網(wǎng)絡(luò)吸毒

　　編者按：任何事物都具備兩面性，網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展也不例外。網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展除促進(jìn)社會各個要素之間的交流、融合、發(fā)展外，毫無例外的也帶來了一定的負(fù)面后果。近年來，利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的犯罪日益增加。除許多新興的網(wǎng)絡(luò)犯罪之外，傳統(tǒng)犯罪也紛紛利用網(wǎng)絡(luò)開辟自己的“戰(zhàn)場”如網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博等。這些犯罪利用網(wǎng)絡(luò)的便捷性的特點(diǎn)，能在短時間內(nèi)積聚大量的人員、資金，其影響范圍也超越了狹隘的地域限制，具備全國性、甚至是世界性的特點(diǎn)。
　　“網(wǎng)絡(luò)吸毒”行為的刑法學(xué)分析
　　一
　　臨近歲末。如果要盤點(diǎn)一下2011年法律領(lǐng)域的新詞語，“網(wǎng)絡(luò)吸毒”可為其中之一。如何認(rèn)識和評價(jià)網(wǎng)絡(luò)吸毒現(xiàn)象，即使對于專業(yè)人士，也是一個頗具挑戰(zhàn)性的新課題。正如湖南省公安廳禁毒總隊(duì)滕章貴隊(duì)長在其微博中寫下的一句話：“禁毒多年，聽說‘網(wǎng)絡(luò)吸毒’有點(diǎn)發(fā)懵?！本W(wǎng)絡(luò)吸毒讓人發(fā)懵的原因之一，在于其行為性質(zhì)認(rèn)定的復(fù)雜性。本文從刑法學(xué)專業(yè)的角度，對這一新詞所指向和可能涵蓋的具體行為作一分析。
　　首先要說明的是，下面關(guān)于網(wǎng)絡(luò)吸毒涉罪行為的探討，是以中國的刑罰與治安處罰二元并存的結(jié)構(gòu)為背景的。說明這一點(diǎn)，有助于深情探討問題的語境。司法實(shí)踐中，大量的涉毒案件不是通過刑事處罰的方式，而是通過治安管理處罰方式進(jìn)行處理的。有資料顯示，截止2010年。全國共有登記在冊的吸毒人員143.7萬余人，實(shí)際數(shù)字顯然比這還要大。單純的吸毒行為在我國刑法中并沒有作為犯罪來規(guī)定，而是作為行政違法行為來處理。這種違法行為制裁體系的二元結(jié)構(gòu)是中國刑法的一個重要特點(diǎn)。
　　因此，探究網(wǎng)絡(luò)吸毒所涉及行為的性質(zhì)，就不是僅以狹義的刑法為參照系，而是在違法犯罪的二元結(jié)構(gòu)框架下進(jìn)行。故本文所謂的“涉罪”行為，既包括刑法中的犯罪行為。也包括行政法上的違法行為(如吸毒行為)。
　　違法行為制裁體系的二元結(jié)構(gòu)決定了行為人法律責(zé)任的二元性，即從廣義刑事司法的角度看，行為人承擔(dān)刑事責(zé)任的方式不僅可以是作為犯罪處理進(jìn)而受到刑罰處罰，也可以是接受某種治安處罰(甚至勞動教養(yǎng))。這是由于中國刑法上的犯罪定義的特殊性決定的。中國刑法上的犯罪，特指嚴(yán)重違法行為，即大約相當(dāng)于國外刑法上的重罪部分，外國刑法上輕罪乃至違警罪的那部分行為，在中國是作為勞動教養(yǎng)和治安處罰來處理的。
　　從上述語境可以推出，如果要強(qiáng)化對網(wǎng)絡(luò)吸毒的治理，可能的路徑不僅包括對某些行為犯罪化，還可以包括對某些行為雖不作為犯罪來處理但應(yīng)給予治安處罰的方式。也就是說，治理網(wǎng)絡(luò)吸毒，不一定(但不是一定不)要在狹義的刑法上犯罪化。二元的刑法結(jié)構(gòu)決定了行為法律后果的兩種可能性。認(rèn)識到這一點(diǎn)，既不妨礙必要的犯罪化，又可以防止過于輕率的犯罪化。立法者和司法者具備這樣的基本認(rèn)知和理論共識，對于正確處理網(wǎng)絡(luò)吸毒案件，應(yīng)是有意義的。
　　二
　　“網(wǎng)絡(luò)吸毒”本身并不是一個嚴(yán)格的法律詞匯，而只是用最簡單的幾個字描述了一種違法犯罪現(xiàn)象。以不久前告破的全國首例利用互聯(lián)網(wǎng)視頻交友平臺進(jìn)行涉毒違法犯罪活動的新類型毒品案件為例，我們可以看到，所謂“網(wǎng)絡(luò)吸毒”，所涉及的具體違法犯罪行為其實(shí)是十分復(fù)雜的。換言之，“網(wǎng)絡(luò)吸毒”是一個多行為的結(jié)合體，具體包括：
　　(一)吸毒行為
　　吸毒行為，即本人吸食行為。吸毒的行為在我國刑法中沒有作為犯罪來處理，雖然曾有人建議要把吸毒行為犯罪化，但這種看似徹底的解決方法其實(shí)是簡單的和不理性的。我國的《禁毒法》也沒有將吸毒者定位為單純的違法者，而是將吸毒者視為兼具病人、違法者和受害者三重身份。世界上確有國家把吸毒行為規(guī)定為犯罪的，但這種中外區(qū)別主要是由于前述刑法結(jié)構(gòu)的不同造成的。依《禁毒法》第62條規(guī)定，吸食、注射毒品的，依法給予治安管理處罰。吸毒人員主動到公安機(jī)關(guān)登記或者到有資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)接受戒毒治療的，不予處罰?！督痉ā吠瑫r規(guī)定了對吸毒成癮人員的戒毒治療、強(qiáng)制隔離戒毒等措施。強(qiáng)制隔離戒毒的期限為二年，并可以延長一年。
　　(二)販毒行為
