侯某構(gòu)成貪污罪

　　貴刊在2011年第4期(經(jīng)典案例)版刊登了常建黨同志的《侯某職務(wù)侵占案——貪污罪與職務(wù)侵占罪的區(qū)別》一文。筆者不認(rèn)同常建黨的觀點，認(rèn)為侯某構(gòu)成貪污罪。理由如下：
　　
　　一、天脊煤化工集團(tuán)有限公司是國有公司
　　
　　最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定：“國家出資企業(yè)包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業(yè)，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。是否屬于國家出資企業(yè)不清楚的，應(yīng)遵循‘誰投資、誰擁有產(chǎn)權(quán)’的原則進(jìn)行界定”。概而言之，企業(yè)只要有國有資產(chǎn)的投入(包括全部、控股、參股)。就可以認(rèn)定為國家出資企業(yè)。國有公司是國家出資企業(yè)中具備公司法設(shè)立條件的企業(yè)法人，包括國有獨資公司、國有資本控股公司、國有資本參股公司，也就是說，產(chǎn)權(quán)的國有性質(zhì)是界定國有公司的根本標(biāo)準(zhǔn)。公司資產(chǎn)擁有國有產(chǎn)權(quán)的一定比例，該公司就屬于國有公司的范疇，而非要求公司資產(chǎn)全部來源于國有財產(chǎn)，這樣有利于更全面地保護(hù)國有資產(chǎn)。
　　刑法出于對國有資產(chǎn)的特別保護(hù)。規(guī)定只要在國有資產(chǎn)的經(jīng)營、流通環(huán)節(jié)，故意侵吞、竊取國有財產(chǎn)，就符合貪污犯罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成相關(guān)的職務(wù)犯罪；而公司法專章對國有獨資公司的組織機(jī)構(gòu)、權(quán)利劃分進(jìn)行特別規(guī)定，是民商事法律關(guān)系主體平等參與市場經(jīng)濟(jì)運作的基本要求，主要是為了強調(diào)國有獨資公司作為有限責(zé)任公司對外只承擔(dān)有限責(zé)任，責(zé)任范圍僅以其認(rèn)購的出資額為限，我們不能以民商事法律來界定刑法規(guī)制中的國有公司的性質(zhì)，人為地縮小刑法所要特別保護(hù)的國有財產(chǎn)的范圍，以此否定犯罪主體的國家工作人員身份。
　　脊煤化工集團(tuán)有限公司由國有大型企業(yè)改制而成，并繼續(xù)由四家國有獨資公司組建，雖然不屬于嚴(yán)格意義上的國有獨資公司，但公司的國有性質(zhì)未發(fā)生變化，全部產(chǎn)權(quán)仍屬于國家所有，屬于國家資產(chǎn)絕對控股公司，因此，脊煤化工集團(tuán)有限公司是國有公司?；谙嗤脑?，精細(xì)化工公司作為天脊集團(tuán)下屬公司(脊煤化工集團(tuán)有限公司投資比例占67.75％)，屬于國有資本控股公司，也是國有公司。
　　
　　二、侯某國家工作人員身份的認(rèn)定
　　
　　在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域從事公務(wù)，主要是指是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動，如國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。本案中侯某被委任為精細(xì)化工有限公司執(zhí)行董事兼經(jīng)理(待遇為正處級干部)，其決定進(jìn)行年產(chǎn)5噸硝酸鈣擴(kuò)建工程是經(jīng)營、管理國有財產(chǎn)的行為，應(yīng)該認(rèn)定為從事公務(wù)。
　　最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第6條規(guī)定：“經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員”，被告人侯某經(jīng)過國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)組織(天脊集團(tuán)有限公司)的行政任命，代表其在國有控股公司(精細(xì)化工公司)從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理國有資產(chǎn)的工作，應(yīng)該屬于國家工作人員的范疇。最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第2條第2款規(guī)定：“‘受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)’，是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”。本案中侯某(待遇為正處級干部)，不是通過平等主體之間的民事法律關(guān)系取得國有財產(chǎn)的經(jīng)營、管理權(quán)。也就是說，侯某的犯罪主體身份不是來源于“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”，而是受“國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)”。
　　最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第1條第2款規(guī)定“只要是接受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派。代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作，都可以認(rèn)定為國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員。如國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論”，概而言之，對于受國有公司委派從事公務(wù)人員身份的認(rèn)定，主要是要求受委派人有正式的任命程序。并代表國家行使財產(chǎn)所有人的權(quán)利，即所謂“身份論”與“公務(wù)論”的結(jié)合。本案中侯某經(jīng)過天脊集團(tuán)有限公司的正式委任，享有集團(tuán)公司內(nèi)正處級待遇，是在國有控股的精細(xì)化工有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理的工作人員，應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論。
　　綜上所述，侯某的主體身份是國家工作人員，利用職務(wù)的便利，采取虛開發(fā)票，高報安裝費用的方式，將本單位的財物非法占為己有，應(yīng)認(rèn)定其構(gòu)成貪污