平和手段侵財案件的實踐認定

　　一、基本案情
　　案例1：2009年2月，甲所在村的村委規(guī)定，欲申請宅基地者，必須預先向村委交付3萬元保證金，如果申請得以批準，該3萬元作為宅基地的使用費用由村委進行相應處理，如果申請沒有被批準，村委將退還3萬元。甲申請后。將一本以自己的姓名開戶、存有3萬元現(xiàn)金的活期存折交給了村委，并告知會計存折密碼。同年5月，甲的申請被批準。2010年6月，甲在建房過程中急需用錢，無意中獲知。2009年其向村委交付的3萬元存折，村委并未提出該款。于是，甲以存折丟失為由。持自己的身份證到銀行掛失了該存折，后取出3萬元用于建房。2010年9月，當村委會計到銀行提取3萬元現(xiàn)金時，被告知甲已取走。村委會計找到甲后，甲答應盡快還款。三日后先歸還6000元。承諾籌到錢再還余款。3月后，村委見甲仍然沒有還款，遂報警，甲被公安機關(guān)刑事拘留，其家屬三日內(nèi)將款還清。
　　案例2：乙與趙、錢三家共用一個老宅院，院內(nèi)大門上鑲嵌有一對石獅，屬三家共有。三年前趙、錢兩家相繼搬出老宅院，乙也在老宅旁修建新宅，但其豢養(yǎng)的狗平常都拴在石獅旁。2011年2月，收古董的丙看中老宅院的石獅，與乙商量收購事宜，提出以8000元的價格收購。乙提出，其本人愿意出售，但因為石獅系三家共有，需要與趙、錢兩家商量。丙擔心趙、錢兩家不同意，也擔心三家商量后抬高價格出售，于是向乙提出，其愿意再多給乙500元錢。只需乙晚上將自家的狗從石獅旁牽走，配合其帶人“偷偷”將石獅運走即可。等趙、錢兩家發(fā)現(xiàn)后，乙可稱自己不知情。乙同意，雙方成交，石獅于當晚被拉走。丙以2萬元價格將石獅賣掉。次日。乙恐自己的行為被發(fā)現(xiàn)，遂以丟失石獅的主人身份向公安機關(guān)報案。幾天后，趙、錢兩家也相繼報案。后警方將石獅追回，乙退出8500元銷售石獅款。經(jīng)文物部門鑒定，該石獅為價值5-15萬元的二級文物。
　　二、分歧意見
　　對于案例一，有三種觀點：一種觀點為：甲的行為構(gòu)成詐騙罪，甲將3萬元的存折交給村委時。3萬元的所有權(quán)已轉(zhuǎn)移，換言之，甲與該3萬元已沒有聯(lián)系，而后其到銀行掛失取走3萬元的行為是一個三角詐騙行為，故應定性為詐騙罪；第二種觀點認為：甲的行為構(gòu)成侵占罪，甲雖然將3萬元的存折交給村委，但存折上的戶名仍為甲，甲仍然是3萬元的所有人。甲雖然以掛失等貌似詐騙的手段得到了3萬元。但其主觀上只有侵占的故意，事后其也想還給村委，故應定性為侵占罪；第三種觀點認為：甲的行為不構(gòu)成犯罪，甲主觀上沒有非法占有的主觀故意，只是因一時缺錢，到銀行掛失存折然后暫時借用該款，屬民事糾紛。
　　對于案例二，也有三種觀點：第一種觀點認為，乙與丙構(gòu)成盜竊罪，丙明知乙不是石獅的單一所有人，仍然與乙合謀將石獅盜走，二人均有非法占有的主觀故意，應定性為盜竊罪；第二種觀點認為，乙與丙構(gòu)成侵占罪，乙作為石獅的共有人之一，有權(quán)利處分石獅，但其不但沒有征得另外兩個共有人的同意，而且與丙合謀，制造盜竊假象，擅自賣掉石獅，并將所得款占為己有，主觀上有非法占有石獅的主觀故意，因此應定性為侵占罪；第三種觀點認為，乙與丙不構(gòu)成犯罪，只是一種民事糾紛。
　　三、評析意見
　　兩起案件均屬于侵犯財產(chǎn)類。均發(fā)生于日常生活中，取得財產(chǎn)方均以和平方式取得財產(chǎn)，但如何定性，涉及罪與非罪、此罪與彼罪的鑒別。
　　(一)詐騙、盜竊和侵占犯罪的主觀故意是非法占有
　　綜合兩起案件的觀點，有罪定性主要涉及詐騙、盜竊和侵占罪。在我國，三個罪名的共同點之一就是主觀故意系非法占有。“非法占有”是指基于不法的主觀故意，以所有的意思占有他人所有或占有的財產(chǎn)。通俗講，“所有的意思”即據(jù)為己有，歸自己所有的意思。
