我國民法解釋方法的理論依據(jù)和價(jià)值取向
——以概念法學(xué)為視角

余海燕

（成都大學(xué)，四川成都 610106）

我國民法解釋方法的理論依據(jù)和價(jià)值取向
——以概念法學(xué)為視角

余海燕

（成都大學(xué)，四川成都 610106）

概念法學(xué)對(duì)大陸法系國家民法理論及民事立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。但進(jìn)入20世紀(jì)以后，概念法學(xué)受到了來自自由法學(xué)運(yùn)動(dòng)的如潮批判，同時(shí)遭受到英美法國家判例傳統(tǒng)的沖擊。在我國民法發(fā)展的重要?dú)v史階段，有必要重提概念法學(xué)的基本原則和精神，從歷史的角度正確對(duì)待概念法學(xué)，并闡明我國民法解釋方法的理論依據(jù)和價(jià)值取向。

大陸法系；自由法運(yùn)動(dòng)；概念法學(xué)

關(guān)于民法方法論的基本原理，學(xué)說上有不同的見解。19世紀(jì)的主流學(xué)說，對(duì)民法持外在體系的觀點(diǎn)，提出以抽象概念為基礎(chǔ)的演繹體系主張。概念法學(xué)將法律方法論作為其主要研究對(duì)象，是少有的能夠指導(dǎo)立法、司法、法學(xué)研究及法學(xué)教育等全部法律領(lǐng)域并具有良好操作性的法學(xué)方法之一。概念法學(xué)是支撐起大陸法系成文法傳統(tǒng)的主要思想基礎(chǔ)之一，具有不可替代的地位，假如從大陸法系傳統(tǒng)中完全抽出概念法學(xué)的因素，勢(shì)必留下無法填補(bǔ)的空缺。法德民法典就是這種思想的結(jié)晶。[1]但是，在隨后的發(fā)展過程中，概念法學(xué)受到了以耶林、愛爾里希、赫克等為代表的自由法運(yùn)動(dòng)的長久批判。由耶林的目的法學(xué)、法國的科學(xué)學(xué)派、德意志的自由法學(xué)和利益法學(xué)，形成了20世紀(jì)批判概念法學(xué)的自由法運(yùn)動(dòng)，或稱自由法論。[2](64)各學(xué)派的鋒芒無不指向概念法學(xué)及其代表的法律形式理性。

一、概念法學(xué)基本理論比較研究

（一）概念法學(xué)理論的歷史淵源和基本內(nèi)涵

1.概念法學(xué)的產(chǎn)生與發(fā)展

概念法學(xué)產(chǎn)生于19世紀(jì)的法德兩國，此時(shí)的法德兩國，政治上的剛剛統(tǒng)一、經(jīng)濟(jì)上的重新分配、司法上的改革需要，都呼喚一種穩(wěn)定、明確、講求公正的民事法律制度。因?yàn)檫@種法律制度能夠穩(wěn)固政治、維護(hù)新興的經(jīng)濟(jì)秩序，也適應(yīng)了司法對(duì)法官自由裁量權(quán)約束的要求。概念法學(xué)理論就在這樣的歷史背景下產(chǎn)生出來，尤以德國的概念法學(xué)為代表。

19世紀(jì)初，德國法學(xué)家薩維尼將體系思想引入了德國法學(xué)，提出了實(shí)證法具有體系化的可能。[3](53)薩維尼的學(xué)生普夫塔（puchta）立即接受了這種體系化思想，努力將體系化的思考方法引入到法律中來，在引入之初傾向于借重“自然科學(xué)”的經(jīng)驗(yàn)，其結(jié)果漸漸將法學(xué)建立在價(jià)值中立的形式邏輯上。他把這種體系解釋為形式體系——抽象概念的邏輯體系，主張法律體系為封閉的邏輯體系，從而演進(jìn)出自19世紀(jì)以來便一直支配法律科學(xué)及實(shí)務(wù)的概念法學(xué)理論。[4](79)

2.概念法學(xué)的基本內(nèi)涵

概念法學(xué)認(rèn)為，法律概念可以極為精致，任何現(xiàn)實(shí)問題都可以依概念而進(jìn)行計(jì)算，它具有如下的特點(diǎn)：

