“新拆遷條例”出爐

書(shū)靜 曉偉

“新拆遷條例”出爐

書(shū)靜 曉偉

涉及到稅收和不動(dòng)產(chǎn)的問(wèn)題應(yīng)過(guò)渡到全國(guó)人大立法，不能停留在國(guó)務(wù)院制定條例的層面上，出臺(tái)“新拆遷條例”是種進(jìn)步，但步伐應(yīng)該邁得更大。

“或是停水、斷電；或是放狗、放蛇；或是風(fēng)高月黑之夜，如鬼子進(jìn)村一樣，強(qiáng)行入戶將酣睡的居民抬出并控制住，瞬間就將房屋夷為平地；或是光天化日之下，‘大俠’突現(xiàn)，沖進(jìn)‘釘子戶’家中，掄起大錘、鐵鍬，一通亂砸，威逼其乖乖就范。”這是百度百科上對(duì)“暴力拆遷”一詞的解釋。

1月19日，國(guó)務(wù)院總理溫家寶主持召開(kāi)國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議，審議并原則通過(guò)《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例(草案)》。條例草案對(duì)被征收人的補(bǔ)償、征收范圍、征收程序、征收與補(bǔ)償?shù)闹黧w以及取消行政強(qiáng)制拆遷五方面進(jìn)行規(guī)定。此外，還對(duì)違反本條例的行為設(shè)定了嚴(yán)格的法律責(zé)任。

當(dāng)現(xiàn)實(shí)中的暴力拆遷比電影《阿凡達(dá)》中的情節(jié)還要驚心動(dòng)魄，當(dāng)“拆遷”被越來(lái)越多人自動(dòng)等同為“強(qiáng)拆”時(shí)，透視房屋征收補(bǔ)償條例出臺(tái)背后糾纏的種種利益關(guān)系，愈發(fā)迫在眉睫。

現(xiàn)實(shí)：荒誕慘烈的鬧劇

“元月8日天剛亮，三九的天氣寒氣襲人，早起買(mǎi)菜的大爺大媽們忽然發(fā)現(xiàn)菜場(chǎng)旁原來(lái)的兩間平房小屋沒(méi)有了蹤影，在一片廢墟之上，孤零零地橫著一臺(tái)挖掘機(jī)，人們正在好奇地打探和詢問(wèn)昨天還居住在這里的原新四軍老戰(zhàn)士、已82歲高齡的離休老干部劉太香夫婦時(shí)，只見(jiàn)挖掘機(jī)的駕駛室外飄動(dòng)著紅色的被面，幾位不放心的鄰居大媽上前一看嚇了一跳，只見(jiàn)劉老夫婦互相依偎著蜷縮在一張椅子上，無(wú)奈而疲憊地在瑟瑟寒風(fēng)中等待旭日的升起。”

1月8日晚，一篇名為《拆！拆！拆！拆你無(wú)商量——2011濱海第一拆案追蹤》的網(wǎng)帖講述了這名新四軍老戰(zhàn)士住房遭強(qiáng)拆的事情。網(wǎng)帖稱，82歲的劉太香凌晨去醫(yī)院，回來(lái)后發(fā)現(xiàn)房子已成為一片廢墟。

新年伊始，挖掘機(jī)依然不知疲倦地開(kāi)動(dòng)，一出出以強(qiáng)拆為主題的鬧劇也依然在這片大地上不知疲倦地輪回演出。“新拆遷條例”這只懸著的靴子仍然沒(méi)有動(dòng)靜，各地的拆遷者卻搶著在靴子“落地”前奔赴自己的“盛宴”。剛剛過(guò)去的2010年，由此被稱為“有史以來(lái)拆遷形勢(shì)最糟糕的一年”。

2010年3月3日，69歲的老人站在家門(mén)口的土溝旁，試圖阻止挖土車強(qiáng)拆自己的房屋。數(shù)小時(shí)后，她在這條溝中被泥土覆埋。2010年9月10日，江西省撫州市宜黃縣鳳岡鎮(zhèn)在拆遷期間發(fā)生一起燒傷事件，拆遷戶三人被燒成重傷。