　　販毒行為，即通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布銷售信息和進(jìn)行毒品交易的行為。網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為不法分子發(fā)布易制毒化學(xué)品銷售信息、聯(lián)絡(luò)毒品交易的重要平臺。從司法實(shí)踐看，往往表現(xiàn)為“以販養(yǎng)吸”。通過聊天室發(fā)布出售毒品信息的行為在性質(zhì)上屬于販毒行為。發(fā)布求購信息的行為則不完全屬于販毒行為，具體而言，這種求購如果是以購買以后再出售為目的的，則屬于販毒的一個環(huán)節(jié)，如果不以出售為目的，則另當(dāng)別論。
　　(三)聚眾行為
　　聚眾行為，即通過在聊天室“開房”容納和吸引其他吸毒者參與的行為。據(jù)媒體披露的信息，涉案的視頻網(wǎng)站注冊用戶達(dá)數(shù)千萬，平時在線人數(shù)達(dá)幾十萬人，開設(shè)有數(shù)千個“房間”，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的特殊性，網(wǎng)上聚眾的規(guī)模十分驚人，涉毒行為的危害性因此劇增。
　　(四)介紹行為
　　介紹行為，即介紹他人加入“房間”的行為。這種網(wǎng)絡(luò)聊天室由吸販毒人員組建，“房主”會設(shè)置密碼，須通過有人介紹才能進(jìn)入。介紹行為是刑法上一種重要的涉罪行為。介紹行為既可能獨(dú)立成罪，也可能構(gòu)成共同犯罪。獨(dú)立成罪的情形，如《刑法》第205條規(guī)定的介紹他人虛開增值稅專用發(fā)票的行為、第359條規(guī)定的介紹他人賣淫的行為、第392條規(guī)定的向國家工作人員介紹賄賂的行為。除了這些刑法明文規(guī)定的情形之外，介紹行為還可能構(gòu)成各種共同犯罪。介紹他人加入“房間”的行為，雖然依照罪刑法定原則在現(xiàn)行刑法中不能獨(dú)立成罪，但有可能構(gòu)成共同犯罪?？梢詷?gòu)成的具體罪名取決于加入“房間”以后實(shí)施的行為，理論上講，可以構(gòu)成《刑法》第347條到355條規(guī)定的各種具體罪名。
　　(五)引誘行為
　　引誘行為，包括但不特指引誘他人吸毒。而是強(qiáng)調(diào)引誘他人加入“房間”的行為，引誘他人加入房間，是一種間接的引誘吸毒。因?yàn)槿绻M(jìn)入房間后自己不吸毒而只做旁觀者，幾乎是不可能的，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)這種引誘行為的社會危害性。而引誘他人吸食和注射毒品的行為，是《刑法》第353條明文規(guī)定的犯罪行、為。
　　(六)傳授方法行為
　　傳授方法行為，具體又可以分為傳授毒品制造方法的行為和傳授吸毒工具制造行為。因?yàn)橹圃於酒肥欠缸?，所以傳授毒品制造方法其?shí)是傳授犯罪方法的行為；而吸毒本身不是犯罪，傳授吸毒工具制作方法的行為雖然有害，但在法律性質(zhì)上有別于傳授犯罪方法?！督痉ā返?4條規(guī)定，禁止非法傳授麻醉藥品、精神藥品和易制毒化學(xué)品的制造方法。公安機(jī)關(guān)接到舉報(bào)或者發(fā)現(xiàn)非法傳授麻醉藥品、精神藥品和易制毒化學(xué)品制造方法的，應(yīng)當(dāng)及時依法查處。
　　(七)展示行為
　　展示行為。即通過網(wǎng)絡(luò)展示本人吸毒行為的行為。這種行為包含著明顯的對于他人特別是未成年人的不良影響。據(jù)媒體報(bào)道，在全國首例網(wǎng)絡(luò)吸販毒案件中查獲的涉案人員多為“80后”、“90后”，超過半數(shù)為25；歲以下，年齡最小的吸毒人員僅14歲。而由于借助網(wǎng)絡(luò)的便利，這種展示行為的不良影響是難以估量的。本案涉案人員達(dá)12125名，涉及全國31個省、市、自治區(qū)，這種展示行為影響的范圍和程度，由此可見一斑。展示行為在現(xiàn)行刑法中沒有規(guī)定，但考慮到其社會危害性，未來可以考慮給予一定的治安管理處罰。
　　(八)教唆行為
　　教唆行為，即通過網(wǎng)絡(luò)平臺以文字、圖片、語音、視頻方式引起他人嘗試吸毒的行為。教唆是刑法上十分復(fù)雜的理論問題，教唆本身不能獨(dú)立成罪，而是通過共同犯罪方式來確立其承擔(dān)刑事責(zé)任。從有關(guān)案件披露的信息看，網(wǎng)絡(luò)吸毒多發(fā)生在聊天室的“十人房”內(nèi)?？梢姳唤趟舻膶ο笫翘囟ǖ模趟粽咛貏e是“房主”和介紹他人加入者具有教唆他人的主觀意圖。這種教唆行為的社會危害性顯而易見，應(yīng)作為共同犯罪處理。
　　(九)其他行為
　　其他行為吸毒是其他犯罪的誘因。由于吸毒需要大量的金錢，有數(shù)據(jù)顯示，吸毒者毒資主要來源于非法所得。為了獲取毒資，男性吸毒者80％以上兼有其他違法犯罪行為，女性吸毒者80％從事賣淫活動。一些地區(qū)的搶劫、搶奪、盜竊案件有60％甚至是80％是吸毒人員所為。而由于吸毒者中艾滋病感染者比例較正常人群高，所以還可能導(dǎo)致艾滋病和性病傳播。網(wǎng)絡(luò)聊天室可能成為這些行為的犯意交流和共犯聯(lián)絡(luò)的場所，行為人因而可能構(gòu)成這些犯罪的共犯。