（1）獨(dú)尊國家制定的成文法，特點(diǎn)是法典，亦即以國家的實(shí)證法為唯一的法源；

（2）強(qiáng)調(diào)法律體系具有邏輯的完滿性；

（3）對(duì)于法律的解釋偏重于形式邏輯的操作，排除法官對(duì)具體案件的利益衡量及目的考量；

（4）否定司法活動(dòng)的造法功能；

（5）認(rèn)為法學(xué)系一門純粹理論的認(rèn)識(shí)活動(dòng)，法官無須為價(jià)值判斷。

（二）超越概念法學(xué)、利益法學(xué)的興起

由于概念法學(xué)所代表的法律形式理性已經(jīng)表現(xiàn)出的弊病，許多學(xué)派對(duì)概念法學(xué)提出了挑戰(zhàn)，在西方，以利益法學(xué)影響最大，在國內(nèi)，較盛行的是超越概念法學(xué)的觀點(diǎn)。

1.利益法學(xué)：填補(bǔ)法律漏洞

利益法學(xué)從兩個(gè)著眼點(diǎn)出發(fā)：第一個(gè)著眼點(diǎn)是，在法律制度存在的背景下，法官必然要受現(xiàn)行法律的約束。法官必然要調(diào)整各種利益，并且法官對(duì)人們利益沖突所做出的判決要受立法者在既定法律中所體現(xiàn)出來的對(duì)人們利益沖突所做出的評(píng)價(jià)的限制。第二個(gè)著眼點(diǎn)在于，法律是不健全的，甚至在處理人們?nèi)粘Ｉ钏a(chǎn)生的沖突時(shí)還表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)拿苄浴，F(xiàn)代立法者對(duì)法律的這種不健全性可謂耳熟能詳，因此，他們并不希望法官僅僅在字面上遵循法律的規(guī)定，更重要的是法官能熟諳法律中包含的利益，并且在處理案件時(shí)，盡量使自己所做的利益判斷能夠與立法者在法律中表現(xiàn)出來的利益保持一致。法官不僅僅在法律規(guī)則的框架內(nèi)對(duì)案件的事實(shí)進(jìn)行判斷，而且還應(yīng)該在法律規(guī)則出現(xiàn)漏洞的地方構(gòu)建新的法律規(guī)則，以彌補(bǔ)法律規(guī)則的不足。[5]可見，利益法學(xué)更多的是向法官建議一種填補(bǔ)法律漏洞的方法，并根據(jù)生活需要進(jìn)一步修訂法律。

2.超越概念法學(xué)：法的直觀性與實(shí)用性

從總體上看，超越概念法學(xué)觀點(diǎn)對(duì)概念法學(xué)的態(tài)度可以概括為：肯定概念法學(xué)的歷史意義，否定其本體。于是，超越概念法學(xué)的觀點(diǎn)指出：我們首先打破一個(gè)神話，就是以為從前移植進(jìn)來的德國民法及其概念法學(xué)方法是先進(jìn)的、科學(xué)的和不容置疑的；其次要打破一個(gè)悖論，就是認(rèn)為中國人缺乏接受現(xiàn)代法治的文化基因。在此基礎(chǔ)上，超越概念法學(xué)的倡導(dǎo)者們提出了其“超越”的主張：所謂超越，不過是針對(duì)這類立法形式和法學(xué)思維方法對(duì)我們的束縛而言。從法律形式和結(jié)構(gòu)上說，就是要克服法典體系的封閉性和抽象性，在制定作為基本民事權(quán)利法的民法典的同時(shí)，重視制定適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活實(shí)際需要的各種單行法規(guī)；從法律風(fēng)格上說，就是不僅要關(guān)心法律的概括性、邏輯性和穩(wěn)定性，而且要關(guān)心法律的直觀性、實(shí)用性和可操作性。[6]