“我剛剛把家里的一扇門(mén)用氣焊焊死，汽油也已準(zhǔn)備好?，F(xiàn)在回來(lái)‘發(fā)博’。太多的朋友給我留言。別怪我不能一一留言。我給大家鞠躬了……”2010年12月6日，青島拆遷戶王國(guó)棟在微博上公布“遺書(shū)”，要“用鮮血捍衛(wèi)自己的私宅”。

“我歡迎發(fā)展，歡迎城市化，歡迎拆遷。這個(gè)‘我’，也可以置換成‘我們’。前提是，確保更好地發(fā)展，確保更合理地城市化，確保更公平地拆遷?！薄巴仆翙C(jī)推不出政治，推不出和諧社會(huì)，也推不出真正的城市化。”由于家鄉(xiāng)房屋在未簽拆遷協(xié)議的情況下被強(qiáng)拆，清華大學(xué)法學(xué)博士王進(jìn)文向?yàn)H坊市長(zhǎng)許立全寫(xiě)了這樣一封公開(kāi)信。

學(xué)了10年法律的王進(jìn)文沒(méi)有選擇法律途徑維權(quán)，而是“綁架”了清華，“綁架”了博士，“綁架”了法律。新四軍老戰(zhàn)士劉太香說(shuō)，他年輕時(shí)槍林彈雨都闖過(guò)來(lái)了，在今天的法治社會(huì)里，誰(shuí)會(huì)如此法盲、冒天下之大不韙將他趕出去？然而第二天，老屋依然成為一片廢墟。當(dāng)一頭是握有公權(quán)力的公安、城管、規(guī)劃部門(mén)，一頭是保衛(wèi)自己財(cái)產(chǎn)和權(quán)利的個(gè)人，橫在拆與不拆之間的，只剩下幾個(gè)冰冷殘酷的字眼：活埋、自焚、遺書(shū)、公開(kāi)信。

癥結(jié)：舊條例的弊端

究竟是誰(shuí)“綁架”了王進(jìn)文，誰(shuí)“綁架”了那些面臨野蠻拆遷的人？“拆遷”又為什么會(huì)與“強(qiáng)拆”畫(huà)上等號(hào)？從法律上來(lái)看，暴力拆遷等一系列社會(huì)問(wèn)題都指向同一個(gè)根源：一部違背憲法的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》。

自2001年11月1日起施行的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》旨在“加強(qiáng)對(duì)城市房屋拆遷的管理，維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障建設(shè)項(xiàng)目順利進(jìn)行”。然而，這部條例所起的實(shí)際作用是，使現(xiàn)實(shí)中的強(qiáng)制拆遷和暴力拆遷“于法有據(jù)”，也使執(zhí)法部門(mén)可以輕松避開(kāi)《憲法》和《物權(quán)法》。在這樣的背景下，各地發(fā)生的惡性拆遷事件屢見(jiàn)不鮮，而這也成為北京大學(xué)的五名學(xué)者建言審查《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的直接原因。

“嘉禾事件、唐福珍事件……這一系列影響很大的拆遷事件對(duì)我的震動(dòng)很大，這是我們對(duì)條例提出意見(jiàn)的直接原因?！蔽鍖W(xué)者之一、北大法學(xué)院教授姜明安說(shuō)。

姜明安經(jīng)常會(huì)接到涉及拆遷的信訪案件，每周都有來(lái)自全國(guó)各地的被拆遷者跑到北大，在教室門(mén)口等著向他訴說(shuō)或咨詢?！斑@說(shuō)明拆遷問(wèn)題已經(jīng)比較嚴(yán)重。另外，我們是搞憲法行政法的，希望通過(guò)這種方式推動(dòng)違憲審查制度的啟動(dòng)。對(duì)此立法法已有規(guī)定，但審查從未啟動(dòng)，制度一直在睡覺(jué)。”

依據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》賦予公民的權(quán)利，2009年底，五位學(xué)者提出請(qǐng)求全國(guó)人大常委會(huì)審查《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的建議。在他們看來(lái)，這一條例與《憲法》、《物權(quán)法》、《房地產(chǎn)管理法》保護(hù)公民房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)的原則和具體規(guī)定存在抵觸。

