論我國商標法的完善：從制度到文本基于《商標法》第三次修訂草案（征求意見稿）的討論

劉銀良 北京大學法學院

論我國商標法的完善：從制度到文本基于《商標法》第三次修訂草案（征求意見稿）的討論

劉銀良 北京大學法學院

歷經(jīng)三十年發(fā)展，我國商標制度建設已取得很大成就，但也存在不少制度問題需要通過法律修訂予以解決。新公布的《商標法》（修訂草案征求意見稿）在很多方面已有提高，但無論從實體還是程序角度看它仍有進一步改進的必要，以維護商標制度對于公平和效率的追求。需要著重關注和解決的問題包括馳名商標的認定與管理、未注冊商標的保護、如何提高商標確權效率等。從法律文本角度看，“征求意見稿”也有不少條文可以補充或改善。

自2003年國家商標行政管理機關啟動第三次商標法修訂工作以來，修訂草案幾易其稿，每次都受到人們普遍關注，引發(fā)熱烈討論。經(jīng)咨詢國內(nèi)各機構和專家以及世界知識產(chǎn)權組織（WIPO）總干事的意見，《商標法（修訂稿）》（送審稿）最終于2009年形成，呈交國務院法制辦公室審核。1.李建昌.貫徹落實lt;國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要gt; 大力推進商標戰(zhàn)略實施 加快lt;商標法gt;第三次修改進程[J].知識產(chǎn)權,2010(1):11-15.法制辦曾就“送審稿”于2010年召開專家論證會2.劉曉霞.商標法第三次修改的進展情況及主要問題[J].中華商標,2010(10):5-6頁。，后形成《商標法》（修訂草案征求意見稿），于2011年9月通過互聯(lián)網(wǎng)向社會發(fā)布，公開征求各界意見3.國務院法制辦公室.中華人民共和國商標法（修訂草案征求意見稿）[EB/OL].（2011-09-02）[2011-10-06]http://yijian.chinalaw.gov.cn/lisms/ action/loginAction.do?loginfre=loginfre.。這反映了我國當前立法工作中廣采民意的思路，社會公眾當然也有義務各盡所能，為我國商標法的修改貢獻綿薄之力。

與現(xiàn)行《商標法》相比，“修訂草案征求意見稿”（以下簡稱“征求意見稿”）無論是在實體內(nèi)容還是在程序方面均有較多改善，如為提高商標確權效率所做的努力以及對諸條款的有益補充（如可注冊商標要素、侵權行為種類、對商標權的限制等）。然而，若從規(guī)范的商標法文本標準視之，“征求意見稿”仍存在一些問題需要改善或可以改善。僅就其現(xiàn)有框架和內(nèi)容來看，它并不像一個歷經(jīng)八年磨練而成的法律文本?？紤]到商標法本次修訂并無急迫的外來壓力需要應對，而更多地是出于我國商標制度的自我改善需求，因此建議本次修訂更加從容一些，盡量消除我國商標制度中的現(xiàn)有缺陷及潛在缺陷，使之成為兼具公平與效率的無形財產(chǎn)權制度，有益于我國市場經(jīng)濟發(fā)展和社會進步，以免出現(xiàn)本修訂案尚未生效，新的修訂要求又被提出的尷尬局面。

本文首先重述商標法基本原理和原則——它們是商標制度的基礎，也是解決我國現(xiàn)行商標制度的諸多問題的理論依據(jù)。然后本文分別從公平、效率和法律文本三方面分析本修訂案涉及的部分問題及其解決辦法，最后是簡短的結語。在論述中，本文會視需要比較其他國家、區(qū)域組織或國際的相關規(guī)定，以探討如何完善我國的商標法律制度。