（三）概念法學(xué)的未來走向

以概念法學(xué)為理論基礎(chǔ)的大陸法系國家注重法典的形式理性，即“法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達(dá)到了那么一種程度，法律制度的內(nèi)在因素是決定性尺度，那種思維具有高度的邏輯系統(tǒng)性，只有從預(yù)先設(shè)定的法律規(guī)范或原則的特定邏輯演繹程序里，才能得出對(duì)具體問題的判斷?！盵7]這一法律體系已經(jīng)對(duì)社會(huì)生活中現(xiàn)實(shí)的和將來可能發(fā)生的情況進(jìn)行了具體細(xì)致的安排；崇尚邏輯推理，拒絕對(duì)非科學(xué)因素（比如道德）加以考慮，主張保持法律作為一門科學(xué)的純粹性。然而，人的理性是有限的，人們掌握的信息是不完全、不充分的，這就使得試圖以一部法典涵蓋社會(huì)生活的一切想法不可能完全實(shí)現(xiàn)。與其對(duì)法律建以抽象概念的外在體系，不如同時(shí)也應(yīng)用規(guī)定功能的概念和原則，形成一個(gè)有法律價(jià)值所協(xié)調(diào)的內(nèi)部體系。在歐洲大陸，法律由法官加以發(fā)展并且歸納法的思想方式正在日益?zhèn)鞑ラ_來，概念法學(xué)在歐洲大陸占絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的時(shí)代已經(jīng)過去了。

通過上述分析可見，關(guān)于民法體系問題，在理論上已經(jīng)進(jìn)入一個(gè)新的時(shí)代。過去那一種完全迷戀概念體系的做法，基本上被拋棄。但是學(xué)者發(fā)展出兩個(gè)對(duì)立的主張：一個(gè)仍然堅(jiān)持法律體系的存在，主張應(yīng)以法理念為基礎(chǔ)，將法律概念框架化，建立開放性的體系；另一個(gè)則完全否定法律體系性，堅(jiān)持規(guī)則的多元，認(rèn)為法律在整體上不過是解決問題的觀點(diǎn)目錄的匯編。這些學(xué)說未來如何，我們正拭目以待。

二、對(duì)概念法學(xué)的重新審視與定位

學(xué)界對(duì)概念法學(xué)的肯定評(píng)述較少而對(duì)之的批判如潮，反映了中外學(xué)者們?cè)诶碚撗芯糠椒ㄉ系钠?，概念法學(xué)的光輝慢慢褪去。但在法學(xué)教育及司法實(shí)務(wù)中，概念法學(xué)的基本內(nèi)容仍然頑強(qiáng)地傳續(xù)著，顯示出實(shí)用的生命力。現(xiàn)實(shí)的巨大反差，說明概念法學(xué)的一些理念仍具有潛在的功效尚未得到發(fā)現(xiàn)和挖掘，我們應(yīng)對(duì)其進(jìn)行重新審視和定位。

（一）立足我國法律移植規(guī)律和立法環(huán)境的比較分析

利益法學(xué)和超越概念法學(xué)的觀點(diǎn)在一定程度上指出了概念法學(xué)的弊端，具有一定的合理性，但我們應(yīng)結(jié)合民法學(xué)的發(fā)展史、法律移植史和立法環(huán)境及我國司法實(shí)踐現(xiàn)況對(duì)三種學(xué)說進(jìn)行理性分析。

第一，就方法論的角度而言，假定成文法本身臻于完善，概念法學(xué)所推崇的機(jī)械式操作可以最大限度地滿足公平與效率這對(duì)最基本的法律價(jià)值。

我國的法制傳統(tǒng)與現(xiàn)有法律資源、社會(huì)環(huán)境等因素都無法滿足判例制度。作為一個(gè)成文法國家，法律規(guī)則是立法機(jī)關(guān)制定的，主要依靠法律本身的邏輯和體系性，保障裁判的公正性和統(tǒng)一性。同時(shí)，我國法官素質(zhì)參差不齊，獨(dú)立性不強(qiáng)，容易受法律外因素影響。[8]概念法學(xué)所倡導(dǎo)的“法律的邏輯形式理性”極為強(qiáng)調(diào)和注重法律的體系化、技術(shù)化和形式完善。假定成文法本身臻于完善，則概念法學(xué)所推崇的機(jī)械式操作確實(shí)可以最大限度地滿足公平與效率這對(duì)最基本的法律價(jià)值。因?yàn)閺墓浇嵌瓤紤]，完善的成文法本身足以保證案件審理依據(jù)的正義性，關(guān)鍵問題僅在于成文法的操作者——法官能否正確執(zhí)行，而一個(gè)由完備的法條、明確的概念和嚴(yán)密的邏輯構(gòu)成的法律體系不會(huì)給法官留下既可彌補(bǔ)成文法缺陷也可徇私枉法的空間，法官枉法裁判的企圖也很容易被當(dāng)事人及監(jiān)督機(jī)構(gòu)覺察，這就保證了個(gè)案公平；同一案由必然適用同樣的法條，由同樣的邏輯前提和規(guī)則進(jìn)行相同的邏輯推理，最后肯定能得到相同的判決，這就保證了存在于所有當(dāng)事人之間的整體公平。