2010年1月，國(guó)務(wù)院法制辦公室終于在其網(wǎng)站上公布《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例（征求意見(jiàn)稿）》，征求意見(jiàn)稿共五章四十一條，分別對(duì)適用范圍、征收程序、征收補(bǔ)償、關(guān)于非因公共利益的需要實(shí)施的拆遷等問(wèn)題予以了明確規(guī)定，并出現(xiàn)“應(yīng)先予以被征收人補(bǔ)償”、“拆遷禁止斷水?dāng)嚯姅鄽狻?、“危房改造須獲九成同意”、“征收須滿足公共利益”等幾大亮點(diǎn)。

博弈：兩稿之間的進(jìn)退

據(jù)姜明安回憶，就修改條例一事，政府部門(mén)曾經(jīng)積極與北大的幾名學(xué)者進(jìn)行接觸?！叭珖?guó)人大找過(guò)我們一次，國(guó)務(wù)院兩次，還打過(guò)幾次電話，但在兩會(huì)后就沒(méi)有動(dòng)靜了，媒體當(dāng)時(shí)都猜測(cè)條例已經(jīng)胎死腹中?！苯靼步榻B說(shuō)，2010年3月份后，國(guó)務(wù)院法制辦公室一直沒(méi)有消息。6月份，他還與蔡定劍為此事而討論，與此同時(shí)，湖南、浙江、江蘇……各地的野蠻拆遷也愈發(fā)變本加厲。

對(duì)于從2010年2月份到11月份之間，條例修改毫無(wú)動(dòng)靜、面臨難產(chǎn)的原因，姜明安做了三點(diǎn)分析：首先，這一條例涉及千千萬(wàn)萬(wàn)乃至上億人，范圍大，因此非同小可；第二，條例涉及復(fù)雜的理念問(wèn)題，如城市化怎么界定、經(jīng)濟(jì)怎么發(fā)展、地方經(jīng)濟(jì)如何發(fā)展等，同時(shí)，條例還涉及財(cái)政體制問(wèn)題，按照目前的稅收體制，大頭在中央，地方只占30%，在醫(yī)療、教育、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等方面，地方負(fù)擔(dān)卻很大，而土地財(cái)政又是其主要的收入來(lái)源；第三，條例涉及各個(gè)部門(mén)的關(guān)系，如國(guó)土資源部、建設(shè)部、規(guī)劃部門(mén)等各方面的協(xié)調(diào)，因此難產(chǎn)是各種原因和利益交織的結(jié)果。

也正是因?yàn)榇嬖诜N種利益的糾纏與斗爭(zhēng)，拆遷條例修改后的二稿與一稿相比，所體現(xiàn)的進(jìn)步和退步，都帶有深深的博弈痕跡?！岸迮c一稿相比，是一種進(jìn)步，也是一種退步?！苯靼舱f(shuō)，這點(diǎn)能從三個(gè)方面體現(xiàn)出來(lái)：

首先，對(duì)于“取消行政強(qiáng)拆，明確政府向法院申請(qǐng)方能強(qiáng)制執(zhí)行”這一變化，姜明安認(rèn)為，原先是由行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制拆遷，政府既是裁判又是球員，同時(shí)還是規(guī)則制定者，現(xiàn)在必須向法院申請(qǐng)，看起來(lái)是種進(jìn)步；然而，其退步之處在于，不應(yīng)“把法官推到第一線”，司法應(yīng)該是最后一道程序，法官應(yīng)“動(dòng)口不動(dòng)手”。按照第二稿的修改，如果法院作出裁決并強(qiáng)制執(zhí)行，當(dāng)事人就失去了最后的救濟(jì)途徑。法院裁決和行政機(jī)關(guān)執(zhí)行一定要實(shí)現(xiàn)分離。

其次，關(guān)于房地產(chǎn)價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)的確定，姜明安認(rèn)為，兩稿之間變化不太大，問(wèn)題的關(guān)鍵在于評(píng)估機(jī)構(gòu)的名單如何確定。學(xué)者們認(rèn)為首先應(yīng)在全國(guó)范圍確定一個(gè)評(píng)估機(jī)構(gòu)名單，進(jìn)行登記與公布，在此范圍內(nèi)選擇，不能局限于當(dāng)?shù)貦C(jī)構(gòu)。