一、商標法基本原理

商標（trademark, trade mark）作為一種商業(yè)標志，其基本功能在于指示商品（或服務，下同）的商業(yè)來源，幫助消費者選擇商品。商標及商標制度的要素有三，即商業(yè)（trade）、標志（mark）及商業(yè)信譽（commercial reputation）。三者都與經(jīng)營者（包括生產(chǎn)者，下同）密切相關：商業(yè)即經(jīng)營者向消費者提供商品；標志即經(jīng)營者在商業(yè)活動中使用的顯著性標記，有助于消費者識別不同的經(jīng)營者；商業(yè)信譽或稱商譽（goodwill）即經(jīng)營者經(jīng)過合法、誠實的經(jīng)營，通過為消費者提供物美價適的商品，逐漸在消費者心目中累積的美譽。三者密切結合，互不可分，且與經(jīng)營者不可分——它們逐漸累積形成經(jīng)營者的“品牌”價值，既有利于經(jīng)營者正當經(jīng)營，也有利于消費者從容選擇，市場經(jīng)濟秩序由此得以維持。此即商標法的基本原理和商標制度運行的基本機制。

以此基本原理為出發(fā)點，就可推導出商標法的三項基本原則，分別是防混淆、反淡化和制止不正當競爭。防混淆即防止他人以相同或類似的商標混淆消費者，切斷經(jīng)營者的商業(yè)、商標與經(jīng)營者之間的聯(lián)系，可制止的行為包括商標假冒、仿冒和反向假冒等。反淡化即防止他人使用相同或類似商標向消費者銷售非類似的商品，淡化或割裂經(jīng)營者的商業(yè)、商譽與經(jīng)營者之間的聯(lián)系，可制止他人搭乘正當經(jīng)營者的商譽便車以謀求不正當?shù)纳虡I(yè)利益，用于保護馳名商標或其他具有一定聲譽的商標。制止不正當競爭屬于對經(jīng)營者的商業(yè)、商標和商譽的兜底保護原則，可有助于制止違背誠實信用原則的不當經(jīng)營行為，其中包括對于未注冊商標、商號和商業(yè)外觀（trade dress）等正當商業(yè)利益的侵犯。商標法的基本原理和原則奠定了商標制度的基礎，也可為我國商標制度中的問題提供合理、可行的解決方案。

在現(xiàn)代市場經(jīng)濟框架下，雖然并非所有市場行為都受亞當?斯密所稱“看不見的手”操縱，但絕大多數(shù)（如果不是全部的話）市場行為都有其內(nèi)在運行規(guī)律，其中包括“懲惡揚善”的自我糾正機制。

對于市場經(jīng)濟及其法律規(guī)制而言，還有一個基本點需要認識和把握。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟框架下，雖然并非所有市場行為都受亞當?斯密所稱“看不見的手”操縱，但絕大多數(shù)（如果不是全部的話）市場行為都有其內(nèi)在運行規(guī)律，其中包括“懲惡揚善”的自我糾正機制。例如，長期為消費者所喜愛的一種商品，其商標想不馳名都難，而為消費者所紛紛逃避的一種商品，即使其商標被認定為“馳名”，其經(jīng)營者也未必能夠支撐很久。這意味著，隨著我國市場經(jīng)濟的快速發(fā)展和完善，過度的市場干預行為（如馳名商標的不當認定）有可能成為侵擾市場、降低其運行效率的行為。管理者應對此有所警醒，應管住該管的而放開不該管的。與之相關，立法者在行使立法大權、為全社會立法時，稍許的認識偏差就可能帶來巨大的社會成本，且使制度的發(fā)展難以回轉(zhuǎn)：此等重要性、關鍵性及可能的危害性，立法者不得不察，在法條的字斟句酌之間，“見其難為，怵然為戒，視為止，行為遲”，而切莫僅憑主觀意志，而“為之躊躇滿志”。4.《莊子·庖丁解牛》。

我國現(xiàn)代商標制度經(jīng)過三十年發(fā)展，已取得較大進步，但仍存在諸多問題需要解決。本文認為，可把這些問題基本分為實體問題和程序問題加以理解并探討其解決之道，它們也分別對應著法律制度建設所應追求的兩大目標，即公平與效率。

