職務(wù)侵占罪中對于“利用職務(wù)便利”的認定

　　一、基本案情
　　
　　馬某與班長巡邏時到過所任職務(wù)單位的倉庫。因此知道8號倉庫存放有物資。因工資遲遲未發(fā)放，馬某產(chǎn)生竊取物資的故意，某日下午，在未經(jīng)得保安隊長同意的情況下將其當(dāng)天20時至次日8時要值的西南門崗私自換到該倉庫崗，并其將竊取倉庫物資的想法告知了王某與朱某某。20時許，馬某去該倉庫值崗，安排朱某某看著保安隊長，如隊長巡邏短信通知其。后馬某與王某用扳子拆卸YORK(約克)Y2-160L-4GW-K電機。因為電機過重，也因為保安隊長郭某許，馬某遂叫來郭某與朱某某。由二人在倉庫口負責(zé)望風(fēng)，王某與馬某繼續(xù)拆卸電機。后四人合力將電機從南墻豁口抬出倉庫，并將電機翻運出廠區(qū)北墻。王某與朱某某翻至圍墻外在電機附近看守，馬某回倉庫繼續(xù)值崗，郭某去找運送電機的手推車。8月20日凌晨，四人被抓獲歸案。被竊電機價值人民幣3900元。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　對于馬某等人的行為性質(zhì)，存在兩種分歧意見。
　　第一種意見認為馬某等人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。原因在于：馬某作為保安，應(yīng)認定為本單位人員。馬某等四人之所以能夠秘密竊取得手，關(guān)鍵是利用了馬某作為保安員負責(zé)看管公司財物的職務(wù)便利，而失竊財物應(yīng)認定為燕山水泥有限公司的財物，因此，馬某等人的行為應(yīng)當(dāng)認定為職務(wù)侵占。
　　第二種意見認為馬某等人的行為構(gòu)成盜竊罪。原因在于：保安員的職責(zé)僅僅是看守，而不涉及到對于財物的管理。因此不應(yīng)當(dāng)對保安員的職責(zé)進行擴大理解。同時，馬某等人的主觀目的及行為手段主要是秘密竊取。且財物脫離公司的范圍不僅僅是出倉庫，必須是超出公司的整體監(jiān)管范圍。因此，馬某等人的行為應(yīng)當(dāng)認定為盜竊。
　　
　　三、評析意見
　　
　　筆者同意第二種意見。認為馬某等人的行為應(yīng)當(dāng)認定為盜竊。
　　(一)馬某等人不具備管理單位財物的職務(wù)之便
　　目前，根據(jù)對于“利用職務(wù)上的便利”的通說觀點認為是“主管、管理、經(jīng)手”單位財物的便利。具體而言，“主管”是指領(lǐng)導(dǎo)人員在職務(wù)上具有對單位財物的購置、調(diào)配、流向等決定權(quán)力。經(jīng)手主要只是因執(zhí)行職務(wù)而領(lǐng)取、適用、支配單位的財物的權(quán)力。管理主要是指對單位財物的保管與管理，如財務(wù)會計、出納員對單位現(xiàn)金的管理。物資保管員對單位購入的物資的管理。由此可見，行為人要么對財物具有決定權(quán)，要么對財物具有一定的處置權(quán)，要么對財物具有臨時的實際控制權(quán)。
　　在本案中，馬某等人系公司的保安員，而保安員并不具備主管、管理、經(jīng)手單位財產(chǎn)的職權(quán)。首先，水泥公司出具說明證明，倉庫保安員不允許動用和使用倉庫內(nèi)設(shè)備與電機。因此，其職權(quán)只能為倉庫外圍的安全管理與巡邏，更多的是對于安全環(huán)境與人員的管理，而并不能直接作用于倉庫內(nèi)的財物。其次，倉庫保安員不同于倉庫保管員。享有保管財物的職權(quán)的行為人享有對具體財物的直接保護、看管的權(quán)力，與主管財物的權(quán)利不同，享有保管權(quán)的人雖然可以直接接觸財物，但是他們無權(quán)決定自己所保管財物的使用、調(diào)撥等事項，他們只是按照上級主管的指示具體地承辦財物的使用、調(diào)撥、看管等工作。倉庫的保管員就是對財物享有保管權(quán)力的人的典型。馬某作為單獨看護該財物的獨立環(huán)節(jié)，其對于該財物負有看管、防止失竊的職責(zé)。但是燕山水泥有限公司對失竊電機另有專門的管理人員，管理人員在馬某當(dāng)班時并不與馬某一起在倉庫看護財物。因此，馬某等人實際上系“?！倍安还堋?。不具備職務(wù)便利。
　　同時，倉庫與倉庫內(nèi)財產(chǎn)的關(guān)系也是影響馬某等人職務(wù)范圍的重要考量標準。馬某等人系倉庫保安員，負責(zé)對倉庫安全的保衛(wèi)。但是倉庫內(nèi)的財產(chǎn)不同于密封容器內(nèi)的財物。加封容器與其內(nèi)容物作為一個有機結(jié)合的整體，內(nèi)容物對加封容器而言存在較強的依附性，無法脫離加封容器而獨立存在，二者具有不可分離性。如果撇開加封容器看待內(nèi)容物，很顯然它已經(jīng)不具有單獨對其評價的意義。因此，如果行為人具有了對加封容器的管理權(quán)，行為人就在事實上成為財物的支配者。但是本案中倉庫內(nèi)的財物相對于倉庫而言，具有較大的獨立性，有獨立的管理人員及管理制度。因此。馬某等人雖然具有對倉庫的保衛(wèi)權(quán)，但是不具備對倉庫財物的管理權(quán)。
