論習(xí)慣和習(xí)慣法的概念界分

王林敏

（曲阜師范大學(xué)法學(xué)院，山東日照 276826）

論習(xí)慣和習(xí)慣法的概念界分

王林敏

（曲阜師范大學(xué)法學(xué)院，山東日照 276826）

學(xué)界對習(xí)慣的界定有兩個(gè)落腳點(diǎn)，即“行為模式”和“行為規(guī)范”；，對“習(xí)慣法”也存在“社會(huì)認(rèn)同”與“國家認(rèn)可”這兩種進(jìn)路的界定。著眼于“行為模式”所界定的“習(xí)慣”實(shí)為“慣例”；著眼于“行為規(guī)范”所界定的“習(xí)慣”與“社會(huì)認(rèn)同”進(jìn)路界定的習(xí)慣法是同一的，可稱為“習(xí)慣”。而國家通過司法吸收習(xí)慣，就形成以判例形式存在的習(xí)慣規(guī)范，可稱為“習(xí)慣法”；而國家通過立法以指引性規(guī)范賦予習(xí)慣以法律效力，即“準(zhǔn)用習(xí)慣”。

慣例；習(xí)慣；習(xí)慣法；準(zhǔn)用習(xí)慣

在某種意義上講，我們必須從概念開始學(xué)術(shù)研究，因?yàn)椤案拍罱^不僅僅是外部的裝飾品，而且是架起科學(xué)思想大廈的工具?！盵1]民間法研究的核心概念無疑是習(xí)慣和習(xí)慣法。不幸的是，中國學(xué)界在這對概念的梳理方面至今沒有達(dá)到條分縷析、釋疑解惑的程度，反而像一團(tuán)亂麻一樣令人找不到頭緒。多數(shù)研究者往往只是把不同語境中的定義拿來羅列一番，并不深究它們在原來語境中的原初涵義，就匆匆地得出一個(gè)結(jié)論了事。于是乎，我們只是得到了一些表面上一模一樣的語詞和符號(hào)。結(jié)果不僅未能解決已有的困惑，而且有創(chuàng)新癖和定義癖者還會(huì)增加一些新定義，使得本來已經(jīng)很混亂的局面更加混亂。面對類似的學(xué)術(shù)混亂，昂格爾曾尖銳地指出：“把法律研究與社會(huì)理論問題聯(lián)系起來的各種學(xué)說常常爭論不休，可是仔細(xì)一看，許多爭論竟來自于一種彌漫在術(shù)語中的混亂，而這應(yīng)該在研究開始時(shí)就予以排除。”[2]圍繞著習(xí)慣和習(xí)慣法發(fā)生的諸多爭論、分歧，無疑也是由于定義混亂造成的。因此，要想順利展開民間法研究，就必須將此種混論排除掉。

一、事實(shí)與規(guī)范：界定習(xí)慣的兩種思路

對“習(xí)慣”的界定，學(xué)界存在兩種思路：或者認(rèn)為習(xí)慣是一個(gè)社會(huì)事實(shí)，或者認(rèn)為習(xí)慣是一種社會(huì)規(guī)范。

關(guān)于辭典對“習(xí)慣”的界定，學(xué)者們引用比較多的是《中國大百科全書-法學(xué)卷》中的定義：“習(xí)慣是社會(huì)生活中，長期實(shí)踐而形成的為人們共同信守的行為規(guī)則。”[3]（P45）上述定義的一個(gè)顯著之處在于其將習(xí)慣視為一種“規(guī)則”。也經(jīng)常有人采用《辭?！分袑Α傲?xí)慣”的定義：習(xí)慣是“由于重復(fù)或多次聯(lián)系而鞏固下來的并且變成需要的行為方式，如良好習(xí)慣、壞習(xí)慣?！盵4]顯然，《辭?！返倪@個(gè)定義并沒有注意區(qū)分習(xí)慣的“主體”，而共同體之習(xí)慣和個(gè)體之習(xí)慣是有區(qū)別的，《辭?！返膫?cè)重點(diǎn)似乎在個(gè)人習(xí)慣。并且，《辭?！返慕缍ǖ穆淠_點(diǎn)在于“行為方式”——行為方式只是一種社會(huì)事實(shí)，不同于規(guī)則，不具有規(guī)范性。

學(xué)者對習(xí)慣的界定也存在差異。

田成有認(rèn)為，“習(xí)慣指的是人們在長期的實(shí)踐中經(jīng)過不斷、反復(fù)的運(yùn)用而逐漸認(rèn)可的一種行為模式，是人們在日常生活中有意義的，經(jīng)常進(jìn)行的活動(dòng)?！彼鶕?jù)《辭?！穼α?xí)慣的界定，認(rèn)為習(xí)慣具有不確定性，有個(gè)體習(xí)慣和群體習(xí)慣。[5]周赟則認(rèn)為：“從法社會(huì)學(xué)、法文化學(xué)視角觀之，所謂習(xí)慣，是指對一定范圍內(nèi)之社會(huì)主體所表現(xiàn)出來的一種行為模式或心理模式的客觀描述?！盵6]上述兩種界定都把習(xí)慣僅僅視為一種行為模式，即社會(huì)主體行為的模式化。顯然，此種界定所指向的乃是一種社會(huì)事實(shí)。