二、我國商標制度的公平維度：問題及其改進

在對公平（及公正）等實體目標的維護方面，應當說，在經(jīng)歷2001年第二次修訂后，我國商標法已經(jīng)與《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》和TRIPS協(xié)議等國際條約的規(guī)定基本一致，無論是商標（專用）權的取得、管理和保護皆如此。然而，在具體的商標法實施中，由于法律規(guī)定不明確（如未注冊商標的保護）、對制度本質(zhì)認識存在偏差（如馳名商標的認定與管理）或轉(zhuǎn)型期的社會環(huán)境等商標法內(nèi)外的諸多原因，可能導致法律執(zhí)行不足、執(zhí)行不力或偏離制度本意，從而促生商標法修訂的必要。本文認為，在這方面矛盾較為突出的問題有三個，分別是馳名商標的認定和管理、未注冊商標的保護和商標假冒行為的猖獗。

商標是否馳名，僅應由消費者說了算。如上所述，消費者若認可經(jīng)營者的商品，爭相購買，該經(jīng)營者的商譽就會提高，其商標就可能不脛而走，在消費者中變得馳名；若經(jīng)營者僅能提供平庸的商品，消費者不加問津，則即使授予其“馳名商標”稱號，也不太可能挽救其經(jīng)營頹勢。因此應理解，馳名商標的認定（無論行政認定或司法認定）是對上述自洽的市場秩序的人為侵擾，其合理性也僅能以保護涉案商標免于被淡化得到辯護——若超越了該范疇，就可能過度侵擾正當?shù)氖袌鲋刃?，帶來不正當競爭的后果。這是馳名商標制度的基礎，也決定了“個案認定和被動保護”原則的邊界。我國在此前較長時期內(nèi)，馳名商標認定與管理已成泛濫和失控之勢，有權機關不僅成批認定馳名商標，并且經(jīng)營者也常在產(chǎn)品包裝上或經(jīng)營中主動宣傳自己是“馳名商標”。由此可知，我國馳名商標制度已經(jīng)偏離理性軌道，呈現(xiàn)異化趨勢，不僅造成商標資源浪費，還誤導了經(jīng)營者，刺激了不正當競爭行為，進而損害了消費者利益以及商標制度的公平準則，它也因而引起公憤，受到產(chǎn)業(yè)界、管理者和研究者共同聲討。5.董葆霖.馳名商標異化是對lt;商標法gt;公正原則的顛覆[J].電子知識產(chǎn)權,2009(8):14-15.；楊葉璇.讓馳名商標走下神壇[J].電子知識產(chǎn)權,2009(8):15-16；孔祥俊.我國現(xiàn)行商標法律制度若干問題的探討[J].知識產(chǎn)權,2010(1):16-23.

雖然馳名商標亂象有多種外部因素推波助瀾（如地方政府為“政績”而大肆獎勵馳名商標以及認定中的尋租與共謀現(xiàn)象），但其根源還在于我國《商標法》或《反不正當競爭法》沒能在制度上明確禁止經(jīng)營者利用“馳名商標”從事宣傳或其它不正當競爭行為，從而造成干擾正當市場經(jīng)營秩序的后果。本文認為，馳名商標認定與使用的混亂對于我國商標制度危害之深、之廣，已到了非糾正不可的地步，對于本次商標法修訂案而言，即使只改動一個條款，也應是制止經(jīng)營者利用馳名商標從事不正當競爭活動，從而在源頭上遏制馳名商標亂象，挽救我國的馳名商標制度和商標制度，否則就是本修訂案的最大遺憾。具體建議在“征求意見稿”第14條第1款第一句之后補充規(guī)定“馳名商標的認定結論僅適用于該程序，經(jīng)營者不得以任何方式進行宣傳或從事其他不正當競爭行為?！?.楊葉璇.關于修改lt;商標法(修訂送審稿)gt;的思考與建議[J].中華商標,2010(7):13-20.