第二，概念法學(xué)封閉的概念體系搭建并形成了一個(gè)嚴(yán)密的概念金字塔，其最大的優(yōu)點(diǎn)在于保持體系的邏輯統(tǒng)一性，這就避免了因概念、邏輯混亂導(dǎo)致整個(gè)法律體系崩潰的風(fēng)險(xiǎn)。

這是一種體系構(gòu)建必須遵循的路徑，這種“原創(chuàng)”的體系也必然體現(xiàn)出它的獨(dú)立性，這就招致了大陸法學(xué)者（包括德國學(xué)者）對(duì)概念法學(xué)的批判。而我國的歷史條件不同了。我們已經(jīng)有了成型的德、法兩國民法典做研究對(duì)象，有日本、臺(tái)灣地區(qū)民法典做參考，完全可以利用充分的現(xiàn)有法律資源建立一個(gè)開放的概念體系或法律體系，以適應(yīng)變化中的社會(huì)關(guān)系，這就是我們作為法律后起國家的后發(fā)優(yōu)勢(shì)。比如，在民法典總則中規(guī)定民法的一般原則，這就增強(qiáng)了民法典的靈活性、適應(yīng)性，軟化了“封閉”的結(jié)構(gòu)體系。我國民法理論界就此已經(jīng)達(dá)成了共識(shí)，《民法通則》也是這樣規(guī)定的。

第三，依概念法學(xué)建立起來的法律體系，也并非如超越概念法學(xué)的觀點(diǎn)所說的那樣完全不能調(diào)整新的社會(huì)關(guān)系，關(guān)鍵要看新出現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系是不是屬于民法的調(diào)整范圍。

上述提到，德國民法典中規(guī)定了誠實(shí)信用、善良風(fēng)俗等條款。德國法院正是根據(jù)這些一般條款與模糊概念處理了第一次世界大戰(zhàn)中因經(jīng)濟(jì)崩潰、通貨膨脹、貨幣貶值而發(fā)生的極其重要的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問題，以及第二次世界大戰(zhàn)和由于德國分裂和幣制改革而發(fā)生的問題。[9](152)而且德國民法典第242條規(guī)定了誠實(shí)信用的一般條款，“正是在這一條款的構(gòu)架之下，人們可以很方便地按照利益法學(xué)所鼓吹的那樣，以一種均衡的方式對(duì)民法典加以補(bǔ)充”。[10](149)特別是契約法因這一條款而得以適應(yīng)于那個(gè)社會(huì)已經(jīng)改變了的社會(huì)態(tài)度和道德態(tài)度，德國民法典原來的契約法中強(qiáng)烈的個(gè)人主義，通過法院發(fā)展的方法，在“情勢(shì)變更條款”、“法律行為基本喪失”、“濫用權(quán)利”、“不許有反對(duì)行為”以及“失權(quán)”的名義下，已經(jīng)被削弱了。[11]因而，我們?cè)诮梃b深受概念法學(xué)影響的德國民法典的基礎(chǔ)上，完全可能制定一部開放、應(yīng)變的民法典。概念法學(xué)有自己的歷史，德國民法典有自己的歷史，我國民法典的制定也有自己的實(shí)際情況。我們要?dú)v史地看待歷史，進(jìn)行比較分析，才能認(rèn)清楚什么是可以拿來的。

（二）以修正或補(bǔ)救的態(tài)度而非擺脫或拋棄的態(tài)度對(duì)待概念法學(xué)

1.關(guān)于概念體系的建構(gòu)