　　上述行為有兩個特點(diǎn)，一是通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施，二是多為雙向的行為，如販毒行為的賣與買，聚眾行為中的聚眾與參與，介紹行為的介紹與加入，展示行為的展示與觀看，傳授方法行為的傳授與學(xué)習(xí)。這些行為在刑法上具有不同的社會危害性，因而應(yīng)區(qū)別對待，處罰主行為比較符合刑法一般理論。
　　三
　　通過以上分析，可以看到，“網(wǎng)絡(luò)吸毒”所涉及的具體行為是多種多樣的，不能籠統(tǒng)地稱為“網(wǎng)絡(luò)吸毒”打包處理，而必須具體分析每種涉案行為的性質(zhì)及其社會危害性，并進(jìn)行相應(yīng)的法律規(guī)制。在眾多的涉罪行為中，聚眾行為是所有“網(wǎng)絡(luò)吸毒”涉罪行為的核心和關(guān)鍵，如果失去了聚眾這一點(diǎn)，則吸毒似無驚人之處?！熬W(wǎng)絡(luò)吸毒”案件之所以成為重大刑事案件，原因有二，一是網(wǎng)絡(luò)，二是聚眾，而網(wǎng)絡(luò)只是個平臺，是聚眾的手段，聚眾才是關(guān)鍵。
　　我們認(rèn)為，對此種聚眾行為有必要作法律上單獨(dú)的考量。對于聚眾吸毒行為，目前還是一個法律空白點(diǎn)?！吨腥A人民共和國禁毒法》、《中華人民共和國治安管理處罰法》和《中華人民共和國刑法》都沒有做出具體規(guī)定。
　　從《禁毒法》看，《禁毒法》只有一處提到“聚眾”，即《禁毒法》第65條，娛樂場所及其從業(yè)人員實(shí)施毒品違法犯罪行為，或者為進(jìn)入娛樂場所的人員實(shí)施毒品違法犯罪行為提供條件，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定給予處罰。娛樂場所經(jīng)營管理人員明知場所內(nèi)發(fā)生聚眾吸食、注射毒品或者販毒活動，不向公安機(jī)關(guān)報(bào)告的，依照前款的規(guī)定給予處罰。這里提到的追究刑事責(zé)任是追究“不報(bào)告”的刑事責(zé)任，而不是追究聚眾吸毒的刑事責(zé)任。
　　從《治安管理處罰法》看，該法關(guān)于吸毒沒有提及“聚眾”。治安管理處罰法關(guān)于“聚眾”有兩處，一是聚眾淫亂(第69條)，一是聚眾擾亂公共秩序的(第23條)，但這里“秩序”是指機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位秩序，車站、港口、碼頭、機(jī)場、商場、公園、展覽館或者其他公共場所秩序，公共汽車、電車、火車、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序，以及選舉秩序。
　　從《刑法》角度看，《刑法》分則第6章規(guī)定了非法持有毒品罪(第348條)、引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪(第353條)、強(qiáng)迫他人吸毒罪(第353條)、容留他人吸毒罪(第354條)等罪名，對持有、引誘、教唆、欺騙、強(qiáng)迫、容留等行為進(jìn)行了犯罪化，但并未就聚眾吸毒行為做出任何規(guī)定。
　　《刑法》有23處明文規(guī)定了“聚眾”構(gòu)成犯罪的情形，但沒有規(guī)定聚眾吸毒，即使通過法律的擴(kuò)張解釋，也很難將聚眾吸毒包括進(jìn)去。雖然聚眾吸毒的行為從最廣義上講也是對社會秩序的擾亂，但很難用聚眾擾亂社會秩序罪來涵蓋，因?yàn)椤缎谭ā返?90條規(guī)定，聚眾擾亂社會秩序，情節(jié)嚴(yán)重，致使工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學(xué)、科研無法進(jìn)行，造成嚴(yán)重?fù)p失的，對首要分子，處三年以上七年以下有期徒刑；對其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。雖然聚眾吸毒也是對于社會秩序的擾亂，但因無關(guān)工作、生產(chǎn)、營業(yè)和教學(xué)科研，故難適用本條。
　　說到毒品，人們很自然會聯(lián)想到中國改革開放以來在司法實(shí)踐中逐漸形成的一個頗具中國特色的詞——“黃賭毒”，做一些橫向的比較也許有利于我們對問題的理解。因此不妨簡單考察一下刑法對于“黃”和“賭”的聚眾情形的規(guī)定，雖然沒有絕對的可比性，但或可有益于我們對問題的理解。
　　關(guān)于“黃”，《刑法》第301條規(guī)定，聚眾進(jìn)行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。引誘未成年人參加聚眾淫亂活動的，從重處罰?？梢?，對于“黃”的聚眾，是人罪的，處罰首要分子和積極參加者，并不以是否具有盈利為限。
　　關(guān)于“賭”，《刑法》第303條規(guī)定，以營利為目的，聚眾賭博、開設(shè)賭場或者以賭博為業(yè)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。可見，對于“賭”的聚眾，也是入罪的，但強(qiáng)調(diào)以盈利為目的。
　　但關(guān)于“毒”的聚眾情形，《刑法》只字未提。
　　“黃賭毒”這個在司法實(shí)踐中歷史形成的詞語，以一種司法文化和社會認(rèn)知的方式，將三者的社會危害性放在了一個大體相當(dāng)?shù)乃?。?dāng)然，“黃賭毒”在不同歷史時期的社會危害性也是不斷變化的。隨著中國經(jīng)濟(jì)的騰飛，“賭”在當(dāng)下似乎危害性已大不如前，而人們對“黃”的心態(tài)也是在暖昧中趨向?qū)捜荨τ凇岸尽?，?yīng)該說，當(dāng)下毒品泛濫的危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過改革開放初期，社會心理在對“黃”和“賭”漸趨淡定的同時，對于“毒”則是高度警惕的。雖然社會心理對“黃賭毒”三者的認(rèn)識存在此種微妙的差異，但無論如何，“黃賭毒”這個語詞的存在，本身就反應(yīng)出三類行為之間的某種可比性。