另外一些學(xué)者則從規(guī)范視角界定習(xí)慣，認(rèn)為習(xí)慣乃是一種規(guī)范系統(tǒng)。例如，沈宗靈認(rèn)為：“法學(xué)著作中所講的習(xí)慣是指一種社會(huì)規(guī)范，是人們共同生活中的慣例。”[7]這個(gè)界定指出了習(xí)慣的屬性是社會(huì)規(guī)范。李衛(wèi)東認(rèn)為習(xí)慣是指“在某一特定區(qū)域或團(tuán)體內(nèi)，人們就某一事項(xiàng)作反復(fù)行為，無論該行為是處于主動(dòng)或被動(dòng)，久而久之在人們內(nèi)心產(chǎn)生拘束力，成為該地區(qū)或團(tuán)體中每一個(gè)個(gè)人的行為準(zhǔn)則?！边@種行為準(zhǔn)則具有一定的約束性：人們?nèi)绻`犯，會(huì)成為異類或產(chǎn)生孤立感；社會(huì)輿論對嚴(yán)重違背社會(huì)習(xí)慣的行為持普遍否定、甚至譴責(zé)和排斥的態(tài)度。①值得注意的是，該詞典中并沒有關(guān)于“習(xí)慣”的單獨(dú)詞條。參見《法學(xué)詞典》，上海古籍出版社1984年版，第52頁。眭鴻明在研究民初習(xí)慣調(diào)查時(shí)將習(xí)慣界定為：“國家法律之外的、民間的行為規(guī)則的類名稱或者總稱，它包含風(fēng)俗禮儀、民間習(xí)俗、交易慣例等?！盵8]張鐳認(rèn)為“習(xí)慣是國家法之外，在主體的生產(chǎn)生活中逐步形成，長期存在于民間，并為某一社區(qū)或者整個(gè)社會(huì)普遍遵從的行為規(guī)則的總稱”，“習(xí)慣是人類社會(huì)秩序治理過程中形成的第一種規(guī)則系統(tǒng)”。[9]

綜合上述論者們的觀點(diǎn)可以看出，學(xué)界對習(xí)慣的界定一般著眼于兩點(diǎn)：或者認(rèn)為習(xí)慣是人們的一種行為模式，或者認(rèn)為習(xí)慣是一種行為規(guī)范（或者行為規(guī)則）。事實(shí)與規(guī)范是很不相同的兩碼事?？梢姡瑥膶Α傲?xí)慣”這個(gè)基礎(chǔ)概念的界定上，學(xué)界的認(rèn)識(shí)便開始分道揚(yáng)鑣了——無論前述論者們是否意識(shí)到這一點(diǎn)，也不論他們的本意是想表達(dá)什么，筆者只能根據(jù)他們已經(jīng)表達(dá)出來的文字理解其“意思表示”。行為模式只是一種社會(huì)事實(shí)而不一定具有規(guī)范意義，行為模式要具有規(guī)范意義還需要其他因素的補(bǔ)充；而行為規(guī)范則是一種具有規(guī)范意義的“應(yīng)當(dāng)”，具有規(guī)范性。筆者把前一種對習(xí)慣的定義暫時(shí)命名為“習(xí)慣D1”，把后一種命名為“習(xí)慣D2”，這樣，我們就可以梳理出兩種習(xí)慣的定義：

習(xí)慣D1：一定社區(qū)或者地域的社會(huì)主體由于行為的重復(fù)性而形成的某種行為模式。

習(xí)慣D2：一定團(tuán)體或區(qū)域的社會(huì)主體就特定事項(xiàng)作反復(fù)行為而形成的具有一定拘束力的行為準(zhǔn)則。

二、國家認(rèn)可與社會(huì)認(rèn)同：界定習(xí)慣法的兩種路徑

學(xué)界對“習(xí)慣法”的界定也存在較大的分歧。通觀20世紀(jì)80年代以來大陸法學(xué)界習(xí)慣法的研究成果，可以分辨出學(xué)界在界定“習(xí)慣法”這個(gè)概念時(shí)大體上也遵循了兩條路徑：“國家認(rèn)可說”與“社會(huì)規(guī)范說”。

在《中國大百科全書—法學(xué)卷》中，習(xí)慣法被界定為“國家認(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的習(xí)慣，是法的淵源之一?！盵3]（P87）這是典型的“國家認(rèn)可說”。1979年編纂、1984年修訂的《法學(xué)詞典》將習(xí)慣法定義為：“不成文法的一種，指國家認(rèn)可并賦予法律效力的習(xí)慣?！雹僦档米⒁獾氖牵撛~典中并沒有關(guān)于“習(xí)慣”的單獨(dú)詞條。參見《法學(xué)詞典》，上海古籍出版社1984年版，第52頁?？梢姡鋵α?xí)慣法的界定也是典型的“國家認(rèn)可說”。