基于同樣的道理和對其潛在不利后果的強烈預期，本文同樣反對由地方商標管理機關等認定“著名商標”的行為——作為一種純粹干擾市場經(jīng)營秩序的外部行為，它既無必要，也會帶來如現(xiàn)行馳名商標制度亂象所帶來的諸多問題。在本次商標法修訂案中對于此種行為給予明確規(guī)定，相當于對此種行為的背書，屬于節(jié)外生枝的做法，本文看不到其歷史的合理性、經(jīng)濟的合理性和法律的合理性何在，故建議刪除“征求意見稿”第14條第3款即“著名商標的認定和保護按照地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章辦理”的規(guī)定。

關于未注冊商標的保護，由于涉及商標權取得方式，也是商標制度的基本問題之一。在現(xiàn)實的商業(yè)實踐中存在大量未注冊商標，經(jīng)營者可能出于多種原因未對其商標實施注冊，如何保護其就該類商標擁有的正當商業(yè)權益，就涉及對公平的判斷，屬商標法修訂案應關注的問題。7.徐春成、張楚.商標法第三次修訂的兩個問題[J].中華商標,2011(5):53-56.應當認識到，我國雖然實施商標注冊制，商標只有注冊才可獲得商標專用權，但也不應排除未注冊商標所應享有的正當權益，否則就有違公平。在這方面，英國商標法可資借鑒：既保護注冊商標的專用權，也為未注冊商標提供“仿冒之訴”（passingoff）的普通法救濟。8.See UK Trade Marks Act 1994 (amended 2008), Section 2.商標法修訂案可在制止他人惡意搶注未注冊商標方面有所加強。因此建議采納“征求意見稿”第34條的“方案二”（但需修改），即在其第1款的基礎上，增加一款作為第2款，規(guī)定“申請注冊的商標與他人在先使用的商標相同或者近似，且注冊申請人與該他人具有商業(yè)關系或其他關系的，不予注冊?！边@樣就把未注冊商標的保護范圍擴大至其他法域和所有種類的商品上，有利于制止商標搶注行為，保護未注冊商標使用人的利益，也吸收了“方案二”原第3款的相關內(nèi)容（該款內(nèi)容也與第13條第2款即馳名商標跨類保護的內(nèi)容有所重疊）。

商標假冒是我國當前商標制度運行中的頑疾，嚴重侵害正當經(jīng)營者利益，如果涉及假藥、偽劣食品（如牛奶、飲料、酒）或不滿足安全標準的交通工具零部件等，還可能危及消費者的生命和健康，因而是我國當前商標執(zhí)法中最應優(yōu)先和重點解決的問題，我國各級工商行政管理機關及司法機關也在持續(xù)打擊商標假冒及相關的制假、售假行為方面取得了很大業(yè)績。但另一方面也應看到，商標假冒和制假、售假行為的根源，并非在于商標制度本身規(guī)定的缺陷，而在于我國轉(zhuǎn)型期的經(jīng)濟和社會環(huán)境的不善，其解決也因而不能僅依賴商標法，而需依靠逐漸引導模仿者轉(zhuǎn)變經(jīng)營模式以及我國執(zhí)法、司法等整體社會環(huán)境的改善。

三、我國商標制度的效率維度：程序的完善

隨著我國商標法實踐規(guī)模擴大，商標注冊申請、審查與商標爭議裁定等確權程序的低效率問題逐漸凸顯，成為阻礙我國商標制度功能進一步提高的重要因素，也為人們廣泛關注。簡化商標注冊申請程序和商標確權程序、制止商標程序濫用（包括惡意注冊、惡意異議、惡意搶注）等就成為本次商標法修訂關注的效率問題。9.李建昌，同上注1；楊葉璇.我國修改商標法亟需解決的三個重要問題[J].中華商標,2007(4):4-6.

