侵犯商業(yè)秘密罪司法認(rèn)定中的幾個(gè)疑難問題

　　本文案例啟示：涉及技術(shù)信息的侵犯商業(yè)秘密案件。要依賴專業(yè)的技術(shù)鑒定，在技術(shù)鑒定沒有統(tǒng)一的鑒定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)最為普遍、易于讓人接受的鑒定方法來確定商業(yè)秘密是否被侵犯。對于計(jì)算機(jī)程序這一特定的技術(shù)信息而言，應(yīng)當(dāng)通過對比構(gòu)成該程序的源代碼相似度來認(rèn)定是否存在抄襲。避免從功能性的角度進(jìn)行鑒定，證據(jù)采信上必要時(shí)可以采取專家和鑒定人出庭作證的方式。避免輕率。
　　
　　[基本案情]被告人王永喜、王衛(wèi)剛原系北京科諾華電子技術(shù)有限公司，分別擔(dān)任董事長、副總經(jīng)理。2005年12月，因與股東、總經(jīng)理張秀傳經(jīng)營策略產(chǎn)生分歧。二王將所持股份以現(xiàn)金形成轉(zhuǎn)讓予張秀傳，并約定二王退出公司后不得利用科諾華公司現(xiàn)有的技術(shù)秘密、專利技術(shù)生產(chǎn)、制造產(chǎn)品。
　　2006年2月。王衛(wèi)剛、王永喜等人注冊成立北京國諾噴碼科技有限公司，王衛(wèi)剛為法人、總經(jīng)理，王永喜為大股東。國諾公司籌備期間，王永喜和王衛(wèi)剛對科諾華公司軟件工程師王彥明許以高薪。并承諾讓其入股。被告人王彥明在科諾華公司未允許其離職的情況下，違反雙方簽訂的勞動(dòng)合同及保密條款約定。在為國諾公司研發(fā)G100、G200型噴碼機(jī)過程中，使用科諾華公司研發(fā)的、應(yīng)用于多種型號噴碼機(jī)的技術(shù)秘密——Zh，CPU軟件程序。
　　2006年9月，科諾華公司向海淀分局報(bào)案稱：國諾公司上述三被告人侵犯其公司的商業(yè)秘密。經(jīng)審計(jì)，至案發(fā)。國諾公司銷售G100、G200型噴碼機(jī)所得共計(jì)人民幣160余萬元。
　　在公安機(jī)關(guān)偵查期間，王衛(wèi)剛、王永喜讓王彥明重新編寫噴碼機(jī)從程序軟件。要求區(qū)別于科諾華公司的軟件。王彥明編寫新軟件后，國諾公司委托北京九州世初鑒定中心(以下簡稱九州世初)，對其前后兩個(gè)版本的軟件程序G100AS03.ASM與G100AS.ASM進(jìn)行鑒定，鑒定結(jié)論為上述兩個(gè)軟件不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。后國諾公司利用新編的軟件G100AS.ASM再次生產(chǎn)G100A、G200A型噴碼機(jī)，2006年10月至2007年5月間銷售所得為人民幣470萬元。
　　科諾華公司繼續(xù)舉報(bào)國諾公司再次侵犯其商業(yè)秘密，公安機(jī)關(guān)對國諾公司重新開發(fā)的軟件程序與科諾華公司的軟件程序委托網(wǎng)協(xié)鑒定中心進(jìn)行鑒定。鑒定結(jié)論為上述軟件源代碼的功能相似度達(dá)到90％以上。
　　海淀區(qū)人民法院審理后認(rèn)為，被告單位國諾公司及其直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員被告人王彥明、王衛(wèi)剛、王永喜在經(jīng)營活動(dòng)中侵犯他人商業(yè)秘密。給權(quán)利人造成損失，其中被告人王彥明系違反約定及權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，使用其本人所掌握的商業(yè)秘密；被告人王衛(wèi)剛系明知王彥明具有使用他人商業(yè)秘密的行為，被告人王永喜系應(yīng)知王彥明具有使用他人商業(yè)秘密的行為，而仍允許其使用，并從中牟利，故上述被告單位及被告人的行為均已構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密罪。應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。對被告單位國諾公司依照《刑法》第219條第1款第(三)項(xiàng)、第2款、第3款、第4款，第220條，第53條；對被告人王彥明依照《刑法》第219條第1款第(三)項(xiàng)、第3款、第4款，第220條，第25條第一款，第53條；對被告人王衛(wèi)剛、王永喜依照《刑法》第219條第1款第(三)項(xiàng)、第2款、第3款、第4款，第220條，第25條第1款，第53條之規(guī)定。判決如下：