沈宗靈主編的1994年版的“高等學(xué)校法學(xué)教材”《法理學(xué)》“法的淵源”一章中僅提到習(xí)慣和習(xí)慣法這兩個(gè)概念，而沒有對其進(jìn)行細(xì)致的定義。該教材認(rèn)為，只有經(jīng)過國家認(rèn)可的習(xí)慣才具有法律效力，成為習(xí)慣法。②李衛(wèi)東進(jìn)而從語言的角度分析了英語中的“習(xí)慣”以及古漢語中的“習(xí)慣”的表達(dá)方式及其意義，并且認(rèn)為現(xiàn)代漢語中的習(xí)慣并非來自傳統(tǒng)，而具有外來語的意味。參見李衛(wèi)東：《民初民法中的習(xí)慣與習(xí)慣法》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2005年版，第12-14頁。孫國華主編的1999年版的“21世紀(jì)法學(xué)系列教材”《法理學(xué)》將習(xí)慣法界定為：“經(jīng)有權(quán)的國家機(jī)關(guān)以一定方式認(rèn)可，賦予其法律規(guī)范效力的習(xí)慣和慣例。”③孫國華主編：《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第259頁。該章節(jié)由張曙光執(zhí)筆。值得注意的是，該書并沒有對習(xí)慣進(jìn)行界定，只是認(rèn)為習(xí)慣法（而不是習(xí)慣）是法律的淵源。張文顯主編的“‘九五’規(guī)劃高等學(xué)校法學(xué)教材”《法理學(xué)》中認(rèn)為：“習(xí)慣法是由習(xí)慣發(fā)展而來的一種法的淵源，而習(xí)慣則是經(jīng)過長期的歷史積淀而形成的一種為人們自覺遵守的行為模式，這種行為模式經(jīng)過國家認(rèn)可，成為習(xí)慣法，便具有了法的約束力?！雹茉摻滩膶⒘?xí)慣視為一種輔助性法律淵源，但沒有對其進(jìn)行定義。參見張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第77頁。該章節(jié)由劉作翔教授執(zhí)筆。上述教材對習(xí)慣法的界定都是典型的“國家認(rèn)可說”。

對習(xí)慣法的第二種界定路徑是所謂的“社會(huì)規(guī)范說”。頗令人感到詫異的是，專門研究習(xí)慣法（或民間法）的學(xué)者，持“國家認(rèn)可說”的并不多，他們多持“社會(huì)規(guī)范說”。

梁治平在國內(nèi)較早地提出了“社會(huì)規(guī)范說”。梁治平認(rèn)為：“習(xí)慣法乃是這樣一套地方性規(guī)范，……被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突，并且主要在一套關(guān)系網(wǎng)中被予以實(shí)施。就其性質(zhì)而言，習(xí)慣法乃是不同于國家法的另一種知識(shí)傳統(tǒng)，它在一定程度上受制于不同的原則。”[10]（P166）這種觀點(diǎn)很明顯是一種法律社會(huì)學(xué)的立場。此處的習(xí)慣“法”之“法”，并非“國家法”意義上的法，用奧斯丁的話說，是在比擬或者隱喻的意義上的“法”，其更準(zhǔn)確的表達(dá)方式應(yīng)為“習(xí)慣規(guī)范”或者“社會(huì)規(guī)范”。而梁治平則認(rèn)為實(shí)證主義的法律定義是僵硬、狹隘、陳舊過時(shí)的。[10]（P15）

高其才在《中國的習(xí)慣法初探》一文中認(rèn)為：“習(xí)慣法是獨(dú)立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會(huì)權(quán)威和社會(huì)組織，具有一定的強(qiáng)制性的行為規(guī)范的總和。”[11]（P3）其觀點(diǎn)受馬克思主義經(jīng)典理論的影響，并且引證了《牛津法律大辭典》以及美國學(xué)者博登海默的觀點(diǎn)。高其才并沒有刻意對“習(xí)慣”進(jìn)行界定，只是簡略地述及習(xí)慣與習(xí)慣法的關(guān)系：習(xí)慣法源于習(xí)慣，離開習(xí)慣，習(xí)慣法就無從產(chǎn)生。[11]（P4-5）高其才對習(xí)慣法的界定是一種法律社會(huì)學(xué)立場的觀點(diǎn)。

前文只是把關(guān)于習(xí)慣法的各種界定羅列在一起，以形成一種初步的和總體的印象與判斷。①其他持“社會(huì)規(guī)范說”的觀點(diǎn)參見田成有：《中國農(nóng)村習(xí)慣法初探》，載《民俗研究》1994年第4期，第22頁，以及田成有：《鄉(xiāng)土社會(huì)的民間法》，法律出版社2005年版，第20頁；周赟：《論習(xí)慣與習(xí)慣法》，載《民間法》（第3卷），山東人民出版社2004年版，第85頁；杜宇：《重拾一種被放逐的知識(shí)傳統(tǒng)－刑法視域中“習(xí)慣法”的初步考察》，北京大學(xué)出版社2005年版，第11頁；此處不再一一列舉。通過文獻(xiàn)閱讀可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于習(xí)慣和習(xí)慣法的定義在2000年之后呈現(xiàn)出明顯的綜合傾向，這是因?yàn)樵诖酥蟪霈F(xiàn)了數(shù)部關(guān)于習(xí)慣、習(xí)慣法、民間法的學(xué)術(shù)專著和博士學(xué)位論文。這些大部頭的專著和學(xué)位論文不可避免地要論述界定習(xí)慣和習(xí)慣法的各種觀點(diǎn)，以尋找自己的學(xué)術(shù)坐標(biāo)。而綜合論述的結(jié)果，則是各種語詞不知不覺地融合在一起。

