刑事訴訟量刑程序改革問題新探

趙會朝，高 翔

（1.天津醫(yī)科大學人文學院，天津 300070；2.天津市檢察院第一分院 控申處，天津 300101）

刑事訴訟量刑程序改革問題新探

趙會朝1，高 翔2

（1.天津醫(yī)科大學人文學院，天津 300070；2.天津市檢察院第一分院 控申處，天津 300101）

最高人民法院等五部委于2010年10月1日簽發(fā)量刑程序司法解釋文件，確立“相對獨立量刑程序”，規(guī)范檢察院“量刑建議”工作，明確未成年人案件“社會調(diào)查報告制度”等，具有重要意義。然而，我國刑事審判采用“案卷筆錄中心主義”，法官難以形成當庭決斷，且量刑信息調(diào)查受多種因素制約，難以保證客觀公正。此外法院檢察院關于具體量刑處置的爭議，尚無明確的解決思路，這都影響量刑程序改革實施效果。文章通過分析量刑程序改革中可能存在的不足，挖掘其進一步變革空間，并提出改進建議，以期能為量刑程序改革有所裨益。

量刑程序；量刑建議；案卷筆錄；辯護權

近10年來，刑事訴訟量刑程序改革引發(fā)人們持久關注。無論是理論學者還是具體實務工作者，都期望能對以往的量刑程序有所改革，借此規(guī)范刑事法官的自由裁量權、維護量刑裁判的統(tǒng)一性。2010年10月1日，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部等五部委共同簽發(fā)《關于規(guī)范量刑程序若干問題的意見（試行）》（以下簡稱《量刑程序意見》），隨后在全國試行?！读啃坛绦蛞庖姟返木唧w規(guī)定較之以往量刑程序有哪些亮點？其試行近一年時間，實際運行情況如何？其能否有效規(guī)制刑事法官的自由裁量權？檢察機關量刑建議的規(guī)定實施效果如何？刑事被告人及被害人訴訟權益保障有無可操作性？等等。量刑程序改革的完善，不容忽視對這些問題的追問。在量刑程序意見試行一段時間后，反思其亮點及不足，客觀評介其運行狀態(tài)，具有重要的現(xiàn)實意義和理論價值。鑒于此，本文以《量刑程序意見》為分析范本，結合我國刑事審判程序運行機制，對上述問題加以分析，以期能對量刑程序改革有所裨益。

一、量刑程序改革的現(xiàn)實必要性

如何規(guī)范法官的量刑自由裁量權，使量刑具有明確的操作標準及統(tǒng)一的實施依據(jù)，一直是刑訴改革的關注熱點。以往量刑程序深為世人詬病，實因量刑程序不獨立，附著在定罪程序之后簡而述之，多半由法官根據(jù)案卷筆錄自行決斷，法官自由裁量權過大。提起公訴的檢察官受傳統(tǒng)刑事法治理念的影響，一般將監(jiān)督重點放在定罪是否準確，是否與己方提起公訴的罪名吻合方面。對于法官的量刑監(jiān)督有所偏弱，如果法官的量刑與己方的期待值出入不大，檢察官很少主動介入加以監(jiān)督。而刑事被告人及其辯護律師更無多少發(fā)言權，他們將無罪辯護作為自己的首要選擇，主要針對控方的定罪指控做準備，難以有過多精力分散于量刑辯護。加上刑事辯護的整體環(huán)境有待改進，即便辯護方提出一定的量刑意見，也很少被法官所采納。至于刑事被害人，基本上不被傳喚至法庭接受調(diào)查，他們對刑事被告人的量刑意見無直接影響力，即使不滿，也只能依靠事后手段加以救濟。由此看來，在作為控方的檢察官、作為當事人的刑事被告人和被害人均無法對量刑有實質(zhì)影響的情況下，法官量刑的自由裁量權過大，難以保證規(guī)范透明。而且，法官的判決書也延續(xù)一貫簡略風格，在詳細列明法院查明的犯罪事實之后，僅簡要列舉最終采納的罪名和量刑種類幅度，對定罪及量刑理由的闡述多含糊其辭。與此同時，承辦法官把自己的判決理由多詳盡陳述于結案報告中，以備上級查驗。逐漸形成了法官重內(nèi)部審批而輕外部說理，導致判決書的社會認可度較低。此外，各地相似案件量刑判決相差甚遠，容易引發(fā)人們對量刑程序的紛爭。以上種種，不一而足，嚴重制約了刑事訴訟量刑程序的公開公正，對其加以變革勢在必行。