　　實踐中，如何理解刑法意義上的“非法占有”?是不是只要有非法占有的行為、犯罪金額達到立案標準就一定構(gòu)成犯罪?在認定刑法意義上的“非法占有”過程中，“所有的意思”應當如何認定與把握?這些問題是案件定性的關(guān)鍵所在。筆者認為，非法占有的主觀故意可以通過行為人的客觀行為反映。但不一定有非法占有的客觀行為就一定構(gòu)成刑法意義上的“非法占有”：行為人在實施非法占有客觀行為時，是否基于“所有的意思”是認定犯罪與否的關(guān)鍵：判斷行為人是否基于“所有的意思”，要堅持主客觀相一致的原則，綜合分析其客觀行為和主觀故意，從而得出正確結(jié)論。
　　案例一中，甲交付存折后，依附于存折而存在的3萬元的所有權(quán)已發(fā)生轉(zhuǎn)移，雖然銀行登記的仍然是甲的姓名。甲通過掛失存折的手段取走該款。是一種非法占有的手段，但判斷甲實施該非法占有行為是否基于所有的意思，是否系刑法意義上的“非法占有”。要結(jié)合其客觀行為來認定。首先，當村委會計發(fā)現(xiàn)存款被甲支取時詢問甲，甲當即承認，并承諾歸還，表明甲主觀上沒有“非法占有”的故意；其次，承諾后的三天內(nèi)，甲還款6000元，其行為表明確有歸還的意思，進一步表露出沒有非法占有的主觀故意；第三，被刑拘后，甲的家人歸還余款，表明甲沒有據(jù)為己有不歸還的主觀故意，從村委會計發(fā)現(xiàn)到歸還全款。甲始終承認其非法占有了該款，沒有抵賴或拒不退還的行為。雖然其沒有及時全額退款。但據(jù)此行為并不能必然得出其有非法占有的主觀故意。持“非法占有”觀點的人可能認為，在刑拘后其家人才歸還2.4萬元。說明公安機關(guān)的強制措施對其家屬或其本人造成了一定的心理威脅，如果不是公安機關(guān)及時采取強制措施，可能余款就不可能歸還。但是，分析甲的客觀行為，應當結(jié)合全部的案件事實，并根據(jù)甲的客觀行為分析評判其主觀故意，本案中，甲承諾并還款的行為充分反映其沒有以“所有的意思”占有該款的主觀故意。因此，甲雖然實施了非法占有的客觀行為，但不是基于“所有的意思”，故其行為不是刑法意義上的“非法占有”。
　　案例二中，乙與趙、錢共同擁有石獅的所有權(quán)，屬于民事法律中的共有關(guān)系。乙事前與丙共謀。賣掉石獅，在先取得石獅款后，配合丙將石獅取走，并以被害人身份報案。這一系列客觀行為充分說明，其不想讓趙、錢及公安機關(guān)知悉其非法占有石獅并出售的真相，充分暴露出其主觀上非法占有的主觀故意，該故意是刑法上的“以所有的意思”占有的主觀故意。
　　(二)侵占與盜竊的區(qū)別在于是否轉(zhuǎn)移占有
　　根據(jù)刑法學相關(guān)理論，根據(jù)是否轉(zhuǎn)移占有可以將取得財物的犯罪分為轉(zhuǎn)移占有的犯罪和不轉(zhuǎn)移占有的犯罪，前者如搶劫、盜竊、搶奪等，后者如侵占。“易占有為不法所有”是侵占罪的本質(zhì)特征，也是判斷是否構(gòu)成侵占罪的一個標準。盜竊罪則是轉(zhuǎn)移占有的犯罪。從本質(zhì)上講，盜竊犯罪行為的實施是一個犯罪對象占有的移轉(zhuǎn)過程。本文主要以案例二為例。
　　在此，為了充分闡明觀點?？梢匀藶榈貙盖榉譃槿齻€階段。第一階段，趙、錢搬出老屋至丙的出現(xiàn)。趙、錢與乙是石獅共同的所有人，這是無可爭議的事實。隨著趙、錢兩家的搬出。乙成為石獅的事實上的暫時管理者或者持有者，其家豢養(yǎng)的狗常拴于石獅旁也能印證此客觀事實。在這一階段，乙是石獅的合法持有者和管理者。第二階段，丙提出犯意至乙同意成交，并收取8500元石獅價款。丙在明知石獅系乙與他人共有物的前提下，仍然提出與乙交易，并以提高價款為誘餌，教唆乙將狗牽走，以使其有機會以“秘密竊取”的方式順利得到石獅。這一階段，是丙與乙預謀的關(guān)鍵階段，也是交易實施的一部分。當乙收取8500元價款時，標志著乙非法占有石獅的主觀故意和客觀行為的結(jié)合。值得注意的是，乙意欲非法占有的對象是石獅，而不是出售石獅的價款，其是在非法占有石獅的前提與基礎(chǔ)上才與丙達成了交易?；诖?，可以認定，乙與丙在實施犯罪的過程中，沒有發(fā)生石獅的轉(zhuǎn)移占有。第三階段，丙在乙的配合下，秘密轉(zhuǎn)移石獅。這一階段存在一個石獅的轉(zhuǎn)移占有過程，但這一轉(zhuǎn)移是基于乙的同意而達成的，乙、丙在此過程中是一個犯罪共同體，他們的密切配合是為了順利轉(zhuǎn)移贓物。因此。不能被秘密方式的表象迷惑，而忽視丙與乙犯罪的本質(zhì)特征。