在商標注冊申請方面，最明顯的改進就是把現(xiàn)行單類申請制即“一標一類”修改為多類申請制即“一標多類”。此改變符合當今商標國際注冊的發(fā)展趨勢，應能大幅度提高我國商標注冊申請和審查效率，降低我國商標注冊申請中的“虛高”，10.WIPO.World Intellectual Property Indicators 2010[R], 2010:81.值得肯定和支持。關于商標確權程序，雖然人們一致認為包括“兩級行政、兩級司法”且可導致循環(huán)訴訟的現(xiàn)行程序費時低效，11.楊葉璇.試論我國商標確權效率應當如何提高[J].知識產(chǎn)權,2008(3):43-46.但鑒于我國行政訴訟法的規(guī)定，現(xiàn)階段要實質(zhì)改進商標確權程序并無太大可能。該問題在專利確權程序中也同樣存在，需要適當突破行政訴訟法的規(guī)定才可能成功，因此在“征求意見稿”中未加有效改進可以理解。

在制止惡意注冊方面，“征求意見稿”第67條第4款要求注冊商標人在請求賠償時需提供此前3年內(nèi)的商標使用證據(jù)等，這可望能夠在較大程度上阻遏惡意注冊行為。但應理解，此為事后阻卻，而事前阻卻可考慮借鑒美國商標法的相關規(guī)定：申請商標注冊的前提是該商標已在商業(yè)活動中使用，或申請人至少應具有“真誠意圖”（bona fide intention）要在商業(yè)活動中使用該商標。12.15 USC 1051(a)(b).此亦誠信原則在商標注冊中的應用。13.楊葉璇.修改商標法應當加大維護誠實信用原則的力度[J].中華商標,2009(6):6-9.由于TRIPS協(xié)議規(guī)定商標注冊不能以商標的實際使用為前提條件，因此可要求申請人聲明其注冊系善意，該商標已在商業(yè)活動中使用，或者其具有商業(yè)使用的真誠意圖。具體而言，建議在“征求意見稿”第21條中增加一款作為第1款：“商標注冊申請應為善意。申請注冊的商標應當已經(jīng)在商業(yè)活動中正當使用，或者申請人具有真誠的商業(yè)使用意圖”。若考慮到本條款的重要性，也可把它作為單獨一條，放在第二章“商標注冊的申請”首位。

隨著我國商標法實踐規(guī)模擴大，商標注冊申請、審查與商標爭議裁定等確權程序的低效率問題逐漸凸顯，成為阻礙我國商標制度功能進一步提高的重要因素。

對于經(jīng)初步審定公告后的商標，為防止惡意異議，從而不合理地阻止商標注冊人獲得商標注冊，“征求意見稿”第36條對異議人和異議理由進行了限定，規(guī)定只有“在先權利人”或“利害關系人”才可提出異議，且異議理由僅限于違反商標法關于馳名商標保護、代理人或代表人注冊、地理標志保護、涉及相同或相似商標的爭議、在先申請與在先權利保護的相關條款。這與《歐洲共同體商標條例》規(guī)定商標注冊異議人應是在先商標權人或其許可人等基本一致。14.Council Regulation (EC). Regulation on the Community trade mark [J]. Community trade mark ,2009,2,26:No 207/2009 , Article 41.1.“征求意見稿”第38條對于異議后程序也加以改革。這些限制性規(guī)定可望在一定程度上阻遏職業(yè)異議人的惡意異議活動，但如上述，卻未必能夠有效防止循環(huán)訴訟發(fā)生。

鑒于商標注冊也會涉及消費者利益和對公序良俗的維護，因此商標注冊也應給予公眾正當表達意見的機會，這也是TRIPS協(xié)議的隱含性要求。15.TRIPS, Article 15.5.《歐共體商標條例》規(guī)定，任何自然人、法人或代表不同利益集團（如制造商、生產(chǎn)商、服務供應商或消費者）的任何人或團體，皆可向商標局提交關于某商標是否應注冊的書面意見，但卻不能作為一方當事人參與到有關程序中。英國商標法也有類似規(guī)定。16.Regulation on the Community trade mark[J], Article 40.1; UK Trade Marks Act (amended 2008), Section 38(3).這樣既為公眾表達意見提供了機會，又能有效制約惡意異議人對于商標異議程序的濫用，值得參考。建議在“征求意見稿”第36條現(xiàn)有內(nèi)容之后增設第2款：“對初步審定的商標，自公告之日起三個月內(nèi)，任何人認為其有違反本法第10條、第11條、第12條規(guī)定的，可以向商標局提交書面意見，但不作為當事人參與到涉及該商標的程序中。”本規(guī)定在于邀請公眾事先參與監(jiān)督違法商標注冊的情形（與第48條第1款第2句話規(guī)定的事后監(jiān)督相對應），目的在于維護公共利益，同時由于意見表達者不能成為一方當事人，且反對理由僅限于違法注冊商標等情形，因此又能避免惡意異議發(fā)生。該情形類似于我國專利審查實踐中的“公眾意見”，17.《專利審查指南》（2010）第二部分第八章第4.9節(jié)。其目的在于維護公共利益，因此也不應收費。