第三，二稿將“危舊房改造需經(jīng)90%被征收人同意”的規(guī)定，改為應(yīng)納入市、縣級(jí)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展年度計(jì)劃，經(jīng)市、縣級(jí)人民代表大會(huì)審議通過(guò)。在姜明安看來(lái)，這無(wú)疑是種退步。從他自己任人大代表的經(jīng)歷看，人大代表不是當(dāng)事人，沒(méi)有利害關(guān)系，普通公民也很難對(duì)審議過(guò)程進(jìn)行監(jiān)督。“在現(xiàn)實(shí)中，征得90%的人同意可能很難，可以適當(dāng)把門(mén)檻降低，但人大的門(mén)檻根本就不是門(mén)檻，每年的工作報(bào)告和經(jīng)濟(jì)規(guī)劃幾乎沒(méi)有不通過(guò)的。”

未來(lái)：不可逆轉(zhuǎn)的民意

去年11月，一部被稱為民間版“不動(dòng)產(chǎn)征收與搬遷法”的建議稿誕生。據(jù)盛廷律師事務(wù)所楊在明律師介紹，他們歷經(jīng)近一年的時(shí)間，集合該所近40名職業(yè)律師的經(jīng)驗(yàn)和體會(huì)，在反復(fù)征求專家、學(xué)者意見(jiàn)的基礎(chǔ)上完成初稿，并以建議稿的形式向全國(guó)人大及國(guó)務(wù)院進(jìn)行建言。與“國(guó)家版”拆遷條例相映照，“民間版”建議稿中有很多前者沒(méi)有涵蓋的內(nèi)容。

楊在明介紹說(shuō)，首先，在解決國(guó)有土地使用權(quán)及地上不動(dòng)產(chǎn)的征收問(wèn)題的同時(shí)，也有必要規(guī)制集體土地所有權(quán)及地上不動(dòng)產(chǎn)的征收。國(guó)務(wù)院的條例草案未將集體土地問(wèn)題規(guī)定進(jìn)來(lái)，既無(wú)法實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)的平等對(duì)待，也無(wú)法滿足實(shí)踐對(duì)立法發(fā)展的需要。因此，民間版“不動(dòng)產(chǎn)征收與搬遷法”對(duì)此進(jìn)行了完善。

其次，民間版也強(qiáng)調(diào)了在不動(dòng)產(chǎn)征收中應(yīng)當(dāng)遵循“比例原則”。征收行為是國(guó)家行政權(quán)具體實(shí)行的過(guò)程與結(jié)果，有必要遵循比例原則——當(dāng)有多種方式可以實(shí)現(xiàn)征收目的，不得啟動(dòng)征收程序，征收必須作為不得已的最后選擇；在征收過(guò)程中，當(dāng)有多種措施和手段能夠達(dá)到征收目的時(shí)，必須選擇對(duì)不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利人損害最小的手段。

另外，房屋與土地的附著與被附著關(guān)系，在現(xiàn)有的拆遷條例草案中一直處于被忽略狀態(tài)。實(shí)際上，拆遷房屋也好，征收房屋也罷，都是為了取得房屋附著的土地。對(duì)這一點(diǎn)的忽略，將直接導(dǎo)致只補(bǔ)償或重點(diǎn)補(bǔ)償房屋的市值，而土地的市值、溢價(jià)等得不到補(bǔ)償?shù)亩ㄎ?，從而出現(xiàn)“越拆越窮”的現(xiàn)象。因此，民間版建議稿明確了征收行為的對(duì)象實(shí)際上是土地，而房屋的征收是附屬結(jié)果。

而這一點(diǎn)恰恰觸及最核心的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，很多因拆遷而引發(fā)的惡性事件，根源并非在于公共利益的界定不明，而是在于補(bǔ)償?shù)牟还?/p>

對(duì)此盛廷律師事務(wù)所張志同律師表示，實(shí)際上政府通過(guò)變化土地所有權(quán)性質(zhì)再出讓，而截留了土地的溢價(jià)收益。在征地拆遷中，給老百姓的是三五萬(wàn)或一二十萬(wàn)，而政府只是變換一張土地證，每畝地就可以賣(mài)到幾百萬(wàn)，甚至是幾千萬(wàn)，土地的溢價(jià)收益就歸了政府或是某些利益集團(tuán)。老百姓失去土地以后，拿到僅僅幾萬(wàn)塊錢(qián)的補(bǔ)償，養(yǎng)老、社保、醫(yī)療等后續(xù)保障也沒(méi)有跟上，就會(huì)引發(fā)對(duì)于補(bǔ)償?shù)牟粷M意。因?yàn)閷?duì)未來(lái)生活沒(méi)有安全感，由此導(dǎo)致現(xiàn)在拆遷的矛盾非常尖銳。

