時，想象競合和實質(zhì)競合通過行為單數(shù)和行為復(fù)數(shù)的基本概念就可以清楚地加以區(qū)別。法規(guī)競合可出現(xiàn)于上述兩種情況下，因此。既可以表現(xiàn)為“表面上的(非真正的)想象競合”，也可以表現(xiàn)為“表面上的(非真正的)實質(zhì)競合”。關(guān)于事后不可罰的行為，在德國刑法競合理論中是將其作為法規(guī)競合的一種情形對待的。事后不可罰行為的處理原則是適用未被排除的法律，即按上游犯罪處理。
　　德國刑法競合理論中事后不可罰行為的地位，為我們在實踐中解決事后不可罰行為如何具體適用提供了良好的思路，既然事后不可罰行為是一種法規(guī)競合，而法規(guī)競合既可以表現(xiàn)為“表面上的(非真正的)想象竟合”，也可以表現(xiàn)為“表面上的(非真正的)實質(zhì)競合”，那么在事后不可罰行為可能嚴(yán)重導(dǎo)致罪行失衡的情況下，我們可以選擇其他的競和理論來處理。我們認(rèn)為，以德國刑法競合理論為基礎(chǔ)，事后不可罰行為的一般適用原則如下：在符合事后不可罰行為條件的通常情況下，適用事后不可罰行為理論，也就是德國刑法競合理論中的法規(guī)競合方法；但在事后不可罰行為可能嚴(yán)重導(dǎo)致罪行失衡的情況下，我們可以選擇其他的競和理論來處理，而排除對事后不可罰行為理論的適用，這也是事后不可罰行為的例外。按照這種思路對我國事后不可罰行為在現(xiàn)實中進(jìn)行處罰，本文前兩部分所提出的一系列問題即可迎刃而解。
　　
　　四、事后不可罰行為理論的具體運用
　　
　　在上述原則的指導(dǎo)下，事后不可罰行為理論的具體運用應(yīng)遵循以下步驟：步驟一，看適用事后不可罰行為理論是否會導(dǎo)致罪行不均衡。不導(dǎo)致則適用，導(dǎo)致則排除適用。步驟二，在排除事后不可罰行為理論的前提下，判斷行為的單復(fù)。若行為單數(shù)，則依想象競合的處理方法，從一重罪處罰；若行為復(fù)數(shù)，則依實質(zhì)競合的處理方法，數(shù)罪并罰。具體應(yīng)用變化如下：
　　
　　(一)　在上游犯罪的法定刑高于事后行為犯罪的法定刑的情況下。分為以下幾種情形
　　1.行為人單獨實施了上游犯罪和事后行為犯罪。該情形屬于典型的事后不可罰行為。且并不導(dǎo)致罪刑的不均衡，此時對事后行為不予評價，僅對行為人判處上游犯罪一罪。
　　2.行為人實施了上游犯罪，又教唆、幫助第三人實施事后行為的犯罪。第三人構(gòu)成被教唆、幫助的事后行為犯罪無疑，而對行為人的處罰，如果適用事后不可罰行為理論，則只定上游犯罪，這樣會出現(xiàn)對事后行為的犯罪只處罰被教唆者和被幫助者，而不處罰教唆者和幫助者，導(dǎo)致罪刑不均衡，因而排除事后不可罰行為的適用。此時需要判斷行為人的行為是行為單數(shù)還是行為復(fù)數(shù)。行為人實施了上游犯罪行為和教唆、幫助的事后行為，因而是數(shù)行為，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。
　　3.第三人教唆、幫助上游犯罪行為人實施事后行為的犯罪。對第三人的處理存在兩種觀點，一種觀點認(rèn)為，對于此種情況，對第三人應(yīng)當(dāng)以后行為治罪，評價為共同犯罪。第二種觀點認(rèn)為，因為上游罪犯的后行為已經(jīng)因事后不可罰行為而不被評價，因而第三人應(yīng)被認(rèn)定為后行為的單獨實行犯。我們同意第一種觀點，不能因為本犯的實行行為不被評價就將教唆、幫助行為評價為實行行為，所以對第三人仍以事后行為犯罪的共犯處理。而對于上游犯罪行為人，其之后的行為被吸收不會導(dǎo)致罪刑不均衡，因而適用事后不可罰，以上游犯罪處理。