關于商標注冊后的救濟或爭議程序，我國商標法一直未把因注冊不當導致的“商標無效”和因使用不當導致的“商標撤銷”在概念上分開，而統(tǒng)稱之為“撤銷”。這不僅與商標法理論不符，也不利于商標法的執(zhí)法和司法實踐，也與世界多國的規(guī)定不一致。例如，無論是《歐共體商標條例》，還是法國商標法或英國商標法，都分別針對違法注冊和不當使用（包括連續(xù)五年沒有真實使用、商標喪失顯著性等情形）規(guī)定了商標無效和撤銷程序，邏輯分明。18.Regulation on the Community trade mark[J], Articles 51-53; French Intellectual Property Code (updated 2003), Articles L714-3 ~ L714-6; UK Trade Marks Act (amended 2008), Sections 46, 47.因此建議本商標法修訂案對此加以徹底厘清，以順應理論和時代潮流。具體方法簡單易行，只需把“征求意見稿”第48、49條等相關條款中的“撤銷該注冊商標”等修改為“宣告該注冊商標無效”或其它合適的表達即可。

此外還有加強地理標志保護以及協(xié)調(diào)注冊商標與商號權之間的關系等實體問題，以及對于注冊商標、未注冊商標和商標代理服務的管理問題等，也屬本修訂案關注的問題。但鑒于這些問題爭議較少，本文在此不涉及。

四、法律文本的完善

隨著我國立法技術不斷提高，法律文本的制作逐漸為人們所重視，其中包括明確的概念、清晰的邏輯、簡潔的語言和完整的體系等。本次商標法修訂已值21世紀10年代，對其法律文本的制作自然需有更高要求。當然，法律文本制作是否完善又與法律規(guī)定是否合理密切相關，而在具體的法律實施過程中，二者又互為支持和促進，的確屬形式與實質(zhì)的辯證依存關系。本文在此僅對“征求意見稿”（及現(xiàn)行《商標法》）中有關概念與邏輯等方面的一些明顯可改進之處提出建議。

（1）主體稱謂應統(tǒng)一。在一部法律及與之相關的法律、法規(guī)中，相關主體的稱謂一般應統(tǒng)一，以免在執(zhí)法和司法中出現(xiàn)歧義。我國現(xiàn)行《合同法》、《擔保法》和《民事訴訟法》等使用的一般主體為“自然人（公民）、法人和其它組織”，現(xiàn)行《商標法》亦然。然而除此之外，在《商標法》及“征求意見稿”中還出現(xiàn)了明顯不屬于本系列的其它概念，如“征求意見稿”第3條第3款和第48條第1款中分別出現(xiàn)了“單位或者個人”，有些突兀，建議改成“自然人、法人或其他組織”。

（2）第13條中的“中國”建議改為“商標局”。本條的兩款分別規(guī)定了對于未注冊馳名商標和注冊馳名商標的保護。在我國商標注冊機關僅為國家商標局，稱之為“中國”沒有必要，且可能使人誤解馳名商標保護僅針對外國商標。

（3）第16條第2款中的“信譽”建議改為“聲譽”、“人文”建議改為“人為”。就特色商品而言，它只能有聲譽（reputation）而難有信譽（goodwill）；決定特色商品質(zhì)量或聲譽等特征的也僅能為“人為”或“人工”因素（human factors），而非“人文”因素（cultural factors）。如此修改才可與涉及地理標志（原產(chǎn)地標記）保護的《里斯本協(xié)議》與TRIPS協(xié)議保持一致。19.Lisbon Agreement for the Protection of Appellationsof Origin and their International Registration, Article 2(1); TRIPS, Article 22.1.