有論者把關(guān)于習(xí)慣法的定義分為三類：即習(xí)慣法是國家認(rèn)可的、習(xí)慣法等同于傳統(tǒng)習(xí)慣、習(xí)慣法是介于國家法和傳統(tǒng)習(xí)慣之間的行為規(guī)范。[12]（P48-51）這種三分法固然有其合理之處，但如果我們對上述論者為每種分類舉的例證作進(jìn)一步分析就會(huì)發(fā)現(xiàn)，其所謂“介于國家法和傳統(tǒng)習(xí)慣之間的行為規(guī)范”這種分類的典型代表如高其才的觀點(diǎn)[12]（P51）還是偏重于“社會(huì)規(guī)范說”。因此，這種分類仍然可以還原為“兩分法”：“社會(huì)規(guī)范說”和“國家認(rèn)可說”，筆者將前者暫時(shí)規(guī)定為“習(xí)慣法D1”，將后者暫時(shí)規(guī)定為“習(xí)慣法D2”：

習(xí)慣法D1：在一定區(qū)域內(nèi)的社會(huì)主體就特定事項(xiàng)反復(fù)實(shí)踐而形成的帶有權(quán)利義務(wù)分配性質(zhì)的社會(huì)規(guī)范。

習(xí)慣法D2：經(jīng)有權(quán)的國家機(jī)關(guān)以一定方式認(rèn)可，賦予其法律規(guī)范效力的習(xí)慣和慣例。②該定義取自孫國華主編：《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第259頁。

三、習(xí)慣與習(xí)慣法的界分：學(xué)界的分歧

鋪好了民間法研究的學(xué)術(shù)畫布，我們便可以直面國內(nèi)民間法研究中存在的一個(gè)重要的理論紛爭：習(xí)慣與習(xí)慣法到底有沒有區(qū)別？如果沒有區(qū)別，那么，習(xí)慣法這個(gè)概念就是畫蛇添足；如果有區(qū)別，那么，二者的界限在哪里？很多學(xué)者只談習(xí)慣與習(xí)慣法的區(qū)別，而對區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)卻避而不談，這是很成問題的，因?yàn)閰^(qū)分的關(guān)鍵就在于標(biāo)準(zhǔn)。并且，學(xué)者們的討論基本上是空談概念，缺乏經(jīng)驗(yàn)材料的支撐。而在司法實(shí)務(wù)人士那里，習(xí)慣與習(xí)慣法之間的區(qū)分更多地是出于一種應(yīng)用目的，因此司法實(shí)務(wù)人員的區(qū)分就可能既涉及經(jīng)驗(yàn)材料又涉及理論探析。例如，作為法官的黃學(xué)武、葛文在《民俗習(xí)慣在民事訴訟中類型化研究》一文中的立論即建立在習(xí)慣法是“法”，而習(xí)慣不是“法”的基礎(chǔ)上的。兩位論者在其論文的摘要中認(rèn)為：“從訴訟角度觀察，民俗習(xí)慣可分為習(xí)慣法和事實(shí)上的習(xí)慣兩類，前者為一般的法的淵源，規(guī)范當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)。而后者則以客觀實(shí)際存在為標(biāo)準(zhǔn)，其與經(jīng)驗(yàn)法則相關(guān)。前者為‘法官知法’和當(dāng)事人舉證的范疇，與法官的適用法律密切相關(guān)；后者為當(dāng)事人接受，并被認(rèn)同為客觀狀態(tài)有關(guān)，與法官的事實(shí)審查的客觀化程度密切相關(guān)，如解釋當(dāng)事人的意思表示和當(dāng)事人的法律行為等。”③黃學(xué)武、葛文：《民俗習(xí)慣在民事訴訟中類型化研究》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）》，2008年第5期，第24頁。筆者之所以選擇這兩位論者的觀點(diǎn)加以分析，一是因?yàn)閮晌徽撜吣耸撬痉▽?shí)務(wù)人士，二是因?yàn)橐粋€(gè)純粹的巧合：兩位論者的大作《民俗習(xí)慣在民事訴訟中類型化研究》與筆者的一篇文章同時(shí)發(fā)表在《山東大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）》2008年第5期上，所以其觀點(diǎn)引起了筆者的特別關(guān)照。從字面上看，兩位論者對習(xí)慣和習(xí)慣法的界分頗為清晰，他們舉了如下兩個(gè)實(shí)例作為佐證：[13]

案例1.

姜堰人民法院（2005）姜顧民初字第287號(hào)民事判決認(rèn)為，對于被告提出的子女在原居住地居住生活是當(dāng)?shù)氐摹傲?xí)慣”不應(yīng)加以限制的意見，法院認(rèn)為，雖然“習(xí)慣”是法律淵源之一，但作為法律淵源的“習(xí)慣”，只能在法律無明確規(guī)定的情況下才能適用。本案雙方當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)使用權(quán)產(chǎn)生爭議，而法律對此已有明確的規(guī)定，因此，法院對被告提出的應(yīng)適用“習(xí)慣”處理本案的意見，不予采納。[14]

案例2.