概念體系的建構(gòu)，嚴(yán)格區(qū)分了內(nèi)涵不同的上、下位概念，將各種生活現(xiàn)象涵攝于其下，是進(jìn)行法學(xué)理論研究、司法實(shí)踐的基本前提和交流平臺(tái)，確定性和統(tǒng)一性的概念節(jié)約了大量的社會(huì)資源，發(fā)揮著巨大的功用。但社會(huì)是永恒變化發(fā)展的，當(dāng)概念體系擴(kuò)展到新的生活現(xiàn)象時(shí)，新的生活現(xiàn)象將可能得不到涵攝、調(diào)整；這樣，“封閉”的概念體系顯示出其“僵硬性”。此時(shí)，需要對(duì)概念體系進(jìn)行調(diào)整，即構(gòu)造一個(gè)開放式的、柔性的概念體系：只有當(dāng)概念體系從新的生活現(xiàn)象中抽象出其各種特征后，將之涵攝于既有的概念體系下時(shí)，概念體系的功效才又恢復(fù)了。建立這樣一個(gè)開放的概念體系的預(yù)設(shè)前提應(yīng)是社會(huì)生活的基本穩(wěn)定，因?yàn)樯瞵F(xiàn)象并不總是突變的，而且也不是每一種新的生活現(xiàn)象都不能涵攝于既有的概念體系中，因而建立開放式的概念體系是順應(yīng)時(shí)代發(fā)展和我國現(xiàn)實(shí)需要的。

2.關(guān)于價(jià)值中立的理念

價(jià)值中立的理念，要求法官排除價(jià)值判斷，根據(jù)完備、嚴(yán)密的法律體系解決一切法律問題，其解決方法表現(xiàn)為三段論的邏輯推理。三段論的推理方法有兩個(gè)前提：法律規(guī)范（大前提）和認(rèn)定的事實(shí)（小前提）。法官在保持中立的前提下，根據(jù)明確的法律規(guī)定和明確的事實(shí)能得出客觀公正的結(jié)果，這是約束法官自由裁量的理想辦法。但實(shí)踐表明，一方面，對(duì)事實(shí)的認(rèn)定總是充滿了主觀判斷的介入，常理常識(shí)、個(gè)人偏好、倫理觀念等的影響無處不在，此外還有先入為主的困擾；而另一方面，有限的法律與無限的社會(huì)生活永遠(yuǎn)無法平行、映射，法律自身的規(guī)定也存在矛盾，法律漏洞也就無法避免。這時(shí)，人們?cè)噲D對(duì)法律做出解釋來彌補(bǔ)，但這又陷入了價(jià)值的爭斗之中。因而“價(jià)值中立”是一種追求絕對(duì)公正的理想，不可能完全實(shí)現(xiàn)。

三、我國民事法律解釋的價(jià)值取向

概念法學(xué)理論曾經(jīng)影響了許多國家的民法典立法，在中國民法典立法過程中，如何看待概念法學(xué)，運(yùn)用何種理論來支撐我們的民法典體系，這是首先要解決的問題。中國的民法體系及其理論體系的建立，主要受大陸法系的影響，這種法律移植不僅僅是對(duì)法律條文的吸收，還應(yīng)當(dāng)看到其背后的一整套理論。在中國的語境下我們應(yīng)當(dāng)以何種態(tài)度對(duì)待“概念法學(xué)”呢？我們認(rèn)為，中國法學(xué)不能放棄以概念法學(xué)作為主要指導(dǎo)思想之一的立場(chǎng)，應(yīng)該以修正或補(bǔ)救的態(tài)度而非擺脫或拋棄的態(tài)度對(duì)待概念法學(xué)。應(yīng)當(dāng)結(jié)合法的安定性與法的妥當(dāng)性，以規(guī)則為核心建構(gòu)法律體系，以建立一套適用于中國的分析、解釋法律規(guī)則的理論、方法和技術(shù)。

