略論我國表見代理制度的完善

　　摘要：表見代理的構(gòu)成要件為客觀上有使相對人相信無權(quán)代理人有代理權(quán)的表象和理由，主觀上要求相對人善意且無過失，本人承擔(dān)無過錯責(zé)任。為保護善意相對人的信賴利益，我國表見代理制度應(yīng)賦予善意相對人對義務(wù)人的選擇權(quán)，同時對該權(quán)利進行次數(shù)和時間的限制，當(dāng)相對人選擇主張狹義無權(quán)代理時，禁止無權(quán)代理人以其行為構(gòu)成表見代理對之進行抗辯。
　　關(guān)鍵詞：表見代理；構(gòu)成要件；選擇權(quán)；抗辯權(quán)
　　
　　所謂表見代理是指行為人無代理權(quán)，但善意相對人客觀上有充分理由相信行為人具有代理權(quán)，而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被代理人承擔(dān)。表見代理制度始于1900年德國民法典。表見代理之設(shè)，在于維護交易安全，保護善意第三人的信賴利益。我國合同法第49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！边@是我國合同法關(guān)于表見代理的規(guī)定。鑒于我國民法通則尚未確立表見代理制度以及民法理論上對表見代理的諸多爭議與分歧，本文擬就表見代理的構(gòu)成要件、相對人對義務(wù)人的選擇權(quán)和無代理權(quán)人的抗辯權(quán)等問題進行探討，以期進一步完善我國的表見代理制度。
　　一、表見代理的構(gòu)成要件
　　表見代理的構(gòu)成要件是表見代理制度中最復(fù)雜、爭議較多的問題，有要件一元論和要件多元論兩種觀點。一元論主張善意無過失地相信無代理權(quán)人有代理權(quán)，是表見代理的唯一構(gòu)成要件。一元論者認為表見代理之所以與狹義無權(quán)代理相區(qū)別，不在于對無權(quán)代理人“具有代理權(quán)”假象的信賴，卻MfizTOUGQjVagGhm50PjJvaQJJ2pieu4ZXE72eJid6o=在于第三人對這一假象的信賴是基于善意，因此法律給予有效的“關(guān)照”。而在狹義無權(quán)代理第三人對“具有代理權(quán)”的假象主觀上有過失而在法律上不可原諒。多元論主張表見代理不僅需要一般的表面要件，而且還需要特別要件。表面要件為：一是無權(quán)代理人須以本人的名義進行民事活動；二是無代理權(quán)人應(yīng)具有相應(yīng)的民事行為能力；三是無代理權(quán)人所為的行為不違法；四是無代理權(quán)人的行為有相對人（第三人）存在。特別要件為：一是客觀上有使第三人相信無代理權(quán)人具有代理權(quán)的理由；二是第三人對于無代理權(quán)人的“無代理權(quán)”善意且無過失，這是表見代理構(gòu)成的核心要件；三是無代理權(quán)人與第三人之間的民事行為應(yīng)具備民事法律行為的一般有效要件。
　　一元論與多元論的相同點是把相對人的善意無過失作為構(gòu)成要件；不同點是多元論把代理的成立生效要件作為表見代理成立的前提。要件一元論者的主張過于絕對，多元論者的主張存在籠統(tǒng)性的缺陷。兩者都未能清晰反映出表見代理的全貌，筆者認為表見代理的構(gòu)成要件包括以下幾個方面：
　　第一，表見代理是無權(quán)代理，即行為人無代理權(quán)，卻以本人的名義從事法律行為。從我國合同法第49條規(guī)定來看，不管是沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后所為的代理，行為人實質(zhì)上都是無代理權(quán)，都沒有獲得本人授權(quán)。若行為人有代理權(quán)，則其所為的代理成為屬于有權(quán)代理，不屬于表見代理。
　　第二，客觀上存在足以使他人相信行為人有代理權(quán)的事實和理由。這是認定表見代理的關(guān)鍵和本質(zhì)所在。表見代理的實質(zhì)在于行為人無代理權(quán)而又表現(xiàn)為有代理權(quán)。因此只有從外表上看行為人有代理權(quán)時，才發(fā)生表見代理。所謂從外表上行為人有代理權(quán)是指雖然行為人與本人之間實質(zhì)上無代理權(quán)的授予，但客觀上有足以使人相信行為人有代理權(quán)的事實和理由，即任何正常的人都可根據(jù)其既存的表象推斷出其具有代理權(quán)，如行為人持有本人蓋章的空白合同書。