泰興人民法院（2006）泰蔣民初字第284號(hào)民事判決認(rèn)為，雖然該房屋登記在被告王某一人名下，但原告張某一直與其共同生活，且原告年事已高，農(nóng)村習(xí)俗中父親去世后，兒子代表家庭作為產(chǎn)權(quán)人登記領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證是很正常的，不能排除房屋產(chǎn)權(quán)有其他共有人，因此，不能僅憑房屋產(chǎn)權(quán)證認(rèn)定房屋是被告一人所有。

兩位論者認(rèn)為，案例1中所涉及的是“習(xí)慣法”，而案例2則涉及“習(xí)慣”的司法適用。此處，作者所用的術(shù)語的所指出現(xiàn)了問題。案例1中被法院否定的“子女婚后可以隨父母居住”的習(xí)慣，這是一項(xiàng)典型的民間習(xí)俗，與案例2中的“兒子代表家庭作為產(chǎn)權(quán)人登記領(lǐng)取產(chǎn)權(quán)證”的習(xí)慣并無二致。兩位論者為何將前者視為“習(xí)慣法”，而將后者視為“事實(shí)上的習(xí)慣”呢？仔細(xì)分析原文就可以發(fā)現(xiàn)，兩位論者的關(guān)注點(diǎn)僅在于案例1中存在“習(xí)慣是法律淵源之一”這個(gè)句子（命題），而沒有關(guān)注句子中的“習(xí)慣”這一符號(hào)在該案例中的具體所指。也就是說，兩位論者所說的“習(xí)慣”，事實(shí)上是作為法律淵源的抽象“習(xí)慣”，不是案例中的具體習(xí)慣。案例中的具體習(xí)慣——“子女婚后可以隨父母居住”——沒有經(jīng)過任何論證或者“精加工”就被兩位論者認(rèn)定為“習(xí)慣法”，其效力低于制定法；而與其類似的案例2中的具體習(xí)慣則被認(rèn)定為“事實(shí)上的習(xí)慣”，效力卻高于制定法，這種區(qū)別及論證是很難令人接受的。

根據(jù)兩位論者的論證思路，筆者猜測其理論來源于王澤鑒的《民法總則》或者楊仁壽的《法學(xué)方法論》，或者其他臺(tái)灣著作。①楊仁壽的觀點(diǎn)直接來自于王澤鑒的《民法總則》。兩者之間的關(guān)系，參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第276-277頁。王澤鑒和楊仁壽都是從臺(tái)灣“民法典”的第1條和第2條為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行論證的。臺(tái)灣“民法”第1條規(guī)定：“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理”，第2條規(guī)定：“民事所適用之習(xí)慣，以不背于公共秩序或善良風(fēng)俗者為限。”這兩個(gè)法條中規(guī)定的習(xí)慣是不是指向同一種規(guī)范？王澤鑒認(rèn)為，“民法”第1條所謂的習(xí)慣是指“習(xí)慣法”，而第2條所指的則包括“習(xí)慣法”和“事實(shí)上的習(xí)慣”；前者是具有補(bǔ)充法律之功能的法源；而后者是依法律的規(guī)定而直接適用的習(xí)慣，本身并不具有法律的地位。[15]（P276-277）楊仁壽進(jìn)一步論證了習(xí)慣法與“事實(shí)上的習(xí)慣”的區(qū)別：習(xí)慣為事實(shí)，習(xí)慣法為法律，其為法院所知者應(yīng)依職權(quán)逕行適用，其為法院所不知者，依“民事訴訟法”由主張適用習(xí)慣法的當(dāng)事人負(fù)舉證責(zé)任；習(xí)慣為社會(huì)之慣行，而習(xí)慣法則為法院所承認(rèn)；事實(shí)上的習(xí)慣需當(dāng)事人援用，法官就其是否采用有自由裁量權(quán)，而于習(xí)慣法而言，則法官必須適用之。[15]（278-279）所以，黃學(xué)武、葛文區(qū)分習(xí)慣和習(xí)慣法的理論來源很可能源于王澤鑒或者楊仁壽。

如果上述推測成立的話，那么兩位論者的論證就存在著很大的矛盾。他們首先承認(rèn)“法官應(yīng)發(fā)現(xiàn)適用糾紛解決的法律，即‘法官知法’”，但接著認(rèn)為：“對于習(xí)慣法而言，并不是法官必須和應(yīng)當(dāng)知道的范疇，習(xí)慣法……具有強(qiáng)烈的流變性，法官不可能在沒有該糾紛前，即知道糾紛發(fā)生時(shí)或行為產(chǎn)生時(shí)習(xí)慣法如何。”[13]兩位論者在此處陷入了矛盾之中，他們用“習(xí)慣法是事實(shí)問題”的觀點(diǎn)將自己解脫出來，把“法官知法”的責(zé)任推給了當(dāng)事人。這種論證是不能令人滿意的。因?yàn)榱?xí)慣法并不一定是“事實(shí)問題”，而可能是“法律問題”，法官有義務(wù)適用習(xí)慣法就意味著法官有義務(wù)知曉習(xí)慣法。