　　一、被告單位北京國諾噴碼科技有限公司犯侵犯商業(yè)秘密罪，判處罰金人民幣十萬元。
　　二、被告人王彥明、王衛(wèi)剛、王永喜犯侵犯商業(yè)秘密罪，均判處有期徒刑一年，罰金人民幣一萬元。
　　被告單位及被告人均未在法定期限內(nèi)提出上訴，一審判決生效。
　　[疑難問題](1)如何采信侵犯商業(yè)秘密案件中的技術(shù)性鑒定結(jié)論；(2)如何認(rèn)定“重大損失”；(3)如何認(rèn)定行為人的“明知或者應(yīng)知”。
　　
　　一、對技術(shù)性鑒定結(jié)論的采信
　　
　　我國刑法上的商業(yè)秘密包括兩類，技術(shù)信息和經(jīng)營信息。本案涉及的商業(yè)秘密是噴碼機(jī)軟件程序——用計(jì)算機(jī)語言編寫的，以計(jì)算機(jī)源代碼為形式固化在芯片當(dāng)中?？床灰娨裁恢?。雙方針對是否侵犯商業(yè)秘密(即兩家公司的軟件是否具有同一性)各自聘請了國內(nèi)權(quán)威的電子數(shù)據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)，鑒定方法不統(tǒng)一，得出的結(jié)論相矛盾，鑒定結(jié)論中使用的鑒定術(shù)語也不同，如何采信這些技術(shù)性鑒定，把科學(xué)語言轉(zhuǎn)化成法律語言、證據(jù)語言。是認(rèn)定本案的關(guān)鍵。鑒定結(jié)論主要涉及兩個(gè)方面，一是對軟件秘密性(非公知性)的鑒定，一是對軟件同一性的鑒定。
　　對于秘密性的鑒定，在司法實(shí)踐中，往往需要相關(guān)領(lǐng)域的專家用反向排除的方法加以認(rèn)定，即具有下列情形之一的，可以排除信息具有秘密性：(1)該信息為其所屬技術(shù)領(lǐng)域的人的一般常識；(2)該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品可以直接獲得；(3)該信息已在公開出版物或其他媒體上公開披露；(4)該信息已通過公開的報(bào)告會(huì)、展覽等方式公開；(5)該信息從其他公開渠道可以獲得；(6)該信息無需付出一定的代價(jià)而容易獲得。本案中加密后固化在芯片上的、用計(jì)算機(jī)語言編寫的程序當(dāng)然不屬于常識，不能通過觀察所得，不能通過反向工程獲得，更不可能在公開渠道輕易獲得，因此屬于非公知信息，具有秘密性。
　　對于同一性鑒定，是認(rèn)定侵權(quán)的關(guān)鍵。應(yīng)該說不同技術(shù)人員單獨(dú)設(shè)計(jì)和編寫的程序不會(huì)完全相同，就像兩個(gè)作家獨(dú)立創(chuàng)作題目相同的兩篇小說情節(jié)不會(huì)一樣。對比被侵權(quán)的和侵權(quán)的兩個(gè)軟件之間的一致性，需要計(jì)算機(jī)搭載特殊的軟件程序進(jìn)行運(yùn)算完成。本案中，第一起事實(shí)，經(jīng)過鑒定機(jī)構(gòu)比對軟件的最小單位——源代碼。鑒定結(jié)論均支持兩者之間90％以上的代碼相似，這種高相似度的概率是零，足以認(rèn)定同一性。
　　而本案第二起事實(shí)中。對于G100A型噴碼機(jī)軟件，存在相互矛盾的兩份鑒定結(jié)論，這種矛盾是間接體現(xiàn)的。即公安機(jī)關(guān)鑒定G100軟件與科諾華公司的軟件同一(即第一起事實(shí)的鑒定結(jié)論)，九州世初鑒定G100軟件與G100A軟件不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，但公安機(jī)關(guān)鑒定G100A軟件與科諾華公司的軟件具有功能性相似。G100A軟件是公安機(jī)關(guān)介入后，國諾公司在停止生產(chǎn)G100噴碼機(jī)以后，讓王彥明重新編寫的，在前期已涉嫌侵權(quán)，并且已進(jìn)入司法程序的情況下，再次抄襲屬于“頂風(fēng)作案”，本身不符合常理。