　　(二)職權(quán)合法性問題在本案中應(yīng)予以評價
　　在本案中，有意見認為，對于馬某等人私自換崗并不影響其對所看守的8號倉庫內(nèi)物資有看管看護的職責(zé)。本案中。燕山水泥有限公司對于值倉庫崗的保安員資格并沒有特殊要求。并且承認保安員輪崗有效，如果倉庫內(nèi)物資發(fā)生毀損，水泥公司勢必追究當(dāng)班保安員的責(zé)任，并不論該保安員是否系按照保安隊的內(nèi)部換崗規(guī)定職守的該崗位，這就意味著任何一個職守倉庫崗的保安員對倉庫內(nèi)的物資都有看管看護的職責(zé)而不論崗位來源是否合乎規(guī)定。
　　在此，存在一個職權(quán)合法性的評價問題。我國主流觀點認為。職務(wù)來源的合法性問題不影響對于行為的定性。我國臺灣學(xué)者也認為，業(yè)務(wù)的合法與否不影響業(yè)務(wù)侵占罪的成立。最高人民法院研究室也曾對“關(guān)于對行為人通過偽造國家機關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員職務(wù)并利用職務(wù)上的便利侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為如何適用法律問題”進行了答復(fù)，認為行為人通過偽造國家機關(guān)公文、證件擔(dān)任國家工作人員職務(wù)以后，又利用職務(wù)上的便利實施侵占本單位財物、收受賄賂、挪用本單位資金等行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別以偽造國家機關(guān)公文、證件罪和相應(yīng)的貪污罪、受賄罪、挪用公款罪等追究刑事責(zé)任，實行數(shù)罪并罰。
　　但是職務(wù)來源合法性不影響職務(wù)犯罪的認定，大多數(shù)情況下發(fā)生于取得職務(wù)之后進行的犯罪行為。為了實現(xiàn)對行為的有效打擊，如此認定無可厚非。但是如果行為人在獲取職務(wù)之前或之時就具有非法占有單位財物的故意，則職務(wù)僅僅是其實施犯罪行為的手段而已，那就不能認定為職務(wù)侵占罪，而應(yīng)當(dāng)認定為盜竊或者詐騙。
　　在本案中，馬某等人在案發(fā)之時并非8號倉庫的保安員，為了達到秘密竊取單位財物的目的而私自換崗。其犯罪主觀目的產(chǎn)生于換崗之前，因此換崗行為成為其為達到秘密竊取目的而創(chuàng)造便利條件的行為。因此，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，應(yīng)認定為盜竊罪。
　　(三)財物脫離公司控制的時空間標準決定了馬某等人行為應(yīng)認定為盜竊
　　盜竊罪與職務(wù)侵占罪均為財產(chǎn)型犯罪。對于侵犯財產(chǎn)罪而言，財物脫離所有人的控制系一個重要考量方面。在某些情況下，財物脫離所有人控制的時空標準，構(gòu)成犯罪既未遂的標準，如盜竊罪中，行為人將財物帶出財物所有人控制的空間。但是在某些情況下，財物脫離所有人控制的時空標準直接影響對于行為性質(zhì)的認定。而職務(wù)侵占罪中，由于行為人職務(wù)權(quán)限涵涉的時空范圍，直接決定了其使犯罪對象脫離所有人控制是否利用了其職務(wù)之便，因此必然決定了其行為性質(zhì)的認定。具體而言，如果財物最終脫離所有人控制范圍系行為人完全利用職務(wù)完成，則構(gòu)成職務(wù)侵占罪；如果財物最終脫離所有人控制犯罪并非完全因為行為人的職務(wù)之便，還需借助其他條件，甚至其他條件直接決定了行為完成的成敗，則不能認定為職務(wù)侵占罪。
　　在本案中，馬某等人將財物竊取出倉庫之后，并沒有使財物脫離公司的控制范圍，因為還需搬出公司轄地才能最終達到犯罪目的。但是馬某等人作為倉庫保安員，只能負責(zé)倉庫安全保衛(wèi)。因此，其職權(quán)只能作用于行為的某一個環(huán)節(jié)，而不能完全左右行為的最終成敗。因此，馬某等人的行為不能認定為利用了職務(wù)之便，不能認定為職務(wù)侵占罪。
　　綜上所述，馬某等人的行為應(yīng)認定為盜竊罪。
　　
　　注釋：
　　[1]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第581頁。
　　[2]林姻聚：《論職務(wù)侵占罪的認定》，中國知網(wǎng)碩士論文庫。
　　[3]紀翔虎、蔡永彤：《侵占罪中“代為保管”認定的難點與消解——兼論侵占罪與盜竊罪的分野與厘定》，載《中國刑事法雜志》2008年第11期。
　　[4]劉建軍：《論職務(wù)侵占罪中“利用職務(wù)上的便利》，載《法制與社會》2009年第4期。