兩位論者忽視了一點(diǎn)，而這一點(diǎn)則是產(chǎn)生矛盾的核心。楊仁壽認(rèn)為，習(xí)慣一經(jīng)法院適用，認(rèn)其具有“法的效力”，即為“習(xí)慣法”。[15]（2789）可見，此習(xí)慣法屬于本文所區(qū)分的“習(xí)慣法D2”。哈特早已指出其中的秘密：在法院將習(xí)慣規(guī)則適用于特定案件之前，它們只是習(xí)慣，絕不是法律；當(dāng)法院適用它們，并依它們下達(dá)了生效的命令時(shí)，這些規(guī)則才得到承認(rèn)，才成為習(xí)慣法。[16]所以，習(xí)慣作為法源，就其在司法中的具體情形而言，存在兩種可能：一是已經(jīng)被法院認(rèn)可；二是尚未得到法院的認(rèn)可。得到法院認(rèn)可的習(xí)慣之所以稱為“習(xí)慣法”，根本原因在于判例制度。判例制度使被司法承認(rèn)的習(xí)慣具備了有形載體和效力根據(jù)。如果沒有判例制度，就無所謂習(xí)慣法（“習(xí)慣法D2”）。法官應(yīng)當(dāng)知悉判例，所以，判例中的習(xí)慣法自然就必須得到法官的適用。而未經(jīng)法院認(rèn)可的習(xí)慣，此時(shí)并沒有發(fā)揮其法源的作用，并不具備實(shí)定法的效力，因此不屬于習(xí)慣法（“習(xí)慣法D2”），僅僅是習(xí)慣（習(xí)慣D2）而已。對這種習(xí)慣，法官并沒有適用它的義務(wù)，需要由當(dāng)事人主張和舉證才能適用。而當(dāng)下中國并不存在任何經(jīng)過法院認(rèn)可的、具有法律效力的習(xí)慣，也就是沒有一個(gè)實(shí)定法意義上的“習(xí)慣法”；僅存在“事實(shí)上的習(xí)慣”。但是，“事實(shí)上的習(xí)慣”在楊仁壽看來乃是特指散見在臺(tái)灣民法各個(gè)具體條文中的被民法引用的習(xí)慣，未經(jīng)制定法援用的習(xí)慣并不屬于“事實(shí)上的習(xí)慣”之列。[15]（P277）可見，“事實(shí)上的習(xí)慣”乃是經(jīng)由國家認(rèn)可賦予其司法適用性的習(xí)慣，屬于“國家認(rèn)可說”所界定的“習(xí)慣法”之列。所以，黃學(xué)武、葛文兩位論者雖然區(qū)分了習(xí)慣和習(xí)慣法，但并沒有弄清楚習(xí)慣和習(xí)慣法之間的真正界限。一方面其區(qū)分習(xí)慣與習(xí)慣法的前提是堅(jiān)持了“國家認(rèn)可說”（“習(xí)慣法D2”），認(rèn)為習(xí)慣法是一種法律；另一方面，其論證的思路又退回到“社會(huì)規(guī)范說”（“習(xí)慣法D1”），認(rèn)為梁治平對習(xí)慣法的界定是中國學(xué)界的“通說”，而其界定的“習(xí)慣”則是“習(xí)慣D2”，[13]與其界定的“習(xí)慣法”并無本質(zhì)區(qū)別。這樣在不同的學(xué)術(shù)路徑之間來回?fù)u擺的結(jié)果就是迷失了自身的方向，而找不到將習(xí)慣變成“法”的那種神秘力量，并且其引證的案例中的習(xí)慣并沒有被任何制定法所援引，因此并非“事實(shí)上的習(xí)慣”，而只是一種普通的民間習(xí)慣而已。

四、概念譜系的重新界定：基于法律實(shí)證主義立場

通過上文的梳理，筆者分析出兩對概念，即“習(xí)慣D1”與“習(xí)慣D2”、“習(xí)慣法D1”與“習(xí)慣法D2”?，F(xiàn)在的問題是，能否打通上述幾種不同立場的定義之間的隔閡，或者說，這幾種不同立場的定義的共同要素是什么；能否將這些不同含義的習(xí)慣和習(xí)慣法還原到同一個(gè)概念體系中？假如我們僅僅看到不同立場之間的對立與分歧，或僅僅看到自身立場的合理性，就難免陷入狹隘。因?yàn)椋挛锏谋举|(zhì)提示我們，這些不同的立場只是人的理性對事物本質(zhì)的捕捉與表達(dá)的一個(gè)片段。事物的“真”就蘊(yùn)含在這些片段之中，如果割裂這些片段，我們只能得到對事物的支離破碎的認(rèn)識(shí)。因此，跳出這些不同立場的紛爭，遠(yuǎn)觀這些所謂的紛爭，可能會(huì)得到全然不同的認(rèn)識(shí)。

事實(shí)上，“社會(huì)規(guī)范說”界定的習(xí)慣法（“習(xí)慣法D1”）與我們通常所研究的習(xí)慣（“習(xí)慣D2”）是一回事，只不過是針對同一社會(huì)現(xiàn)象造了一個(gè)看上去更具挑戰(zhàn)性的、更能吸引眼球的概念而已。對這個(gè)術(shù)語的此種用法并沒有任何的學(xué)術(shù)增量，言重一點(diǎn)的話，這是一種畫蛇添足。因此，在本文中，筆者將“社會(huì)規(guī)范說”界定的、社會(huì)學(xué)意義上的社會(huì)生活中的（“習(xí)慣法D1”）還原為習(xí)慣規(guī)范，將其與“習(xí)慣D2”統(tǒng)一命名為“習(xí)慣”。