類似關(guān)鍵問(wèn)題，新條例依舊是避而不談、繞道而行，正如姜明安所言，這一草案只能解決30%的問(wèn)題，要解決70%的問(wèn)題，仍需人大來(lái)制定《征地法》。對(duì)此很多法學(xué)專家表示，涉及到稅收和不動(dòng)產(chǎn)的問(wèn)題應(yīng)過(guò)渡到全國(guó)人大立法，不能停留在國(guó)務(wù)院制定條例的層面上，出臺(tái)“新拆遷條例”是種進(jìn)步，但步伐應(yīng)該邁得更大。

拆遷“變法”大事記

1991年6月《拆遷條例》公布

國(guó)務(wù)院發(fā)布《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，當(dāng)時(shí)城市建設(shè)的主體多是國(guó)有單位，以政府為主導(dǎo)的拆遷行為，較少涉及公共利益和非公共利益的區(qū)別。

2001年6月《拆遷條例》修改

修改后的《拆遷條例》頒布并沿用至今，但仍未區(qū)分公益和商業(yè)拆遷，其運(yùn)作模式依然沿襲了建設(shè)單位向政府申請(qǐng)拆遷許可、獲批后實(shí)施拆遷、發(fā)生糾紛由政府裁決、被拆遷人拒絕拆遷的實(shí)行強(qiáng)制拆遷等做法。

2004 年3月 《憲法》增“征用補(bǔ)償”

《憲法》第四次修正案增加了“公民的合法私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”、“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”等內(nèi)容。

2007 年3月《物權(quán)法》規(guī)定“拆遷補(bǔ)償”

《物權(quán)法》規(guī)定：為了公共利益的需要，依法可以征收集體所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn),應(yīng)給予拆遷補(bǔ)償、維護(hù)被征收人的合法權(quán)益，征收個(gè)人住宅的還應(yīng)當(dāng)保障被征收人的居住條件。

2009 年12 月7日 學(xué)者建言審查《拆遷條例》

北大五名法學(xué)學(xué)者沈巋、王錫鋅、姜明安、錢(qián)明星和陳端洪向全國(guó)人大常委會(huì)建言，認(rèn)為《拆遷條例》與《憲法》《物權(quán)法》等抵觸或沖突，建議對(duì)《條例》進(jìn)行審查。

2009 年12月16日 國(guó)務(wù)院法制辦研討草案

國(guó)務(wù)院法制辦組織座談會(huì)，邀請(qǐng)了包括北大的這五名學(xué)者（其中陳端洪因事先安排有事而未出席）在內(nèi)的專家研討《國(guó)有土地上房屋征收與拆遷補(bǔ)償條例》草案。

2009 年12月29 日 全國(guó)人大組織座談“修法”

全國(guó)人大法工委邀請(qǐng)這五名學(xué)者就修改拆遷條例進(jìn)行座談。學(xué)者直言最近有些地方突擊拆遷現(xiàn)象嚴(yán)重，建議全國(guó)人大法工委和國(guó)務(wù)院關(guān)注，由國(guó)務(wù)院出臺(tái)通知，要求各地在元旦、春節(jié)期間遏制突擊拆遷的發(fā)生。

2010 年1月29日“新拆遷條例”首次征民意

國(guó)務(wù)院法制辦公布《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例(草案)》，向社會(huì)公開(kāi)征求意見(jiàn)。

2010 年12 月15日“新拆遷條例”再度征民意

國(guó)務(wù)院法制辦公布《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例（第二次公開(kāi)征求意見(jiàn)稿）》，再度就“新拆遷條例”立法征求公眾意見(jiàn)。

2011年1月19日 國(guó)務(wù)院通過(guò)“新拆遷條例”

國(guó)務(wù)院總理溫家寶主持召開(kāi)國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議，審議并原則通過(guò)《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例（草案）》。