實(shí)際上公安機(jī)關(guān)在對比中也發(fā)現(xiàn)，重新編寫的G100A軟件在源代碼上已經(jīng)面目全非。不可能與科諾華公司的軟件在源代碼上具有很高的相似度。因此他們采用了與之前鑒定G100軟件時(shí)不同的方法，即把G100A軟件劃分成若干功能模塊，對比每個(gè)模塊的功能和調(diào)用情況，得出功能相似度為91.3％。九州世初的鑒定結(jié)論則認(rèn)為，G100A與G100軟件代碼相似不足5％，程序中斷和子程序名稱和數(shù)量有較大差異，主程序及調(diào)用的子程序流程具有較大差異，故不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。
　　國諾公司對公安機(jī)關(guān)對于G100A軟件的鑒定一直存有異議，要求重新鑒定，認(rèn)為“功能相似度”不能認(rèn)定抄襲的存在。且不是鑒定專業(yè)用語。對此公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充說明，指出“功能相似度”就是本質(zhì)的相似度，而本質(zhì)的相似度是指編程的思路、實(shí)現(xiàn)的原理、參數(shù)、方法等方面的相似度。但軟件編程的思路屬于開發(fā)軟件所用的思想。實(shí)現(xiàn)的原理屬于開發(fā)軟件的處理過程，而這些是不受軟件著作權(quán)保護(hù)的。筆者認(rèn)為，在鑒定行業(yè)對計(jì)算機(jī)軟件鑒定沒有國家標(biāo)準(zhǔn)的情況下，比對源代碼相似度是目前最為科學(xué)的方法，最直觀、直接。所謂的“功能相似度”、“本質(zhì)相似度”不宜作為認(rèn)定同一性的依據(jù)，因?yàn)橥瑸閲姶a機(jī)，軟件實(shí)現(xiàn)的功能必然具有相似度。進(jìn)一步說，在國諾公司重現(xiàn)開發(fā)軟件，并進(jìn)行鑒定，在確認(rèn)不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似的前提下。又繼續(xù)后期生產(chǎn)的事實(shí)難以認(rèn)定具有侵犯商業(yè)秘密故意。有人認(rèn)為這種行為也可能是規(guī)避法律的表現(xiàn)，但是前提是王彥明確實(shí)對軟件進(jìn)行了修改。源代碼已不相似，況且鑒定機(jī)關(guān)的鑒定結(jié)論對于國諾公司來說也不是可以預(yù)知的，因此認(rèn)定國諾公司此舉是規(guī)避法律沒有依據(jù)。
　　
　　二、對重大損失的認(rèn)定
　　
　　給權(quán)利人造成重大損失是構(gòu)成本罪的必備要件，但如何計(jì)算重大損失，法律和司法解釋并沒有明確規(guī)定。在理論界主要有四種意見：第一種意見是成本說，即根據(jù)權(quán)利人研究該商業(yè)秘密所投入的費(fèi)用、保密費(fèi)用等成本來計(jì)算損失。第二種意見是價(jià)值說，即根據(jù)商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)價(jià)值計(jì)算權(quán)利人的損失。第三種意見是損失說。即根據(jù)商業(yè)秘密被侵犯后權(quán)利人失去的利潤來計(jì)算損失。第四種意見是獲利說，即根據(jù)行為人侵犯商業(yè)秘密后實(shí)際獲得的違法所得數(shù)額來計(jì)算權(quán)利人的損失?！谒痉▽?shí)踐中，商業(yè)秘密權(quán)利人的損失往往很難用具體的、量化的形式表現(xiàn)出來，其為證明損失存在而提交的相關(guān)證據(jù)，也常常因?yàn)槿狈陀^性而受到廣泛質(zhì)疑，這也是長期以來認(rèn)定侵犯商業(yè)秘密罪的一個(gè)難點(diǎn)。在不斷加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的今天，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)首先從有利于保護(hù)商業(yè)秘密權(quán)利人的利益出發(fā)，同時(shí)兼顧保護(hù)被告人合法權(quán)益的原則，依據(jù)某項(xiàng)客觀存在的事實(shí)確定損失數(shù)額。
　　本案中，科諾華公司曾主張其公司2006年3-5月份銷售額為960