　　第三，相對人主觀上善意并無過失。所謂主觀上的善意是指相對人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道行為人無代理權(quán)，若相對人為惡意，知道行為人無代理權(quán)而仍與之為法律行為的，則因法律不保護惡意的當(dāng)事人，沒有對相對人加以保護的必要，也就不能成立表見代理。所謂無過失是指相對人不知道行為人沒有代理權(quán)并非因疏忽大意或懈怠造成的。如果相對人應(yīng)當(dāng)知道行為人無代理權(quán)，卻因過失而不知道的，則他對無權(quán)代理行為亦負有責(zé)任，法律上沒有必要對其進行保護。嚴格地說，相對人無過失是指無重大過失或一般過失，即相對人的這種不知道不是因其疏忽大意所造成的，如果相對人僅僅只是具有輕微的過失則不應(yīng)當(dāng)否定表見代理的構(gòu)成。要求相對人善意、無過失實質(zhì)上是施加給相對人一定的核實義務(wù)。確立相對人在某些情況下的審核義務(wù)，對于維護交易的安全，防止欺詐減少甚至避免相對人的損失是非常有利的。如對于一些標(biāo)的額較大的交易，若相對人僅憑無權(quán)代理人手持的空白介紹信、合同書就匆匆與其定約，就未免過于草率，這就表明相對人可能具有某些過失。
　　第四，行為人與相對人所為的民事法律行為具備生效要件。表見代理為有效代理，本人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行為人與相對人所為民事法律行為的法律后果。因此只有行為人與相對人所為的民事法律行為有效時，才能成立表見代理，才發(fā)生由本人承擔(dān)該行為后果。若行為人與相對人所為的民事法律行為不具備民事法律行為上的生效條件時，則不成立表見代理。
　　二、相對人對義務(wù)人的選擇權(quán)問題
　　表見代理中相對人是否可以選擇由本人或代理人承擔(dān)民事責(zé)任，便是相對人對義務(wù)人的選擇權(quán)問題。換句話說，構(gòu)成表見代理的，善意相對人能否根據(jù)我國合同法第48條規(guī)定主張權(quán)利，即主張適用狹義無權(quán)代理的規(guī)定？對此問題，理論上認識不一，立法上也不完全一致。一種觀點認為表見代理的后果對于第三人來說，應(yīng)視為與有權(quán)代理相同，后果歸屬于被代理人，被代理人及第三人不能提出其他主張。大陸法系各國或地區(qū)民法典均采取此種觀點。另一種觀點認為，表見代理究其實質(zhì)仍為無權(quán)代理，應(yīng)適用民法關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定，在被代理人承認其效力之前，第三人可以撤銷。目前絕大多數(shù)國家或地區(qū)的票據(jù)法及有關(guān)國際條約采用此種觀點。大陸法系各國或地區(qū)的民法典之所以采納第一種觀點，據(jù)學(xué)者考證，主要是為了保護無過錯的第三人的合法權(quán)益，維護交易安全，由被代理人承擔(dān)表見代理的責(zé)任較之由無權(quán)代理人承擔(dān)責(zé)任，第三人的請求權(quán)更容易得到滿足。
　　我國的表見代理制度并未對相對人的選擇權(quán)問題做出規(guī)定，理論界爭議也較大。學(xué)者對此多持肯定意見。在代理貿(mào)易中，就本人與代理人的經(jīng)濟能力比較而言，本人一般處于優(yōu)勢的經(jīng)濟地位，其經(jīng)濟責(zé)任的承擔(dān)能力要比代理人強。表見代理規(guī)定由本人承擔(dān)民事責(zé)任，體現(xiàn)了對相對人利益的保護，但是在現(xiàn)實生活中，存在著許多代理人的經(jīng)濟實力比本人雄厚的情況，如單位間的掛靠行為，或個人委托信托投資部門進行商業(yè)買賣，代理人的實力就可能比本人的實力強。在此種情形下產(chǎn)生的表見代理，由本人承擔(dān)責(zé)任就對相對人明顯不利。在表見代理的場合，相對人既可以主張成立狹義無權(quán)代理，也可以主張成立表見代理。如果相對人認為向無權(quán)代理人追究責(zé)任更為有利，則可主張狹義無權(quán)代理，向無權(quán)代理人追究責(zé)任；如果由本人承擔(dān)義務(wù)對相對人有利，相對人也可以主張表見代理，向被代理人追究責(zé)任，可見，對相對人來說，存在著一種選擇的權(quán)利。但二者只能選擇其一，不得同時為兩種主張。
　　反對相對人擁有選擇權(quán)的人認為無限制地賦予相對人以選擇權(quán)，相對人可以根據(jù)自身利益考慮進行多種選擇，會導(dǎo)致一種不穩(wěn)定的局面，破壞交易秩序，不利于交易安全，而且在訴訟中，讓相對人享有選擇權(quán)很可能會導(dǎo)致重復(fù)訴訟，不符合訴訟經(jīng)濟和訴訟效率原則。