二、《量刑程序意見》規(guī)定的亮點所在

《量刑程序意見》是在總結以往量刑改革試點經(jīng)驗基礎上，積極汲取近年來學界理論成果，廣泛征求各部門意見出臺的?！斑@一司法解釋的發(fā)布實施，是中國刑事司法改革取得的重大突破，它標志著一種‘相對獨立量刑程序’的正式確立，也初步實現(xiàn)了‘將量刑納入法庭審理程序’的改革目標”[1]。

（一）確立“相對獨立量刑程序”

通過引介其他國家和地區(qū)的刑事審判程序，學者們提出改進量刑程序的兩種建議：一是仿照英美法系的做法，將定罪程序和量刑程序完全獨立開來，在定罪終結之后再進行量刑的庭審；二是按照大陸法系的傳統(tǒng)習慣，結合我國的實際情況，將量刑納入法庭審理的程序之中，使之成為獨立于定罪程序的專門裁判過程。前種意見波及面廣，牽涉?zhèn)刹?、審限、控辯等多方利益，如果施行，勢必加大法院的工作量，延緩審判效率，在沒有其他相關制度配套跟進的情況下，施行空間有限。立法者選擇了第二種建議，在維持現(xiàn)行法庭審理程序模式基本框架前提下，明確了量刑程序的獨立存在，故被稱為“相對獨立的量刑程序”。

按照“相對獨立的量刑程序”設計，檢察官除對定罪提起公訴外，還須就刑事被告人的量刑給出具體建議，并擔負定罪和量刑兩方面的舉證和質(zhì)證義務。被告人及其辯護人針對檢察官的指控，做定罪和量刑兩方面的辯護。庭審中，“法官首先圍繞被告人是否構成犯罪問題聽取各方的意見，然后再針對本案的量刑種類和量刑幅度給予各方提供意見的機會。在針對定罪和量刑問題的法庭調(diào)查和法庭辯論先后結束之后，法庭統(tǒng)一進入被告人最后陳述和評議宣判階段，并對被告人的定罪和量刑問題一并作出裁判”[2]。

（二）明確檢察院“量刑建議”操作規(guī)范和標準

“量刑建議又稱‘求刑建議’，是指檢察院在刑事訴訟中對被告人應當判處的刑罰依法向法院提出的建議?！盵3]早在上世紀末，個別地方檢察院就開始摸索提出量刑建議的操作規(guī)范和標準。2001年9月中旬，檢察日報社和中國檢察理論研究所主持召開的量刑建議制度研討會，與會專家爭論紛紛[4]。因為現(xiàn)行法律沒有明確列明檢察院具有量刑建議權，部分學者對其合法性進行質(zhì)疑。此外關于檢察院量刑建議的可行性和必要性，學者們也見仁見智。此類爭論，一直伴隨著地方檢察院量刑建議試點運行而存在。學界爭論為實務操作提供了指引和依據(jù)，實務操作則豐富和提高了學界的認識水準。目前，量刑建議已經(jīng)獲得大多數(shù)人的認可，認為量刑建議權“源于公訴權，屬于公訴權的下位權能，是一種基于刑罰請求權的司法請求權”[5]。檢察院提出量刑建議，不是對法院審判權的削弱和侵犯，它僅僅是一種“建議”，對法院的量刑并無約束力，法院沒有義務按檢察院的建議量刑。實踐證明，量刑建議有其獨特的價值蘊含：“有利于行使公訴職能；有利于強化法律監(jiān)督；有利于實現(xiàn)司法公正；有利于加強人權保障；有利于促進國際刑事司法準則的協(xié)調(diào)”[6]。

最高人民檢察院一直重視基層院的量刑建議的試點工作，并結合最高人民法院的量刑改革試點工作，出臺相關規(guī)定來指導量刑建議。在此基礎上，最高人民檢察院于2010年2月發(fā)布了《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見（試行）》（以下簡稱《量刑建議意見》），其主要內(nèi)容為《量刑程序意見》所認可并吸收，至此檢察院量刑建議的規(guī)范和標準得以確立，這是量刑程序改革中的一大亮點。2010年10月13日，最高人民檢察院發(fā)布了《關于積極推進量刑規(guī)范化改革全面開展量刑建議工作的通知》（以下簡稱《量刑建議通知》），其中對量刑建議范圍、方式、時機和形式以及量刑建議的決策和修正等做出了具體規(guī)定。“這一通知被稱為全國檢察機關全面試行量刑建議工作的指南，標志著量刑建議進一步規(guī)范化和制度化，更標志著檢察機關的量刑建議正式走上前臺，預示著一個全新的審判時代的到來”[7]。