　　4.第三人與上游犯罪行為人事前相通謀。此時第三人實施的事后行為因為事前的通謀被評價為先前行為的共同行為，第三人同時構(gòu)成上游犯罪的共犯和事后行為的犯罪。本文開頭案例中的周某即是如此，其洗錢行為因為之前與刁某的共謀被評價為受賄行為的實行行為，其既構(gòu)成共同受賄，又構(gòu)成洗錢罪。因上游犯罪的刑罰較重，事后不可罰理論不會導(dǎo)致定罪量刑不均衡，因而適用該理論，對第三人依上游犯罪的共犯處理，對周某應(yīng)依受賄罪定罪處罰。而對上游犯罪的行為人，因事前有通謀，其對后行為也應(yīng)為明知，若其實際共同參與了后行為，亦構(gòu)成后行為的共犯，但同樣適用事后不可罰，對其僅定上游犯罪；若其未共同參與后行為，則其在后行為上僅有共謀，無共同行為，不構(gòu)成后行為的共犯，對其僅上游犯罪處理。案例中刁某實際參與了洗錢行為，構(gòu)成洗錢的共犯，但依據(jù)事后不可罰行為理論，對其以受賄罪定罪處罰即可。
　　
　　(二)　在上游犯罪的法定刑低于事后行為犯罪的法定刑的情況下，分為以下幾種情形
　　1.行為人單獨實施了上游犯罪和事后行為犯罪。此時如果適用事后不可罰。會導(dǎo)致定罪量刑的不合理，因而排除對它的適用。又因為行為人實施了上游犯罪行為和事后行為，行為表現(xiàn)為復(fù)數(shù)，因而應(yīng)按實質(zhì)競合處理，數(shù)罪并罰。這樣就解決了本文第二部分提到的案例，若行為人如果貪污4000元又情節(jié)嚴(yán)重，同時又有洗錢或隱匿行為的，應(yīng)以貪污罪和洗錢罪或者貪污罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪數(shù)罪并罰。
　　2.如果行為人實施了上游犯罪。但又教唆、幫助第三人實施事后行為的犯罪。這種情況與上游犯罪的法定刑高于事后行為犯罪的法定刑的情況類似，第三人構(gòu)成被教唆、幫助的事后行為犯罪無疑，而對行為人的處罰，如果適用事后不可罰行為理論，亦會出現(xiàn)對事后行為的犯罪只處罰被教唆者和被幫助者，而不處罰教唆者和幫助者，導(dǎo)致罪刑不均衡。與之類似，此時，對行為人也要按實質(zhì)競合的方法處理，數(shù)罪并罰。
　　3.第三人教唆、幫助上游罪犯實施事后行為的犯罪。對第三人的處理，依上文分析，以事后行為的犯罪的共犯處理，而對于上游犯罪行為人，既構(gòu)成上游犯罪，又構(gòu)成事后行為犯罪的共犯。因為上游犯罪刑罰較輕，如果其之后的行為被吸收會導(dǎo)致罪刑不均衡，因而排除適用事后不可罰行為理論，又因行為人有數(shù)行為，應(yīng)對其數(shù)罪并罰。
　　4.實施后行為的行為人與上游罪犯事前相通謀。這就是本文第二部分提到的另一個案例所反映的問題，若甲與乙共謀，由甲實施走私制毒物品的行為，乙實施對甲走私的制毒物品進(jìn)行洗錢的行為，對甲與乙的行為將如何處理。如果按照事后不可罰行為理論，后行為人的洗錢行為不予評價，對其僅依上游犯罪的共犯處理，本案中乙構(gòu)成走私制毒物品罪的共犯，適用三年以下刑罰。但若乙與甲事前無通謀，乙構(gòu)成洗錢罪，適用五年以下刑罰，這樣就出現(xiàn)了事前有通謀反而比事前無通謀判的還要輕的情況，導(dǎo)致罪刑不均衡，因而我們要排除事后不可罰行為的適用。此時我們需要判定后行為行為人事前通謀的行為是一行為還是數(shù)行為。數(shù)行為說認(rèn)為，之前的通謀行為是一個行為，后行為也是一個行為，因而行為人實施了兩個行為，符合實質(zhì)競合的特征。在這種觀點下，對行為人應(yīng)適用實質(zhì)競合的處理方法，數(shù)罪并罰。而一行為說認(rèn)為，行為人僅實施了后行為，只是因為事前有通謀而導(dǎo)致其后行為既觸犯了后行為犯罪，又觸犯上游犯罪，這符合《德國刑法典》第52條想象競合的特征。因而應(yīng)從一重罪處罰。我們同意后一種觀點，行為人事前通謀的行為并不是一個實行行為，事實上第三人也只實施了事后行為，只是該洗錢行為因為事前的通謀被評價為先前行為的共同行為，構(gòu)成一個行為觸犯數(shù)個刑法規(guī)范，符合想象競合的基本特征。因而我們認(rèn)為對后行為的行為人應(yīng)從一重罪處罰，因上游犯罪的法定刑低于事后行為犯罪的法定刑，因此應(yīng)按后行為犯罪定罪處罰，具體到案例中，對乙應(yīng)按洗錢罪定罪處罰。而對上游犯罪的行為人甲，按照本文之前的分析，若其實際也參與了洗錢的行為，則同樣構(gòu)成洗錢罪的共犯，按照想像競合的處理辦法。對其按一重罪，即洗錢罪處理；若其沒有實際參與洗錢的行為，則其不構(gòu)成洗錢罪，對其按照走私制毒物品罪一罪處