論在我國規(guī)制行政誘惑取證的設想

張雯

（鎮(zhèn)江市行政學院，江蘇 鎮(zhèn)江 212000）

論在我國規(guī)制行政誘惑取證的設想

張雯

（鎮(zhèn)江市行政學院，江蘇 鎮(zhèn)江 212000）

鑒于現(xiàn)代社會日益猖獗的違法形勢以及行政誘惑手段在立法中缺失、實踐中大量存在的現(xiàn)狀，本文希望通過立法賦予這種特殊取證手段以正當化的地位。一方面，可以為行政主體采用誘惑取證提供法律上的依據(jù)，從而避免因調查機關適用該手段而造成“故意陷人入罪”的不良社會影響，同時也可減少被追懲者因誘惑取證受到處罰時心理上的不滿和對抗情緒。另一方面，也意味著以法律形式對誘惑取證進行必要規(guī)制，有助于克服取證行為中的恣意因素，從而對公民合法權益進行有效的保護。

行政誘惑取證；事前規(guī)制；事后救濟

誘惑取證作為解決行政機關取證難的一項有效措施已在我國的行政實務中得到了廣泛的應用，公安、交通、工商等具體行政執(zhí)法過程中都不同程度的存在。但是，對行政誘惑取得的證據(jù)材料，實務部門的做法卻是比較混亂：有的部門給予采納，有的部門一概不予采信。這些做法都是沒有法律依據(jù)的，因為我國的法律及司法解釋中對刑事、行政領域內的誘惑取證均沒有作出明確規(guī)定。行政誘惑取證的“法外運行”，公檢法部門的爭執(zhí)不休，各地案件處理結果的不一，既不利于權利的保護①，也不利于違法的控制，產生了許多負面效應，學術界多有詬病。

權力的授予與規(guī)制總是同時存在的，行政誘惑取證也不能例外。筆者在另一文章中已經(jīng)對誘惑取證方式在我國行政領域有限適用進行了可行性分析，本文擬在此基礎上對行政誘惑取證的規(guī)制談一些粗淺的設想：在立法中規(guī)定行政誘惑取證制度,在程序上明確其適用的主體、范圍、對象等問題，事前予以有效規(guī)范；明確行政誘惑取證的合法性界限，對其進行司法審查的規(guī)則，誘惑者和被誘惑者的責任界定等，事后積極予以補救。

一、事前控制措施

事前的行政審查和監(jiān)督無疑是阻擋行政權濫用的最好屏障。

（一）行政誘惑取證要遵循比例原則的指導

比例原則要求國家機關在實現(xiàn)其法定職能的過程中，為了保護國家和社會公益而不得不對公民個人權利加以限制或剝奪時，盡可能選擇對公民個人權利損害最小的手段，而且其對公民個人權利的損害不得大于該行為所能保護的國家和社會的公益?，F(xiàn)代國家中最強而有力的權力乃是行政權。如果不對行政權加以約束、規(guī)制，行政行為不遵循比例原則，那么將會對公民權利、社會秩序造成極大損害。

該原則具體包含三個子原則：第一，適合性原則。誘惑取證手段應當以中立性或一般性的引誘為限度，嚴禁取證機關采用高度誘惑性的手段實施取證，嚴禁誘導他人違法甚至犯罪。第二，必要性原則，鑒于行政誘惑取證的潛在風險，誘惑偵查只能作為社會防衛(wèi)的最后手段，在采用傳統(tǒng)取證方法成效甚微的情況下，才可采用。還要盡量避免一切足以造成危險、侮辱人格或者有傷風化的行為。第三，狹義比例原則，是指行政機關在經(jīng)過適合性和必要性的考慮之后，權衡行政目的與公民權益損失之間是否“成比例”②，所選擇的措施可能對私益造成的侵害不能超過實現(xiàn)行政目的所追求的公益。

（二）行政誘惑取證必須處于正當?shù)哪康?/p>

行政誘惑取證須有善意的出發(fā)點，即只能為打擊和控制客觀上已經(jīng)發(fā)生、或者正在發(fā)生、或者將要發(fā)生的性質嚴重的違法行為而采用。堅決從根本上遏制出于個人報復、排除異己的情感陷害；也不能把這種取證手段作為獲取所謂 “經(jīng)濟效益”的手段。