（一）保持法的安定性是概念法學(xué)核心理念

概念法學(xué)之所以能夠成為一個(gè)獨(dú)立學(xué)派，關(guān)鍵不在于它具有多少新觀點(diǎn)，而在于它將許多舊觀點(diǎn)重新整合，進(jìn)行了具有創(chuàng)造性的匯編，形成了一種新的思維方法。概念法學(xué)非常重視法學(xué)概念在繼承和運(yùn)用過程中的前后一致性，強(qiáng)調(diào)法學(xué)概念的意義必須固定不變和保持法律體系的邏輯嚴(yán)密性，并將三段論式的演繹法作為其最主要的研究和分析手段；在把此種研究和分析模式運(yùn)用于法律實(shí)踐的過程中，它還附帶性地形成了一種堅(jiān)持成文法是唯一的法律淵源并反對(duì)在解釋法律的過程中滲入價(jià)值、目的或利益等主觀因素的立場(chǎng)。在這一立場(chǎng)上，法的安定成為近代法德民法最高的價(jià)值追求。

首先，法官的正義不等于法的正義。主張立法必須統(tǒng)一、完備和明確，堅(jiān)持成文法是法律的唯一淵源，不允許法官在成文法外另尋法源，禁止法官任何可能破壞成文法尊嚴(yán)的變通法律的行為。

其次，從理論上說，不管案件在什么地方審判，不管被引用的是哪些條款，同樣事由的案件都將得到相同的審理結(jié)果，這使當(dāng)事人不可能利用法律在不同地域的差異或法律規(guī)范在不同部門法間的矛盾針對(duì)其他當(dāng)事人制造陷阱、牟取不正當(dāng)優(yōu)勢(shì)，也使法官難以上下其手，在發(fā)揮其主觀判斷力彌補(bǔ)法律空缺的過程中徇私枉法，從而有效地抑制司法腐敗。

“步入法院訴訟的人民必然希望司法是“可預(yù)測(cè)的”，即法官將會(huì)依照既有的法律來審判?！绻粋€(gè)法官造新法，然后以回溯的方式用到先前發(fā)生的案件上，那么，敗訴的一方之所以受罰，就不是因?yàn)樗男袨檫`背了某些他原來應(yīng)守的法定義務(wù)，而只是違背了一個(gè)他行為后才被(法官)創(chuàng)造出來的義務(wù)。”[12](2-3)

最后，嚴(yán)格依照現(xiàn)存的法定權(quán)利和義務(wù)裁判是保持法的安定性的保障。只有當(dāng)法官扮演“法律的嘴巴”而不是激進(jìn)的改革者的角色時(shí)，司法裁判才能避免偶然性，市民社會(huì)的主體才能對(duì)有序的社會(huì)生活產(chǎn)生預(yù)期，對(duì)司法正義產(chǎn)生信賴。

（二）法的安定性向法的社會(huì)妥當(dāng)性的轉(zhuǎn)變是近代民法走向現(xiàn)代化的主要趨勢(shì)

法律作為天下之公器必須穩(wěn)定，才能為人類提供穩(wěn)定的心理預(yù)期與行為指南，才能發(fā)揮法規(guī)范社會(huì)、實(shí)現(xiàn)社會(huì)秩序化的價(jià)值。但是，如果把法律僅僅視為一種永恒的工具，那么它就不可能有效地發(fā)揮作用。正是在這個(gè)意義上，羅斯科?龐德提出了法律必須穩(wěn)定但不可一成不變的口號(hào)。因此民法開始了現(xiàn)代化的進(jìn)程，其價(jià)值取向從法的安定性轉(zhuǎn)為社會(huì)妥當(dāng)性，在立法上尋求二者的結(jié)合點(diǎn)。

1.法律規(guī)則與客觀世界無法實(shí)現(xiàn)一一對(duì)應(yīng)的聯(lián)系

由于社會(huì)生活過于復(fù)雜，法律概念無法覆蓋現(xiàn)實(shí)生活中的各個(gè)方面。美國的法學(xué)家弗蘭克認(rèn)為法律是永遠(yuǎn)不確定的，原因在于法律所應(yīng)付的是人類關(guān)系的最為復(fù)雜的方面，在法律面前的是混亂的、使人感到變化莫測(cè)的整個(gè)人生。即使是在一個(gè)比較靜態(tài)的社會(huì)中，也不可能創(chuàng)造出能預(yù)料到一切可能的爭議并預(yù)先加以解決的永恒不變的規(guī)則。當(dāng)人類關(guān)系每天都在改變時(shí)，也就決不可能有持久不變的法律關(guān)系，只有滾動(dòng)的、彈性的，或有限度確定性的法律制度，才能適應(yīng)這種人類關(guān)系，否則社會(huì)就會(huì)受束縛。[13]