　　從法益的角度考慮，“賭”主要關(guān)乎錢財(cái)，而錢財(cái)乃身外之物。而毒品則直接關(guān)乎人體，對人身的保護(hù)應(yīng)高于對身外之物的保護(hù)。“黃”主要關(guān)乎風(fēng)化，即受害的不是人身，而是社會公序良俗?！岸尽敝苯忧趾θ松斫】?，更有摧毀中華民族體質(zhì)之歷史教訓(xùn)，在法律上似應(yīng)有更妥善的規(guī)制。
　　但目前情況是，聚“黃”、聚“賭”均已人罪，惟有聚“毒”例外。應(yīng)該承認(rèn)，毒之禍，當(dāng)在“黃”和“賭”之上，因此，對于“毒”的法律規(guī)制，亦應(yīng)在“黃”和“賭”之上。
　　鑒于網(wǎng)絡(luò)吸毒的社會危害性，我們認(rèn)為，有必要對于聚眾吸毒行為(包括網(wǎng)上的和網(wǎng)下的聚眾吸毒行為)進(jìn)行法律處置上的單獨(dú)考量。
　　第一種可能性是對其犯罪化。當(dāng)然，必須同時指出，犯罪化并不意味著所有參與者都將面臨刑事責(zé)任，這既不合理，也不現(xiàn)實(shí)。對于犯罪化，我們持十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。但這并不排斥，我們可以借鑒刑法中關(guān)于其他聚眾型犯罪的立法模式。追究“房主”和其他積極參與者的刑事責(zé)任。
　　另一種可能是不入罪，而作治安處罰層面的考量。考慮到《禁毒法》對于吸毒者身份的基本定位(兼具病人、違法者和受害者三重身份)，同時考慮到涉案人數(shù)和司法效率問題，不進(jìn)行犯罪化而進(jìn)行治安處罰層面的設(shè)計(jì)，也是中國語境下的一個立法選擇。具體采用哪一種，還可進(jìn)一步研究。
　　網(wǎng)絡(luò)吸毒案中“房主”行為的法律定性
　　一、“房主”行為的性質(zhì)如何界定
　　網(wǎng)絡(luò)吸毒案中，“房主”的主要行為有吸毒、交流吸毒經(jīng)驗(yàn)、提供虛擬“房間”、召集癮君子們到“房間”里共同吸毒等行為。因此需要對“房主”的上述行為進(jìn)行分析，判斷其是否符合入罪的條件，最終確定在現(xiàn)行刑法立法體系下“房主”行為性質(zhì)的界定。
　　從我國目前的法律規(guī)定來看，單純的吸毒行為應(yīng)認(rèn)定為治安違法，不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。同時，“房主”召集癮君子們通過視頻表演吸毒行為以及在“房間”交流吸毒經(jīng)驗(yàn)的行為雖然存在較大的社會危害性，但我國現(xiàn)行刑法及相關(guān)法律未對該行為追究刑事責(zé)任，故根據(jù)罪刑法定原則不應(yīng)納入刑事犯罪領(lǐng)域。而爭議最大的便是“房主”通過虛擬的網(wǎng)絡(luò)平臺開設(shè)“房間”供吸毒人員吸毒的行為是否符合犯罪構(gòu)成。
　　有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，虛擬的網(wǎng)絡(luò)平臺不能成為容留他人吸毒罪中的“場所”。容留他人吸毒罪中的“場所”應(yīng)該是客觀的物理場地，如具有所有權(quán)的住宅、車輛、游艇，抑或臨時取得使用權(quán)或支配權(quán)的賓館、KTV包廂等。根據(jù)罪刑法定原則要求，在司法適用過程中，裁判者判決的形成是在刑法條文中尋求對案件事實(shí)的適用，其邏輯思維必然忠實(shí)地體現(xiàn)刑法條文的邏輯結(jié)構(gòu)。在網(wǎng)絡(luò)吸毒案中，各吸毒者實(shí)際是在各自的場所，所謂的吸毒“房間”實(shí)際上是通過視頻聚集到虛擬網(wǎng)絡(luò)平臺的鏡像，并不存在吸毒人員聚集在某一場所吸毒的行為。若隨意對“場地”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，將虛擬空間納入“場地”的理解，類推成容留他人吸毒的行為，適用容留他人吸毒罪的刑法條文定罪，顯然違反罪刑法定原則。故“房主”的行為不符合我國現(xiàn)行刑法第六章第七節(jié)關(guān)于“走私、販毒、運(yùn)輸、制造毒品罪”項(xiàng)下的任一罪名的犯罪構(gòu)成，應(yīng)定性為一般的違法行為，按照《中華人民共和國治安管理處罰條例》的規(guī)定對其進(jìn)行行政處罰。
　　筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)值得商榷。“房主”設(shè)立“房間”的目的就是為了召集吸毒人員相互表演吸毒，其行為包庇、縱容吸毒行為的發(fā)生。破壞了正常的社會秩序和人們的身心健康。只是其提供的吸毒人員吸毒的空間不是物理意義上的場所，而是虛擬的網(wǎng)絡(luò)平臺?；谝陨戏治?。只要能確定“房主”開設(shè)的虛擬的“房間”屬于容留他人吸毒罪中的“場所”，就能認(rèn)定“房主”的行為符合容留他人吸毒罪的犯罪構(gòu)成。
　　二、開設(shè)網(wǎng)絡(luò)“房間”是否屬于提供“場所”