（三）主體必須限定在法律授權的行政機關及其工作人員范圍內

行政調查人員依照法定的職權和程序使用誘惑手段進行取證的時候，誘惑取證的效果應當由其所隸屬的機關承受。將誘惑取證的適用主體規(guī)定為享有法定調查權的機關及其工作人員，并非要否認其他主體協(xié)助取證的權利和義務。在實踐中，很多情報和線索是由特定的情報人員提供的，但要注意的是，特情人員的行動必須要在行政機關的指導下才能進行，特情人員沒有自主決定權。在正義感或者某些利益的驅使下，有部分公民自發(fā)性設置圈套，待出現(xiàn)違法行為時向有關機關舉報。這樣的行為缺乏權力基礎，而且易傷及無辜，帶來一系列負面影響。因此，筆者認為，如果發(fā)現(xiàn)具有違法傾向者，普通公民應當及時向有權部門舉報，而不得自行實施誘惑行為來取證。行政機關接到舉報后，對違法線索仔細審查，如果認定案情屬實，有實施誘惑取證的必要并需要公民予以配合時，普通公民才可以在行政機關的指導下實施誘惑取證。

（四）只有針對嚴重危害社會治安秩序且隱秘性的違法行為才能采取誘惑取證

從社會安全角度出發(fā)，只有違法行為具有足夠嚴重的社會危害性，以至于不去有效地追懲將給社會的穩(wěn)定和秩序造成巨大危害時，誘惑取證這種具有一定欺騙性的取證手段在行政領域才具有存在的合理性。有些案件明明可以通過公開調查取得足夠證據(jù)，但是由于辦案人員水平不夠無法獲得證據(jù)，而進行了行政誘惑侵犯了調查對象的權利，這也是不允許的。根據(jù)“必要性原則”，應對行政誘惑取證加以嚴格的限制，把誘惑取證的適用范圍嚴格限定在嚴重危害社會治安秩序且隱秘性的違法行為內，是立法約束、控制其最重要的方式之一。

（五）行政誘惑取證只能針對“有合理懷疑具有實施相關違法的傾向或正在參與相關違法活動”的人

為了防止行政誘惑取證成為對普通公民 “任意的品格測試”，所以其針對的對象必須是已經(jīng)存有違法意圖的人，而且是掌握了合理懷疑的證據(jù)，不得任由調查機關根據(jù)自己的好惡去選擇被誘惑的對象。但另一方面也應注意，在此階段就提出過高的證據(jù)要求也不現(xiàn)實。一般來說，只要有一定的具有較大可信性的證據(jù)材料，比如公民的舉報，綜合借助經(jīng)驗法則和倫理推斷能判定某起嚴重危害社會治安秩序且隱秘性的違法活動可能發(fā)生或將要發(fā)生，經(jīng)過嚴格的審批程序，就可針對違法嫌疑對象采取誘惑取證。是否達到“一定”通常是由具體的行政調查機關自行把握。

由于未成年人身心發(fā)育尚未健全，抗拒誘惑的能力比成年人低下，對其適用誘惑取證有可能強化其違法犯罪意識.并產生一種消極心理，不利于今后的改造③。任何情況下，對未成年人不能采用行政誘惑取證的手段。

（六）經(jīng)上級機關批準，在檢察機關監(jiān)督下才能實施行政誘惑取證

大多數(shù)國家對誘惑取證方式都規(guī)定了嚴格的審批程序。我國行政誘惑取證制度審批和監(jiān)督的程序設計上，應既符合國情，又要有利于控制打擊違法行為，同時也要充分發(fā)揮有關職能部門的監(jiān)督作用。筆者以為：當行政調查機關認為需要使用誘惑取證時，應由承辦人員寫出書面請示報告，詳細陳述采取誘惑取證的根據(jù)、理由，提請上一級行政機關批準，同時報人民檢察院備案監(jiān)督。主管領導、負責人審核批準后，再交由承辦人員嚴格遵守執(zhí)行。緊急情況下，可以先實施誘惑取證，但應在一定期限內補辦相關的審批手續(xù)。行政調查機關對不批準的決定有提請復核的權利。實施誘惑取證時，由檢察機關對整個取證活動進行監(jiān)督，如果認為誘惑取證違反程序，或者可能誘發(fā)無辜者違法，有責任建議行政調查機關終止誘惑偵查。

二、事后補救途徑

制度設計再完美也有出差錯的時候，因而必要的補救措施是必須的。

（一）確立行政誘惑取證合法性界限的判斷標準

明確劃分行政誘惑取證的合法性界限具有緊迫的現(xiàn)實意義，因為它直接決定了誘惑取得的證據(jù)能否成為行政執(zhí)法的依據(jù)。我國目前對通過誘惑取得的證據(jù)能否采信處于不確定狀態(tài)。學術界對誘惑取證合法性標準提出了很多觀點。龍宗智教授指出：“從總體而論，確定誘惑偵查的合法性，應當采用確定誘惑對象的犯意有無的主觀說，并兼采誘惑者是否采取了誘發(fā)他人犯意行為的客觀說.即采雙重檢驗標準。但客觀標準只是在主觀標準難以判定的情況下才適用。”④這種以主觀說為主體，客觀說為補充的判斷標準受到不少學者的推崇。