　　(三)提起具體犯意者系教唆者，如果參與具體犯罪的實施。應認定為共犯。
　　依據(jù)共犯理論，共同犯罪行為不是單獨犯罪行為的簡單相加。而是二人以上的犯罪行為在共同犯罪故意基礎(chǔ)上的有機結(jié)合。共同犯罪過程中，有的人是犯意的提起者，有的是實施者，有的既是提起者，又是實施者。總之，他們的行為是在共同犯罪故意基礎(chǔ)上的。教唆者是犯意的提起者，具有從屬性和相對獨立性，但如果教唆者不僅提起具體犯意，而且還具體實施犯罪，那么，其從屬性和相對獨立性的地位發(fā)生改變，成為具有主導性和結(jié)合性的主體，從而成為共犯。
　　案例二中，以秘密方式將石獅運走的是丙，提出以此方式完成交易的也是丙，如何評價丙的行為，是否應依刑法評價，也是一個關(guān)鍵所在。綜合分析丙的行為，首先，丙既是教唆者，又是犯意的提起者，當乙沒有非法占有的主觀故意時。丙提出其愿意再多給乙500元錢，只需乙晚上將自家的狗從石獅旁牽走，配合其帶人“偷偷”將石獅運走即可，等趙、錢兩家發(fā)現(xiàn)后，乙可稱自己不知情，基于丙的提議，乙也同意，這充分表明，丙是一個教唆者，而且還直接提起了具體犯意;其次，丙不僅是犯意的提起者，而且是犯罪行為的一個具體實施者。其在征得乙的同意后，與乙密切配合，以其與乙之外的人難以發(fā)現(xiàn)的秘密方式，“竊取”了石獅，在此過程中。二人基于事先的預謀，基于共同的由乙非法占有石獅的主觀故意，實施犯罪行為，因此，丙是乙的共犯，也是參與犯罪的正犯。
　　(四)民事糾紛存在的可能前提是犯罪對象的權(quán)屬存在爭議
　　在區(qū)分刑法意義上“非法占有”的罪與非罪時，如果當事人爭議的焦點是犯罪對象的權(quán)屬問題，那么一般情況下，行為人主觀上沒有“非法占有”的故意。不應認定為犯罪，可界定為民事糾紛。
　　案例一中，甲雖然向村委交付了存折并告知密碼，存款實質(zhì)上應歸村委所有，但因村委沒有及時支取該款，導致對銀行而言，表面上甲仍然是3萬元存款的債權(quán)人。也正是基于此，甲才以債權(quán)人身份掛失該存折，并支取該款。甲的這一行為雖然貌似刑法中的三角詐騙，但因其沒有非法占有的主觀故意，故其行為不是詐騙。正是3萬元存折表面與實質(zhì)上的不一致。才使得甲有機可乘，其行為實質(zhì)上是一個挪用行為，是利用銀行的不知情、其本人形式上仍與銀行存在3萬元債權(quán)債務關(guān)系的條件。從而挪用了3萬元存款。
　　案例二中，乙與趙、錢兩家共同擁有石獅的所有權(quán)是沒有爭議的，乙、丙在明知乙沒有單獨所有權(quán)的有情況下仍然據(jù)為己有，系非法占有。如果客觀上石獅的所有權(quán)確實存在爭議。比如乙認為石獅應歸其一人所有，而趙或錢家認為應歸其一家、兩家或者三家所有。而乙在認為其本人擁有所有權(quán)與處分權(quán)的前提下，基于本人合法所有的意思將石獅賣掉，那么，此案件應屬民事糾紛。在這一假設(shè)條件下，乙不存在刑法意義上“非法占有”的主觀故意，而是基于其本人系石獅的合法所有人的認識處分了石獅，在此不論事實上乙是否系石獅的合法所有人或唯一的合法所有人。
　　通過以上分析?？梢缘贸鲆韵陆Y(jié)論：
　　案例一中，甲主觀上不具有刑法意義上的非法占有故意，故其不構(gòu)成詐騙罪或者侵占罪，系挪用行為，但挪用行為只有利用職務便利的才構(gòu)成犯罪，故本案只是一個民事糾紛。
　　案例二中，乙基于非法占有的主觀故意，將自己與他人共有、其本人合法持有、管理的石獅據(jù)為已有，并實施了與丙交易的客觀行為。其將石獅據(jù)為己有的行為是一個事實上的侵占行為，在此過程中不涉及財物的移轉(zhuǎn)占有，而后發(fā)生的交易、轉(zhuǎn)移行為是在侵占行為完成后實施的。是一種事后不可罰行為。因此乙的行為構(gòu)成侵占罪。丙作為侵占犯意的提起者及具體犯罪行為的實施者，系共犯，亦應以侵占罪追