進(jìn)而，如何處理“國家認(rèn)可說”所確認(rèn)的習(xí)慣法（“習(xí)慣法D2”）？毫無疑問，“習(xí)慣法D2”所指涉的是一種法律，一種不同于其他類型法律的實(shí)證法，這種意義上的習(xí)慣法與民間習(xí)慣顯然是有區(qū)別的。但是，持“國家認(rèn)可說”的學(xué)者幾乎沒有人充分論證“國家如何認(rèn)可？”這個(gè)更具有技術(shù)性的問題。這個(gè)進(jìn)一步的追問在國內(nèi)一直未經(jīng)嚴(yán)格論證，但卻是理解問題的關(guān)鍵。顯然，可以對習(xí)慣進(jìn)行認(rèn)可的國家機(jī)構(gòu)有兩類：立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)。那么，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)所認(rèn)可的習(xí)慣在表現(xiàn)形式方面是一樣的嗎？如果不一樣，那么，“習(xí)慣法D2”所界定的習(xí)慣法概念就在內(nèi)部出現(xiàn)了分裂。我們可以看到，國內(nèi)所謂的國家認(rèn)可說所界定的“習(xí)慣法D2”實(shí)際上涵蓋了臺(tái)灣學(xué)者區(qū)分的“習(xí)慣法”和“事實(shí)上的習(xí)慣”這兩類不同的規(guī)范：前者是判例中蘊(yùn)含的習(xí)慣法；而后者則是制定法中的準(zhǔn)用性規(guī)則所引用的習(xí)慣。這兩種方式是很不相同的，因此必須加以區(qū)分。

所以，通過對前比較可以發(fā)現(xiàn)，習(xí)慣、習(xí)慣法這兩個(gè)術(shù)語在各種學(xué)術(shù)語境中綜合起來實(shí)際上包含著如下幾個(gè)方面的、彼此關(guān)聯(lián)的內(nèi)容，即：

第一、習(xí)慣D1：一定社區(qū)或者地域的社會(huì)主體由于行為的重復(fù)性而形成的某種行為模式。筆者將其命名為“慣例”。

第二、習(xí)慣D2以及習(xí)慣法D1：一定團(tuán)體或區(qū)域的社會(huì)主體就特定事項(xiàng)作反復(fù)行為而形成的具有一定拘束力的帶有權(quán)利義務(wù)分配性質(zhì)的行為規(guī)范。筆者將其命名為“習(xí)慣”。

第三、習(xí)慣法D2：經(jīng)有權(quán)的國家機(jī)關(guān)以一定方式認(rèn)可，賦予其法律規(guī)范效力的習(xí)慣。國家認(rèn)可的方式有兩種：即立法和司法。因此就存在被司法吸收的以判例形式存在的習(xí)慣規(guī)范（筆者稱其為“習(xí)慣法”）和被國家制定法以準(zhǔn)用性規(guī)范賦予法律效力的習(xí)慣規(guī)范（筆者稱其為“準(zhǔn)用習(xí)慣”）等兩種情形。

由此，我們可以得出一個(gè)基本認(rèn)識(shí)：當(dāng)下民間法研究中，冠以“習(xí)慣”和“習(xí)慣法”名目加以討論的內(nèi)容，事實(shí)上涵括了一個(gè)概念譜系，或者說，必須用一個(gè)概念譜系來對原來兩個(gè)概念所指涉的內(nèi)容加以命名，才能還原被混淆了的那些問題的本來面目。

如果用數(shù)學(xué)中的集合概念來表述習(xí)慣、習(xí)慣法和制定法之間的相互關(guān)系，可能更加清晰一些。先把本文界定的習(xí)慣和習(xí)慣法、準(zhǔn)用習(xí)慣視為一體，不加區(qū)分的視為一個(gè)集合A，集合A中的規(guī)范在形式上相似，即它們都是沒有精確的規(guī)范表達(dá)形式的、不成文的規(guī)則，這是它們的共同的外在特征，要想得到其規(guī)則的規(guī)范表達(dá)形式，需要進(jìn)一步的探析。這個(gè)集合包括三個(gè)子集A1、A2、A3：A1中的規(guī)范即純粹的習(xí)慣規(guī)范；A2中的規(guī)范是被判例吸收的習(xí)慣規(guī)范、A3中的規(guī)范則是經(jīng)制定法明確指引賦予法律效力的習(xí)慣；如果把制定法規(guī)則視為集合B，那么，集合A與集合B之間必然存在一個(gè)交集，這個(gè)交集即A3；因而集合A3中的規(guī)范在法律效力上與集合B中的規(guī)范相似，即它們都是具有法律效力的。而所謂“國家認(rèn)可說”所界定的習(xí)慣法，實(shí)際上指向的是集合A2和A3中的規(guī)范（即A2和A3的合集）；所謂的“社會(huì)規(guī)范說”則是指集合A1中的規(guī)范。這樣，不管學(xué)術(shù)和理論如何命名、如何爭論，在集合的角度上來看，“國家認(rèn)可說”與“社會(huì)規(guī)范說”所指向的規(guī)范之間的界限還是相對比較清晰的；也就是說，“國家認(rèn)可說”和“社會(huì)規(guī)范說”表面上在用同一個(gè)概念符號(hào)，都用“習(xí)慣法”這個(gè)概念，但是其實(shí)質(zhì)的指向卻是楚河漢界、涇渭分明。