（4）第18條中的“國家認可”建議改為“依法成立”。前者較為抽象，難以操作，是“國家”認可還是某“行政機關”認可、如何認可、認可是否具有時間性以及是否需要更新？而后者所稱依法成立的商標代理組織具有法律上的確定性。

（5）在“征求意見稿”第34條的“方案二”中，第2款中的“合同、業(yè)務往來、地域”（關系）建議統(tǒng)稱為“商業(yè)”（關系），更為簡潔，且在“合同”關系與“業(yè)務往來”之間具有交叉，而“地域關系”所指不明；第3款中的“抄襲”概念難以界定，與第13條中的“復制、模仿或翻譯”具有較大重合，且就整款而言也與第13條第2款基本重合，建議整體刪除（對于這兩款的實質(zhì)修改建議見以上第二部分）。

（6）“征求意見稿”第47條第3款要求商標許可人應當將其“商標使用許可”報商標局備案，由商標局公告，建議明確許可人報備的應是“商標使用許可合同”，其后由商標局公告“必要的商標使用許可信息”（包括許可人、被許可人、許可商標、許可使用商品種類、許可的地域范圍、許可期限等），而非全部商標使用許可合同，以保護許可人和被許可人的相關商業(yè)秘密。

（7）一些法條在語法上具有瑕疵，在主語不同的情形下不注意轉(zhuǎn)換，建議完善。在此僅以“征求意見稿”第70條第1款為例加以說明（本條第2、3款問題相同）。本款規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，構成犯罪的，除賠償被侵權人的損失外，依法追究刑事責任。”本款前面所述行為的主語應是“侵權行為人”或稱“行為人”，而最后一單句的主語應是國家公訴機關，二者根本不同，但在本款的敘述中并未加以區(qū)分。這種主語混同的立法句式在我國知識產(chǎn)權法的立法中并不少見。20.《專利法》（2008年修訂）第63條；《著作權法》（2010年修訂）第48條。這種語法問題雖然在具體的執(zhí)法或司法實踐中不會帶來誤解，但從法律文本的角度來看，畢竟屬于瑕疵，建議完善。

（8）“征求意見稿”第71條至73條主要規(guī)定的是商標行政管理機構及其工作人員的職責和工作紀律等，并不屬于第七章“注冊商標專用權的保護”的內(nèi)容，建議單設一章“商標行政管理機關及其工作人員的職責與紀律”，或者并入第一章“總則”中。21.我國現(xiàn)行專利法也有該問題。參見《專利法》第73、74條。

（9）法條編號何時能相對固定？我國知識產(chǎn)權法每修訂一次，很多法條的編號就要改變一次，由此導致的后果是，所有相關的文獻、法律資料及數(shù)據(jù)庫都需要更改，即使最高人民法院的司法解釋亦然：這顯然會帶來巨大的社會成本，因為相關法律知識記憶、法律文書或法律文件的更新，都需要付出相應的成本。這與國際法文件如《巴黎公約》的法條編號能夠持續(xù)一個多世紀而基本不變形成鮮明對照（后期的修訂肯定會增刪一些條款，但一般會盡力避免改變原有法條編號）。具有較高立法技術（包括文本制作技術）的一些國家的法律文本也基本能夠如此。而我國知識產(chǎn)權法卻是屢改屢變（其他法律的修訂也有同樣問題）。舉近期沒有明顯立法收益但卻帶來很大社會成本的立法例，即我國《著作權法》2010年的第二次修訂案。本次修訂除因應WTO爭端解決機制專家組的建議修訂該法第4條外，僅新增一條作為第26條“以著作權出質(zhì)的，由出質(zhì)人和質(zhì)權人向國務院著作權行政管理部門辦理出質(zhì)登記。”22.《全國人民代表大會常務委員會關于修改lt;中華人民共和國著作權法gt;的決定》（2010年2月26日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過）。事實上，在《著作權法》中本條款可有可無（原由國家版權局的部門規(guī)章規(guī)定，現(xiàn)仍由該部門新頒布的規(guī)章規(guī)定）；或者退一步說，即使該條款在著作權法中出現(xiàn)非常必要且重要，但它完全可以作為一句話或單列一款放在第7條中（即“國務院著作權行政管理部門主管全國的著作權管理工作……”），在邏輯方面也較為自洽。然而，正是貿(mào)然加入的這一條，卻讓《著作權法》原26條之后的所有法條的編號均向后錯一位，而由此帶來的社會成本不可想象——例如，只要是最高人民法院于2001-2010年間頒布的著作權法司法解釋，只要涉及這些條款，其編號都需改變或者都需做出說明，其它無數(shù)的法律文書或數(shù)據(jù)庫自不待言。立法者手掌天下命運，在字斟句酌和法條推敲之間，能不“怵然為戒”乎？對于本次商標法修訂案，人們固然不能奢望法條編號的穩(wěn)定性（因為該法律的確需要較大修改），但人們至少可祈望在21世紀10年代，我國立法技術能夠逐漸成熟，法律的穩(wěn)定性也由此得到更多尊重。