2.許多案件僅依法律條文的字句進(jìn)行邏輯推論很難解決

法律概念大多存在引起爭議的邊際模糊的情況。[14](4)法律中的不確定概念的內(nèi)容，需要由法官在個(gè)案中斟酌一切情事才能確定，也就是需要法官進(jìn)行價(jià)值判斷才能具體化。勒內(nèi)·達(dá)維德指出：“……在很多領(lǐng)域，我們有恢復(fù)往日的明智，贊同‘人治’甚于法治的趨勢(shì)，后者只能為我們的行為提供典范，無法在一切場(chǎng)合給予我們明確的解決辦法，于是通過概括性詞句的形式，公平再度行時(shí)，這些概括性詞句告誡締約人善意行為，告誡個(gè)人勿犯錯(cuò)誤，要求政府部門不濫用權(quán)力，而經(jīng)常授權(quán)法官對(duì)所受理的案件給予他認(rèn)為最公平的處理?！盵15](138)

3.法律結(jié)構(gòu)要求法官有進(jìn)行自由裁量的權(quán)力

在一個(gè)法律體系中，存在著各種不同的必須遵守的法律價(jià)值。這些法律價(jià)值之間常是互相矛盾的，如契約自由與國家權(quán)力的干預(yù)，過錯(cuò)責(zé)任與絕對(duì)責(zé)任等。法律價(jià)值的矛盾與現(xiàn)實(shí)世界的矛盾性相一致。在法律中，當(dāng)遵從其中的一個(gè)法律價(jià)值時(shí)，往往會(huì)與其他法律價(jià)值發(fā)生沖突。不同法律價(jià)值之間的界線經(jīng)常是不清晰的，某一法律價(jià)值判斷將與其他什么樣的法律價(jià)值發(fā)生沖突，事前并不清楚。法律價(jià)值判斷的沖突需要法官從中協(xié)調(diào)。

總之，概念法學(xué)從來就不具有任何絕對(duì)的優(yōu)勢(shì)，亦不具有任何絕對(duì)的劣勢(shì)。鑒于在歷史條件和思維習(xí)慣上，中國已經(jīng)形成了適合概念法學(xué)生存的土壤，而概念法學(xué)的弊病又并非不能緩解，我們認(rèn)為中國不必要也不可能拋棄概念法學(xué)，現(xiàn)有的司法解釋制度已是對(duì)概念法學(xué)缺陷的良好補(bǔ)救。學(xué)者的任務(wù)應(yīng)當(dāng)是加緊消化大陸法系的傳統(tǒng)法學(xué)理論，使之趕上時(shí)代步伐并以此指導(dǎo)我國立法和司法，為我國民法典的制定提供更有力的理論支持。

[1]董彪，景朝陽.關(guān)于民法學(xué)方法論的一點(diǎn)思考——認(rèn)真對(duì)待概念法學(xué)[J].太原理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2004（2）.

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[15][法]勒內(nèi)·達(dá)維德.當(dāng)代主要法律體系[M].上海：上海譯文出版社，1986.

（責(zé)任編輯：朱 丹）

Theory Foundation and Value Pursuit of Interpreting Civil Law in China: in the Light of Conception Law Theory

YU Hai-yan
(Chengdu University, Chengdu 610106, Sichuan)

The conception law science had once exerted far-reaching influence to the theory and legislation of civil law in countries of continental law family. However, since 20thcentury, the conception law science has suffered fierce criticism from the free law movement as well as challenge from the tradition of case law in countries of common law family. It is necessary to repeat the basic principle and spirit of conception law theory with an important of civil law development stage in history, to understand the conception law reasonably in a historical light, so that illustrate theory foundation and value pursuit of interpreting civil law in China .

continental law family; the free law movement ; conception law science

D923

A

1009-8135（2011）01-0134-05

2010-10-09

余海燕（1981-），女，四川宜賓人，成都大學(xué)經(jīng)濟(jì)政法學(xué)院講師，法學(xué)碩士，主要從事民商法學(xué)研究。