　　筆者贊同賦予相對人以選擇權(quán)，關(guān)鍵在于對相對人行使選擇權(quán)的次數(shù)，時間做合理的限制。首先，相對人在一次訴訟中只能行使一次選擇權(quán)。在訴訟中，相對人不能輕易變更被告，在中途進行第二次選擇。若相對人在訴訟中想行使第二次選擇權(quán)，必須先撤訴，再另行起訴參加訴訟。其次，限制選擇權(quán)的行使時限，規(guī)定法院做出生效判決后相對人的選擇權(quán)消滅。在法院根據(jù)相對人的訴訟請求作出構(gòu)成表見代理或者構(gòu)成狹義無權(quán)代理的生效判決后，相對人選擇權(quán)即告消滅。法院只產(chǎn)生一份生效判決書，要么由本人要么由無代理權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。這樣，可以避免出現(xiàn)無代理權(quán)人與本人都對相對人承擔(dān)責(zé)任的情況，防止相對人濫用選擇權(quán)取得不合理的權(quán)益。
　　
　　三、無代理權(quán)人的抗辯權(quán)問題
　　當(dāng)相對人出于自己的利益考慮主張構(gòu)成狹義無權(quán)代理時，如果善意無代理權(quán)人對無代理權(quán)的產(chǎn)生沒有任何過錯，無代理權(quán)人是否可以對該狹義無權(quán)代理主張?zhí)岢隹罐q，主張成立表見代理？對此，有學(xué)者認為在無權(quán)代理人沒有過失的情況下，第三人不能主張狹義的無權(quán)代理以逃避自己應(yīng)承擔(dān)的與本人契約等關(guān)系的風(fēng)險。亦即在此種情況下，即使第三人主張狹義無權(quán)代理，但無權(quán)代理人可以已成立表見代理為由抗辯。筆者認為，無代理權(quán)人不得以無過錯為由提出抗辯或主張構(gòu)成表見代理。主要理由包括以下方面：
　　第一，表見代理本質(zhì)上是一種無權(quán)代理，無權(quán)代理中的代理人承擔(dān)的是一種無錯責(zé)任。綜觀德國、日本、中國臺灣地區(qū)有關(guān)表見代理的表述，均未把無代理權(quán)人視為有權(quán)代理人。在表見代理中，不論有何表象，代理人畢竟未獲合法授權(quán)。我國民法通則第66條規(guī)定，無權(quán)代理行為，本人不予追認的，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。可現(xiàn)無權(quán)代理人的責(zé)任是由法律直接規(guī)定的，不以無代理權(quán)人的過錯為要件。無代理權(quán)人不能以無過錯為由主張不承擔(dān)法律責(zé)任，也不能以具有授權(quán)表象為由主張具有代理權(quán)。
　　第二，當(dāng)無權(quán)代理行為發(fā)生后，由于無代理權(quán)人沒有代理權(quán)限，首先應(yīng)該由無代理權(quán)人對相對人承擔(dān)全部責(zé)任。至于無代理權(quán)人是否有過錯，應(yīng)該承擔(dān)多少責(zé)任，是無代理權(quán)人與本人之間的法律問題，與相對人無關(guān)。如果允許無代理權(quán)人主張構(gòu)成表見代理，將使代理人逃避責(zé)任，對相對人不利。當(dāng)然，如果無代理權(quán)人確實對無權(quán)代理行為的產(chǎn)生沒有過錯，那么其在承擔(dān)了責(zé)任后可以向本人追償；如果能夠舉證本人與相對人惡意串通，那么可以免除無代理權(quán)人的責(zé)任，對其利益損失還可要求本人與相對人共同賠償。
　　第三，表見代理制度是為維護交易安全而設(shè)立的，交易的雙方是本人和相對人。如果交易雙方都主張構(gòu)成無權(quán)代理，法律就沒有必要讓無代理權(quán)人主張表見代理。由于表見代理是因相對人有理由相信代理人有代理權(quán)而產(chǎn)生的，相對人若不主張該代理為有權(quán)代理或者表見代理，法院也就沒有必要判定其構(gòu)成表見代理，否則違背了交易雙方的共同意志，不利于交易的正常進行。表見代理的實質(zhì)是通過維護相對人的利益來實現(xiàn)交易安全，只有相對人才有權(quán)主張構(gòu)成表見代理。如果允許代理人主張構(gòu)成表見代理，就等于否定了相對人的選擇權(quán)，有可能損害相對人的利益。
　　參考文獻：
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