　　判斷“房主”行為是否構(gòu)成容留他人吸毒罪的關(guān)鍵在于對“場所”的理解。筆者認(rèn)為對此不能過于教條主義，過分強(qiáng)調(diào)“場所”的物理特征，而應(yīng)從“場所”的三個內(nèi)涵特征進(jìn)行把握。
　　(一)具有控制權(quán)
　　控制權(quán)包括對某一空間具有所有權(quán)、使用權(quán)或者支配權(quán)。在交友平臺上開設(shè)“房間”，首先需要向該交友平臺提出開設(shè)“房間”的申請。同時說明開設(shè)“房間”的目的、用途等，然后等待管理員批準(zhǔn)這一申請。這一過程類似于建房時需提交建房申請手續(xù)。然后由有關(guān)的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行審批的過程。當(dāng)管理員批準(zhǔn)了開設(shè)“房間”的申請后，“房主”便擁有了對“房間”的控制管理權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)吸毒案中，“房主”對于其開設(shè)的“房間”具有絕對的控制權(quán)，其可以根據(jù)自己的意愿對“房間”的各項(xiàng)功能進(jìn)行設(shè)置，比如房間密碼的設(shè)置，可以邀請其他玩家到自己的房間聊天，批準(zhǔn)其他玩家成為該房間的成員，將房間中的成員踢出等權(quán)限。其對“房間”的權(quán)利類似現(xiàn)實(shí)社會中房東對其房屋的所有權(quán)和管理權(quán)。
　　(二)具有隱蔽性
　　隱蔽性是指與外界具有一定程度的隔離。這并不要求處于物理意義上的完全封閉狀態(tài)，其可以是封閉狀態(tài)的房屋，可以是半封閉式的交通工具，甚至可以是看似開放的網(wǎng)絡(luò)空間。公安機(jī)關(guān)在查處“8·13”網(wǎng)絡(luò)吸毒案過程中。發(fā)現(xiàn)虛擬的網(wǎng)絡(luò)平臺使得該犯罪行為變得更為隱蔽、更加難以查處。因?yàn)槊總€“房間”均設(shè)有密碼，外人不能進(jìn)入，也不能了解里面的情況，使得其事實(shí)上處于與外界隔離的狀態(tài)。媒體在采訪有關(guān)吸毒人員時，他們也表示在網(wǎng)絡(luò)上吸毒更為安全，“房間”內(nèi)的成員在現(xiàn)實(shí)中彼此互不認(rèn)識，而且他們往往以匿名的方式申請多個賬號，加入不同的“房間”。網(wǎng)絡(luò)的虛擬性使得人性的弱點(diǎn)無限擴(kuò)大，使得人的避法潛能充分發(fā)揮。網(wǎng)絡(luò)成為有關(guān)人員進(jìn)行違法犯罪活動的得力幫兇。
　　(三)可以獨(dú)立地在該范圍內(nèi)進(jìn)行活動
　　網(wǎng)絡(luò)吸毒案中，各吸毒者都是各自在自己具有所有權(quán)或使用權(quán)的物理空間內(nèi)吸毒，“房主”為這些具有共同需求的人群提供虛擬的網(wǎng)絡(luò)平臺供這些人群交互來往。“房間”內(nèi)的成員可以在此平臺上發(fā)言、交流經(jīng)驗(yàn)、尋求價(jià)值觀相同的志同道合者。網(wǎng)絡(luò)打破了地域、時間、空間的限制，人們可以借助這一平臺進(jìn)行超越現(xiàn)實(shí)空間的交流，也可以實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)之外的互動。網(wǎng)絡(luò)平臺成為這些人們現(xiàn)實(shí)社會關(guān)系的鏡像，成為他們進(jìn)行交互式群體活動的一種行動結(jié)合體，是一種看似無形卻實(shí)質(zhì)有形的公眾關(guān)系網(wǎng)。
　　網(wǎng)絡(luò)的介入，使得傳統(tǒng)犯罪產(chǎn)生了新的特質(zhì)、新的犯罪形態(tài)。筆者認(rèn)為，考量虛擬網(wǎng)絡(luò)平臺能否納入容留他人吸毒罪中的“場所”范疇這一問題。除了把握“場所”本身所具有的特征外，還可以結(jié)合之前司法實(shí)務(wù)中對網(wǎng)絡(luò)賭博、網(wǎng)絡(luò)盜竊、網(wǎng)絡(luò)裸聊等行為進(jìn)行比較分析綜合進(jìn)行認(rèn)定。反觀我國司法界對網(wǎng)絡(luò)賭博、網(wǎng)絡(luò)盜竊等行為的界定、應(yīng)對，可以看出網(wǎng)絡(luò)平臺的介入嚴(yán)重沖擊了傳統(tǒng)刑法理論和規(guī)則，對此司法界對傳統(tǒng)犯罪進(jìn)行了新的界定，有效地處理實(shí)務(wù)問題。比如網(wǎng)絡(luò)賭博、網(wǎng)絡(luò)盜竊行為中虛擬財(cái)產(chǎn)價(jià)值的認(rèn)定，這些虛擬財(cái)產(chǎn)以游戲帳號、游戲貨幣、游戲裝備等特定符號表現(xiàn)出來并供游戲玩家在網(wǎng)絡(luò)中占有、支配、使用的電子數(shù)據(jù)。其具有價(jià)值，應(yīng)用刑法對其加以保護(hù)。同理，雖然網(wǎng)絡(luò)空間、網(wǎng)絡(luò)平臺最大的特點(diǎn)是其虛擬性，但其卻承載著一定的社會關(guān)系。產(chǎn)生虛擬空間物化的效果。
　　三、罪刑均衡下“房主”行為的理性思考