筆者以為，主觀說證明的重點在被誘惑者原先是否有違法的傾向性。也就是說，只要行政機關能夠證明誘惑的對象本身存在違法的傾向，即使自己引誘過度，都能以取得的證據(jù)進行執(zhí)法。這顯然不合理。而且對違法傾向的考察，在實踐中是非常難以確定和把握的?？陀^說的關注點在于誘惑者的行為是否合理合法，是否足以引起一個假設沒有違法傾向的普通人去實行違法，而不考慮行為人之前有無違法的犯意。導致的結果很可能是很多違法行為因為行政機關使用了誘惑取證方式而免于追懲。并且，相同的誘惑行為對于不同的行為人有不同的影響，這使得那些自我控制力和抵抗誘惑力比較低的本無犯意的清白之人妄為行政誘惑取證的犧牲者；而那些明明有違法傾向，但具有反偵查經(jīng)驗者卻能逃脫制裁?？梢姡瑹o論是主觀說還是客觀說，兩種標準雖然都有支持自己的合理根據(jù)，但從另一角度來看，又都有不可克服的固有缺陷。筆者比較贊同主觀說和客觀說相結合來作為行政誘惑取證行為合法性的判斷標準?？陀^說能彌補主觀說難以操作的缺點，有利于監(jiān)督行政主體依法行使調查權，保護被告人的合法權益；而主觀說的加入避免了因側重被告人的主觀心態(tài)而產生偏見，使得客觀說不再遺漏對有違法傾向者的打擊、控制。不過筆者不贊同“主觀說為主，客觀說為補充”的主次順序，以為應該立足客觀，兼顧主觀——首先要衡量行政人員的行為是否合法適當，防止行政主體濫用權力違法行政；然后再去考查被誘惑人的主觀犯意，以控制違法犯罪。行政誘惑取證本身就是一種權利衡量的結果，所以過于苛刻地去追究被誘惑人的罪責是不適當?shù)?。目前，我國提出把“依法行政，構建社會主義法治國家”作為基本的治國方針。在此背景下，監(jiān)督行政主體依法行政，為被誘惑人提供更多的保護權利的機會尤其重要。

（二）確立對行政誘惑取證的司法審查規(guī)則

根據(jù)立法精神，凡是對公民、法人或者其他組織的權利義務產生實際影響，而又不在不可訴范圍，都可進行行政訴訟，這樣就為相人就行政誘惑取證行為提起訴訟提供了途徑⑤。

第一，建立行政誘惑的調查人員出庭接受質證的規(guī)則。

誘惑取證人員既是公務的執(zhí)行人員，又是被誘惑者實施違法行為的目擊者。在實踐當中，一般是直接依靠被誘惑者的口供來證明其所實施的違法行為，而很少對誘惑取證的實施人員進行取證，更不用說將其證言提交法庭。如果違法嫌疑人拒不承認，調查人員不出庭作證，而又無其他證據(jù)的情況下，勢必會放縱違法，危害社會；如果行政誘惑取證本身違法，調查人員不出庭接受質證，法官僅憑行政主體提供的書面證明去自由裁量，很可能傷及無辜。無論是從查明真相出發(fā)，還是從保護人權出發(fā)，行政誘惑取證的調查人員都應該出庭作證，與辯方就行政誘惑取證的合法性展開交叉詢問，有利于案件細節(jié)的查明，保障控訴案件的質量。

第二，建立非法證據(jù)排除規(guī)則

行政機關不能因為要查明、制裁一個違法行為（案件本身涉及的違法行為）而促使、放縱另一個違法行為（取證中的違法行為）。⑥行政誘惑取證本是國家為了有效抵制一些具有高度隱蔽性、嚴密組織性、嚴重危害性等違法行為的一種不得已的“兩害相權取其輕”的選擇。如果濫用行政誘惑手段，使得原先沒有違法傾向的被誘惑者滋生犯意，其帶來的危害遠超過了打擊犯罪、保障社會利益的功能。如果對這種取證行為加以縱容，那么法治國家將無法治可言，因而通過這樣的誘惑手段所獲得的證據(jù)不僅在程序上禁止，在實體上更應當堅決否定，不能采信。如果調查人員的行政誘惑取證行為是適當，違法行為人基于自己原有的違法意圖從事了違法行為，適法的行政誘惑獲取的證據(jù)效力該如何認定那？筆者認為，行政誘惑取得的言詞證據(jù)，由于其極易侵犯人權的風險性，各國司法與實踐都絕對予以排除，而獲得的物證除非嚴重侵犯公民人身權利以及造成其他嚴重后果，否則應予以采信。