此外，“征求意見稿”第6條、第56條規(guī)定了部分必須使用注冊商標的商品的商標強制注冊及其管理與處罰事宜。我國當前僅《煙草專賣法》及其實施條例規(guī)定煙草制品必須使用注冊商標，其他商品不再受此限制。23.《煙草專賣法》（1991）第20條；《煙草專賣法實施條例》（1997）第24條。應理解，此規(guī)定屬于計劃經(jīng)濟的遺跡，建議本次商標法修訂案刪除這兩條，即對商標強制注冊問題不再涉及，交給其他部門法規(guī)定（如煙草專賣法要求煙草制品需使用注冊商標，其經(jīng)營者當然需要先注冊商標而后使用，否則即違法）。如此處理，既為我國商標制度帶來完全自愿注冊的活力，也并不影響包括工商管理機關在內(nèi)的執(zhí)法機關今后對于假冒煙草制品注冊商標的行為的管理和處罰。

五、結語

自1978年我國為改革開放而嘗試建立現(xiàn)代知識產(chǎn)權制度以來，商標制度建設起步最早，《商標法》于1982年通過、1983年實施，迄今已約30年，分別比《專利法》和《著作權法》早2年和8年。然而迄今為止，在我國商標制度中卻仍存在諸多問題，如商標確權效率低、馳名商標認定混亂、假冒商標行為猖獗等，它們妨礙了我國商標制度的健康與可持續(xù)發(fā)展，商標制度也為此受到人們的廣泛關注與批評。人們雖然不能把我國商標制度的問題全部歸為商標制度的原因，但毫無疑問該制度本身的確存在不少問題需要改善，以至于可以說我國商標制度已經(jīng)到了不得不改的地步了。

本文在概述商標法基本原理和原則的基礎上，分別探討了我國現(xiàn)行商標制度及本次《商標法》（修訂草案征求意見稿）中存在的部分問題及其解決之道。應當認識到，盡管我國商標制度存在諸多問題，但商標法的修改卻并非艱難不可逾越：在知識產(chǎn)權法理論中有商標法基本原理和原則可以援引，在商標法立法實踐中有其它國家或國際條約成熟的立法例可資借鑒，再恰逢當今我國知識產(chǎn)權戰(zhàn)略實施之時，市場經(jīng)濟的發(fā)展也有完善商標制度的內(nèi)在需求，從理論到實踐，天時、地利與人和，法律完善的條件逐一具備。為此，我國商標制度的立法參與者和立法者更應當開闊視野，看到我國經(jīng)濟發(fā)展和現(xiàn)代化建設對于更為完善的商標制度的迫切需求，因而更應當盡力擯棄不再適合時代發(fā)展的制度傳統(tǒng)以及狹隘的部門利益，而追求更為公平與高效的現(xiàn)代商標制度。