　　網(wǎng)絡(luò)空間存在巨大的社會價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，網(wǎng)絡(luò)社會正在衍生成為現(xiàn)代人追求數(shù)字化生存的一種社群活動平臺，其不僅成為現(xiàn)實(shí)社會關(guān)系的鏡像，更改變了傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)和人們的生存方式，但游離于現(xiàn)行法律監(jiān)管之外的網(wǎng)絡(luò)社會正成為滋生、制造新型社會問題的溫床。網(wǎng)絡(luò)的超時空特征使網(wǎng)絡(luò)犯罪不再受制于時間、地點(diǎn)，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪具有無限延展的可能性。這使得“房主”開設(shè)“房間”供癮君子吸毒的行為不能完全等同于傳統(tǒng)意義上的容留他人吸毒行為，其行為已發(fā)生一定程度的變異，“房主”從開設(shè)“房間”這一刻起便具有組織類犯罪的特征，但現(xiàn)行刑法并未對組織吸毒的行為進(jìn)行規(guī)制。有違罪刑均衡原則。
　　(一)罪刑的橫向均衡
　　我國現(xiàn)行刑法將持有毒品、容留他人吸毒的行為納入其調(diào)整范圍，而作為社會危害性相同甚至更大的組織他人進(jìn)行吸毒的行為卻無法律規(guī)范。以司法實(shí)踐中的一個案件為例：甲召集乙、丙、丁一起吸毒，并提供毒資，乙提供場所，丙聯(lián)絡(luò)販毒分子購買毒品，丁制造吸毒工具，四人在主觀過錯程度和促成吸毒的作用上是大致相同的。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法及相關(guān)規(guī)定。只能追究乙的刑事責(zé)任。該罪質(zhì)評價(jià)引發(fā)了學(xué)界的廣泛討論?！?·13”網(wǎng)絡(luò)吸毒案中，“房主”有目的地利用網(wǎng)絡(luò)組織吸毒人員進(jìn)行吸毒行為，其危害性也遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了容留他人吸毒的行為。但根據(jù)現(xiàn)行刑法只能對“房主”按照容留他人吸毒罪的量刑幅度對其進(jìn)行量刑，該量刑幅度明顯偏輕，難以體現(xiàn)罪刑均衡。而且根據(jù)現(xiàn)行刑法總則的精神。聚眾、組織類的犯罪。應(yīng)對首要分子配置較重的法定刑，但刑法分則的毒品類犯罪中并未對類此行為進(jìn)行規(guī)制，有失偏頗。
　　(二)罪刑的縱向均衡
　　網(wǎng)絡(luò)吸毒行為出現(xiàn)之前。吸毒者出于安全的考慮以及空間的限制，致使吸毒行為限定在小圈子內(nèi)，聚集吸毒的人員比較有限，而且大部分情況下都是吸毒人員相約一起吸毒，故未將召集、組織吸毒的行為納入刑法考量范圍。但隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，整個社會處于前所未有的高速發(fā)展中，也帶來巨大的風(fēng)險(xiǎn)，考驗(yàn)著現(xiàn)有的社會風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防體系。刑法作為社會防衛(wèi)的最后一道屏障，隨著需要保護(hù)的社會關(guān)系變化，進(jìn)入其視野以犯罪評價(jià)的法益必然發(fā)生變化。如今傳統(tǒng)的吸毒行為集合了現(xiàn)代的信息傳播方式使得組織吸毒者的行為產(chǎn)生了變異，其突破了物理空間的限制，致使吸毒空間無限延展、安全指數(shù)不斷提高，受眾主動性和參與性加強(qiáng)，參與吸毒的人員劇增、規(guī)模不斷擴(kuò)大，其危害性也日益凸顯，故應(yīng)該引起立法者的重視。
　　網(wǎng)絡(luò)吸毒犯罪的認(rèn)定與處罰
　　一、網(wǎng)絡(luò)犯罪認(rèn)定的邏輯順序
　　本文界定的“網(wǎng)絡(luò)犯罪”是指以網(wǎng)絡(luò)為工具實(shí)施的各種犯罪行為。不包括專門針對計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的犯罪。與依附物理空間的傳統(tǒng)犯罪相比，該類犯罪行為的最大特點(diǎn)便是犯罪空間的虛擬性。網(wǎng)絡(luò)犯罪的認(rèn)定并不困難，其邏輯順序界分為三個層次，分別是網(wǎng)絡(luò)行為還原、行為類型比對和侵害法益評價(jià)。
　　(一)網(wǎng)絡(luò)行為還原
　　網(wǎng)絡(luò)并非虛無縹緲的存在，而是可以還原為物理空間。與此相對應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)空間的行為也可以還原為物理空間的行為。為避免人們在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)行為時產(chǎn)生的不確定性，在判斷某一網(wǎng)絡(luò)行為是否構(gòu)成犯罪時，首先可將相關(guān)行為還原為一般物理空間的行為。例如。網(wǎng)上裸聊可以還原為在同一物理空間(如同一房間)內(nèi)的裸聊行為，網(wǎng)上賭博可以還原為在同一物理空間內(nèi)的賭博行為，等等。
　　(二)行為類型比對
　　行為類型比對，是指將現(xiàn)實(shí)存在的某種行為類型與刑法規(guī)范中的行為類型相比對。判斷該行為是否屬于刑法中規(guī)定的犯罪類型。例如，我國刑法第240條規(guī)定了拐賣婦女、兒童罪，則拐賣14周歲以上男子的行為便不能被評價(jià)為該罪的行為類型。再如，我國刑法僅對制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為進(jìn)行了規(guī)制，而沒有規(guī)定非法持有淫穢物品的行為，因此非法持有淫穢物品便不是刑法規(guī)定的犯罪類型。