所以，我們需要三個(gè)詞匯來指稱原來中文“習(xí)慣法”術(shù)語中所包含的內(nèi)容，有的人把習(xí)慣法這個(gè)詞分配給了集合A1，即“社會(huì)規(guī)范說”；而有的人則把它分配給了A2與A3的合集，即“國家認(rèn)可說”；有的人則把它單獨(dú)分給了A2。這就是產(chǎn)生紛爭的癥結(jié)所在，理論和實(shí)踐中的多數(shù)混亂就是在這個(gè)點(diǎn)上產(chǎn)生的。如果不存在上述交集A3，則關(guān)于習(xí)慣和習(xí)慣法定義問題的很多理論上的爭論就可以避免了，可以用“習(xí)慣”專門指稱沒有經(jīng)過制定法認(rèn)可的那部分習(xí)慣規(guī)范；而用“習(xí)慣法”專門指稱經(jīng)過判例認(rèn)可的那部分習(xí)慣規(guī)范。所以，一個(gè)問題就是，如何認(rèn)識(shí)集合A3中的規(guī)范？臺(tái)灣學(xué)者將其命名為“事實(shí)上存在的習(xí)慣”。問題是，這個(gè)概念如何與“習(xí)慣”進(jìn)行區(qū)別：哪個(gè)“習(xí)慣”不是事實(shí)上存在的習(xí)慣？所以“事實(shí)上存在的習(xí)慣”這種命名方式是不科學(xué)的，只能產(chǎn)生混亂而無助于澄清認(rèn)識(shí)。因此，筆者認(rèn)為，有必要針對集合A3中的規(guī)范進(jìn)行特別命名，而筆者建議將其命名為“準(zhǔn)用習(xí)慣”。站在法律實(shí)證主義的立場上，集合A1中的規(guī)范只能稱為“習(xí)慣”。A2中的規(guī)范則可以命名為習(xí)慣法。這樣，習(xí)慣、習(xí)慣法、準(zhǔn)用習(xí)慣，這三個(gè)概念就可以與實(shí)踐中存在的三種情形對應(yīng)起來而不至于發(fā)生混亂。

還有一個(gè)問題是，持“社會(huì)規(guī)范說”的學(xué)者如梁治平所進(jìn)行的所謂的習(xí)慣與習(xí)慣法之間的區(qū)分[10] （P164-166）有何意義？如果持社會(huì)規(guī)范說的學(xué)者界定的“習(xí)慣”只是一種“行為模式”（習(xí)慣D1）的話，那么，基于這種立場區(qū)分的“習(xí)慣”和“習(xí)慣法”則具有極大的學(xué)術(shù)和實(shí)踐意義。此處需要引入與民間習(xí)慣的概念譜系中的另外一個(gè)概念：“慣例”。所謂慣例，即社會(huì)主體在公共交往中的慣常做法所形成的行為模式。持“社會(huì)規(guī)范說”的學(xué)者對“習(xí)慣”（習(xí)慣D1）的界定在本文的概念框架中就可以還原為“慣例”，因此，他們對習(xí)慣（習(xí)慣D1）和習(xí)慣法（習(xí)慣法D1）的區(qū)分在筆者看來恰恰體現(xiàn)了不具有規(guī)范性的慣例和具有規(guī)范性的習(xí)慣之間的區(qū)分。這樣，學(xué)界爭論的“習(xí)慣”與“習(xí)慣法”的區(qū)分在筆者所界定的慣例、習(xí)慣、習(xí)慣法、準(zhǔn)用習(xí)慣的概念譜系中就可以找到自己的位置。

還有一個(gè)常用的詞匯是“慣行”或者“慣常做法”。筆者認(rèn)為，這個(gè)術(shù)語所確定的要素乃是界定慣例、習(xí)慣、習(xí)慣法、準(zhǔn)用習(xí)慣的概念譜系的原點(diǎn)，就像要想定義一個(gè)圓需要界定半徑和原點(diǎn)一樣。慣行所形成的行為模式即慣例，由于人們對慣例的認(rèn)同而產(chǎn)生規(guī)范性，即形成習(xí)慣；習(xí)慣加上國家的強(qiáng)制因素，分別成為習(xí)慣法和準(zhǔn)用習(xí)慣。這就是習(xí)慣法的概念譜系的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。

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Key works:convention；custom；customary law；applicable custom

The Definition and Distinction of the Custom and the Customary Law

WANG Lin-min
（The Law School of Qufu Normal University,Rizhao,Shandong,276826）

There are two ways to define custom,that is,modes of behavior and norms of behavior.Also,there are two approaches to define customary law,one is recognition by the society and the other is recognition by the state.The custom which is defined as the modes of behavior can be called convention,and the custom which is defined as norms of behavior is similar to customary law defined by the recognition of a society.Customary norms absorbed by the judicature and existing as precedent can be named as customary law. The legislator can authorize the judge to apply the custom,and custom of this kind can be named as applicable custom.

D920.0

A

2095-1140（2011）04-0096-06

2011-03-28

王林敏（1974-），男，山東青島人，曲阜師范大學(xué)（日照校區(qū)）法學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要從事法律方法、法社會(huì)學(xué)研究。

左小絢）