第三，確立舉證責任由行政誘惑的實施者來承擔的舉證規(guī)則。

在整個取證過程中，被誘惑者是被監(jiān)控的對象，處于被動的弱勢地位，如果要求他們提供證據(jù)來證明調查人員的行為違法，無疑具有非常大的難度，也缺乏實質上的公正性。行政機關作為國家代表來進行誘惑取證，對誘惑行為的實施情況最為清楚。行政誘惑取證行為事先應經(jīng)過詳細的籌劃和周密的布置，經(jīng)過一定的審批才能實施。如果行政調查機關不能完成這個舉證，則應當認定該取證行為違法。行政調查機關不但要證明自己的誘惑行為適度，也要證明被誘惑人有違法的傾向性。因為誘惑取證是針對特定的對象進行的，事先選擇該對象時就應當能充分地證明其有違法的傾向，這樣才能夠針對其開展誘惑取證行為，否則便是違法。所有的舉證責任由行政誘惑的實施者來承擔，有利于查明事實真相，有利于節(jié)約司法資源，而且能有力約束行政誘惑取證的濫用，起到事先警示的作用。

（三）明確行政誘惑者和被誘惑者的法律責任

對于行政誘惑取證行為的實施者，應負什么責任？首先要區(qū)分行政誘惑取證行為是合法還是非法。合法的行政誘惑取證誘惑者不存在責任問題。對非法的行政誘惑取證行為要明確是職務行為還是個人行為。通常而言，取證行為都是調查人員執(zhí)行行政機關命令的行為，如果事先得到了行政調查機關的許可,調查人員又無重大過失，不發(fā)生個人責任問題，除非執(zhí)行明顯違法的決定或命令才需要依法承擔相應責任；但對于決定實施非法行政誘惑取證的調查機關的責任人員，由于其負有不可推卸的決策失誤,應給予適當?shù)募o律處分；如果行政執(zhí)法機關沒有經(jīng)過審查批準而直接誘惑取證，基于誘惑取證所產生的行政處罰或者行政處分都不能對當事人產生任何法律效果，同時亦得追究此行政執(zhí)法機關及其領導的法律責任；如果調查人員的誘惑行為超越職權，明顯帶有個人的主觀臆斷并擅自違反命令行動，將承擔完全的個人責任，性質惡劣時甚至構成犯罪。

從主觀方面看，行政機關通過提供條件和機會，誘惑其進行違法行為，被誘惑者的意志自由受到一定程度的干擾和限制。所以違法在一定程度上可以說離不開行政機關的推動。從客觀方面看，行為人的一切行為在嚴密的操縱和監(jiān)視之下，被誘惑的違法行為人對社會所造成的損害，也取決行政機關。那么被誘惑者實施了行政人員所推動的違法行為，是否應當處罰？筆者以為對被誘惑者的處罰應與普通違法者的處罰不同：如果是輕微的違法，不管行政誘惑取證適當不適當，均可以因是被誘導進行違法行為而不予以處罰；如果行政誘惑取證含有違法因素，但調查對象自己也有一定的主觀違法意愿，雖經(jīng)慫恿誘導，但基本上是基于自己的意愿去實施違法行為，對此仍可以處罰，但應當考慮行政誘惑的因素而適當從輕；如果行政誘惑取證實施人員嚴重違法，反復誘導、慫恿，編造虛假情況進行誘使甚至威脅，被誘惑者才實施違法行為，為保護公民權利，制止行政權濫用，應以取證嚴重違法、非法證據(jù)排除為由，對被誘惑者免于追懲。任何人只對自己的不法行為承擔責任，而不對其他人的不法行為承擔責任。在誘惑取證中，被誘惑者只用對自己違法行為所導致的危害后果承擔責任，而不用對誘惑者的違法行為承擔責任。

注 釋：

①楊弢：《中國警察圈套現(xiàn)狀及法律規(guī)制問題研究》，中國優(yōu)秀碩士論文數(shù)據(jù)庫，載于中國知網(wǎng)http://www.cnki.net/。

②胡小燕：《從“上海釣魚執(zhí)法案”看行政領域的誘惑偵查》，載于《中共樂山市委黨校學報》，2010年1月，第72頁。

③栗明、陳吉利：《論誘惑偵查之征據(jù)的運用》，載于《法制與社會》，2009年第12期，第186頁。

④龍宗智：《誘惑偵查合法性問題探析》，載于《人民司法》，2000年第5期，第28頁。

⑤ 郭松元：《行政調查法律規(guī)制研究——以公安機關行政調查為例》，蘇州大學碩士學位論文，載于中國知網(wǎng)，第36頁。

⑥劉璐：《試論行政程序中的非法證據(jù)排除規(guī)則》，載于《行政法學研究》，2005年第1期，第79頁。

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[12]江智明.偵查中的比例原則研究[D].西南政法大學碩士學位論文，中國知網(wǎng)，http://www.cnki.net/.