　　(三)侵害法益評價(jià)
　　犯罪的本質(zhì)是侵害法益，因此，在判斷某一行為是否侵害特定法益進(jìn)而構(gòu)成犯罪時，必須以保護(hù)法益為指導(dǎo)，對構(gòu)成要件做實(shí)質(zhì)的解釋，從而實(shí)現(xiàn)刑法的目的。例如。侵犯商業(yè)秘密罪意在懲處給商業(yè)秘密的權(quán)利人造成重大損失的嚴(yán)重違法行為。如果行為人只是以不正當(dāng)手段獲取了權(quán)利人的商業(yè)秘密，既沒有披露。也沒有使用或者允許他人使用，權(quán)利人依然可以繼續(xù)使用該商業(yè)秘密，則該行為就不具備給權(quán)利人造成重大損失的可能性。這時，如果以侵犯商業(yè)秘密罪定罪處罰就擴(kuò)大了處罰范圍，違背了立法目的。
　　二、網(wǎng)絡(luò)吸毒犯罪的司法認(rèn)定
　　(一)網(wǎng)絡(luò)吸毒行為的還原
　　就目前查獲的網(wǎng)絡(luò)吸毒行為而言，主要包括在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行吸毒、表演吸毒、交流吸毒感受、熟人引薦通過認(rèn)證、毒品交易、組織他人吸毒等。這些行為均可還原為物理空間內(nèi)的行為。例如。在“十人房”、“百人房”網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的吸毒行為可以還原為在同一物理空間(如同一房間)內(nèi)的吸毒行為；熟人引薦通過認(rèn)證行為可以還原為一般物理空間內(nèi)由熟人介紹表演吸毒行為。
　　(二)網(wǎng)絡(luò)吸毒相關(guān)行為類型比對
　　根據(jù)我國刑法關(guān)于毒品犯罪的相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)上毒品交易中販賣毒品的一方符合《刑法》第347條規(guī)定的販賣毒品罪的行為類型，為吸食而購買，個人吸毒。吸毒者之間相互表演、交流吸毒感受的行為，吸毒者之間相互引薦通過認(rèn)證的行為均不屬于刑法規(guī)定的犯罪類型，不構(gòu)成犯罪。但是，吸毒者向沒有吸毒經(jīng)歷的人表演吸毒、告知其吸毒感受，或者介紹無吸毒經(jīng)歷者表演吸毒以獲得認(rèn)證的行為則可能構(gòu)成引誘、教唆他人吸毒罪。此外，為他人吸毒提供網(wǎng)絡(luò)空間或者在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表“不吸毒就‘踢出去’”威脅言論的行為是否屬于犯罪類型(分別是容留他人吸毒罪和強(qiáng)迫他人吸毒罪)也需要進(jìn)一步的思考。
　　(三)網(wǎng)絡(luò)吸毒相關(guān)行為侵害法益評價(jià)
　　1　關(guān)于引誘、教唆他人吸毒罪。引誘、教唆他人吸毒罪的法益是他人不吸毒的自由。具體表現(xiàn)為引誘、教唆從未吸食、注射過毒品的人，或者曾吸食、注射過毒品但已戒除的人吸食、注射毒品的行為。因此，正在吸毒(未戒毒)人員之間相互鼓動吸食毒品的，或者以欣賞他人吸毒為名勸誘他人吸毒的，沒有侵犯上述法益，因而不宜認(rèn)定為本罪。此外，被害法益必須與犯罪行為之間具有刑法意義上的因果關(guān)系。如果某人吸毒系自己主動實(shí)施的，則其法益被侵害與他人沒有因果關(guān)系，其法益不能認(rèn)定為犯罪法益。例如，沒有吸毒經(jīng)歷者聽說網(wǎng)上吸毒非常刺激，為了獲得認(rèn)證主動自行表演吸毒的，也不宜認(rèn)定為本罪。
　　因此，無吸毒經(jīng)歷的人或者已經(jīng)戒毒的人因他人表演吸毒、告知其吸毒感受，或者介紹吸毒以獲得認(rèn)證的原因?qū)嵤┝宋拘袨榈?。則相關(guān)行為人則可能構(gòu)成引誘、教唆他人吸毒罪。
　　2　關(guān)于強(qiáng)迫他人吸毒罪。強(qiáng)迫他人吸毒罪的法益是他人不吸毒的自由。值得討論的是，本罪中的“強(qiáng)迫”程度是否必須對他人產(chǎn)生了一定的威脅。與地理空間的強(qiáng)迫他人吸毒不同。網(wǎng)絡(luò)吸毒的“強(qiáng)迫”基本上只能通過相關(guān)的言論威脅而不能通過肢體暴力實(shí)施。這時，言論威脅(如“不吸毒就‘踢出去”’)是否能夠侵犯本罪法益便成為問題的焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，一般而言，基于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬性以及空間的間隔性特征，言論威脅并不能對他人產(chǎn)生實(shí)質(zhì)意義的精神脅迫，亦即被脅迫者仍然是自由的，他完全具有不吸毒的可能性(吸毒并非必須的選擇，不吸毒不會損害自己的其他權(quán)益)。這時，如果他選擇吸毒行為，則可以評價(jià)為被害人主觀自愿的結(jié)果。但是，如果威脅者知道被害人的具體身份信息，以人身傷害或者揭發(fā)隱私等損害其他合法利益的方式相威脅的話，則可以認(rèn)為達(dá)到了本罪要求的強(qiáng)迫程度，可以構(gòu)成強(qiáng)迫他人吸毒罪。
　　3　關(guān)于容留他人吸毒罪。虛擬空間提供者為他人吸毒提供了“第二”場所。其是否構(gòu)成容留他人吸毒罪的關(guān)鍵，是該場所與犯罪法益之間是否具有刑法意義的因果關(guān)聯(lián)性。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》將建立賭博網(wǎng)站并接受投注等行為解釋為“開設(shè)賭場”行為，就是考慮到在網(wǎng)上建立賭博網(wǎng)站并接受投注的行為同樣侵害了本罪所保護(hù)的法益。幾年前學(xué)界及實(shí)務(wù)部門對網(wǎng)上“裸聊”的“虛擬空間”爭議甚多，其焦點(diǎn)之一也是“虛擬空間”與聚眾淫亂的傳統(tǒng)地理空間是否得到同樣的否定評價(jià)?？隙ㄕ哒J(rèn)為裸聊的參與者來自各地，不具有地理概念上的空間同一性，但是由于聊天室的IP地址是固定的。即他們所聚集的網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的地點(diǎn)是固定的。同樣侵犯了社會關(guān)于性的公序良俗秩序。否定論者則將“淫亂”限定為自然性行為，認(rèn)為裸聊不是自然性行為，因而不可能侵害該罪保護(hù)的法益。目前，容留他人吸毒罪同樣面臨這樣的爭議。
　　就網(wǎng)絡(luò)吸毒行為而言，吸毒者本身已經(jīng)具有了吸毒的第一場所(地理場所)，為他人提供網(wǎng)絡(luò)空間不過是將大家聚集在一起，為大家相互欣賞、相互交流提供了“第二”場所。正是在這個意義上，否定論者認(rèn)為該行為不構(gòu)成容留他人吸毒罪。筆者認(rèn)為，認(rèn)定這一行為首先應(yīng)當(dāng)明確容留他人吸毒罪的法益。與引誘他人吸毒罪不同，本罪的法益不是他人不被引誘吸毒的自由。而是他人吸毒的空間可能性。也就是說，對于經(jīng)常吸食毒品的人來說，不提供場所其不具有吸毒的可能性，這時，為他提供吸食場所就侵犯了本罪的法益。同樣的道理，不提供虛擬空間一般情況下其不吸毒，提供了網(wǎng)絡(luò)空間其覺得新鮮刺激實(shí)施了吸毒行為，這時，提供網(wǎng)絡(luò)空間的行為同樣達(dá)到了為他人吸毒提供空間可能性的結(jié)果，進(jìn)而構(gòu)成容留他人吸毒罪。
　　三、網(wǎng)絡(luò)吸毒犯罪的處罰
　　網(wǎng)絡(luò)吸毒犯罪是新出現(xiàn)的犯罪現(xiàn)象，在依法處理時必須正確處理好罪與非罪、法律與政策、制裁與預(yù)防三對關(guān)系。
　　(一)罪與非罪的區(qū)分
　　罪與非罪的區(qū)分直接影響犯罪嫌疑人是否承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，必須將自己吸食、注射毒品的行為與引誘、教唆他人吸毒或者販賣毒品的行為相區(qū)分。對于前者按照《關(guān)于禁毒的決定》第八條之規(guī)定，由公安機(jī)關(guān)給予治安處罰。必要時可以強(qiáng)制戒毒。對于后者依據(jù)前述方法進(jìn)行認(rèn)定，依據(jù)刑法規(guī)定定罪處罰。
　　(二)正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策
　　辦案機(jī)關(guān)應(yīng)堅(jiān)持寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。區(qū)別對待，最大限度地分化瓦解犯罪分子。對組織未成年人聚眾吸毒或者引誘、教唆、欺騙未成年人參與吸毒等情形的。應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)處理。對實(shí)施搶劫、盜竊、搶奪、貪污、挪用公款等犯罪，并將犯罪所得的款物用于吸毒的。分別依照刑法有關(guān)規(guī)定從重處罰；同時構(gòu)成毒品類犯罪的，應(yīng)依照刑法規(guī)定實(shí)行數(shù)罪并罰。堅(jiān)持教育挽救與打擊懲處相結(jié)合的原則，對被教唆引誘而偶染毒品尚未成癮的人員，特別是不滿18歲的青少年以及在校學(xué)生。依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定不予處罰。以家庭為主進(jìn)行教育。
　　(三)將刑事制裁與網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管有機(jī)結(jié)合起來
　　網(wǎng)絡(luò)的特點(diǎn)為聚眾吸毒活動提供了可能性，也給偵查機(jī)關(guān)查獲違法犯罪行為帶來很大困難。鑒于網(wǎng)絡(luò)犯罪的高發(fā)態(tài)勢，相關(guān)部門應(yīng)加大對網(wǎng)絡(luò)的監(jiān)管力度，尤其對于網(wǎng)絡(luò)視頻網(wǎng)站進(jìn)行嚴(yán)密監(jiān)視，與公安機(jī)關(guān)密切配合。預(yù)防、制止違法犯罪的發(fā)生。對于正在進(jìn)行的違法犯罪行為，及時通知公安機(jī)關(guān)固定證據(jù)，為追究其刑事責(zé)任做好準(zhǔn)備。
　　總之，在對因網(wǎng)絡(luò)出現(xiàn)的新現(xiàn)象進(jìn)行刑法評價(jià)時。應(yīng)在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的指引下，堅(jiān)守罪刑法定原則的底線。以一般公眾的評價(jià)為基礎(chǔ)，徘徊于事實(shí)與規(guī)范之間，得出符合新時代標(biāo)準(zhǔn)的公正結(jié)