（三）在未成年人刑事案件中引入了“社會調(diào)查報告制度”

我國少年司法改革借鑒英美法系“量刑前報告”制度，設立了“社會調(diào)查報告制度”。根據(jù)這一制度，在審理未成年人刑事案件時，法院在作出判罰前，委托特定的機關、組織或者特定領域的專家，專門調(diào)查未成年犯的訴前信息（包括家庭環(huán)境、成長經(jīng)歷、受教育程度、犯罪原因等），然后制作一份“社會調(diào)查報告”提交法院，作為法院量刑參考。在試點地方，“社會調(diào)查報告制度”取得良好效果，有利于對未成年人被告人的改造和教育，也引發(fā)社會大眾的關注，共同做好矯正工作?！读啃坛绦蛞?guī)定》吸取這一成功經(jīng)驗，把“社會調(diào)查報告制度”在未成年人案件中加以明確規(guī)定，這將有利于對未成人案件的審理和對未成年人罪犯更好的幫教。

三、《量刑程序意見》規(guī)定局限所在

（一）法官當庭決斷制度尚未形成

根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法以及相關司法解釋，我國刑事庭審程序引入了“抗辯式”或“辯論式”的審判方式，以求解決“法官包攬過多，沒有充分發(fā)揮控辯雙方作用”的問題。但制度設計中，法官并非完全的消極中立，其仍要控制法庭審理程序并進行主動的司法調(diào)查活動。為使法官重視庭審，擺脫以往對案卷的依賴，立法者限制了一審法院在開庭前查閱檢控方案卷筆錄的范圍，把“庭前移送案卷制度”變成了現(xiàn)行的“庭后移送案卷制度”，因此法官在開庭前和庭審時對案卷信息的了解有限，僅在開庭結束后獲取全部的案卷筆錄。從實際運行情況看，“在法官不了解全部偵查案卷材料、辯護方無法查閱案卷材料的情況下，公訴方幾乎占盡了訴訟資源和證據(jù)信息方面的全部優(yōu)勢，對于法庭調(diào)查的順序、方式和證據(jù)內(nèi)容，擁有絕對的控制力”[8]。

法庭調(diào)查程序的主導表面上是法官，實際上卻是作為控訴方的檢察官，這種模式也將在量刑審判中得以再現(xiàn)。在這種情形下，量刑環(huán)節(jié)的舉證、質(zhì)證和辯論均由檢察官為主導而開展，庭審程序有流于形式的趨向。由于所處位置不同，觀察問題的角度和采取的措施也將不同。檢察官不可能完全按照法官的意圖來舉證質(zhì)證。法官為形成自己的量刑裁判意見，只得依靠庭審后對檢察官提交的全部案卷材料的審核和復查，這又返回到以往依賴案卷筆錄的舊路。此外，在目前制度框架下，法官對于公安機關等部門的偵查行為沒有司法約束力，既不能對行使偵查的行為進行授權制約，也難以對偵查存疑行為進行司法審核。因為審限所迫，且擔心程序操作出現(xiàn)問題，對于有疑問的證據(jù)也多采發(fā)回檢察機關補充偵查。此外，法官庭后可全面接觸到案卷，通過審閱案卷也可定案裁決，所以法官對庭審難以傾注全部熱情。久而久之，法官從事審判的實踐理性難以形成，即便承辦法官的責任心和認知水平均無可挑剔，其對量刑證據(jù)的掌握和全部量刑情節(jié)的審定也可能大打折扣。令人擔憂的是，“消極被動的法官還可能因無力有效辨識證據(jù)而導致不中立”[9]。法官往往容易采納檢察官的量刑建議。故此，應該對法官的量刑裁斷采謹慎審視態(tài)度。

（二）量刑信息客觀公正有待提高

刑事被告人最終是否獲罪、被判處何種刑罰，最終是由法官根據(jù)量刑信息來決定的。通過控辯雙方對量刑信息的舉證、質(zhì)證和辯論，法官根據(jù)庭審情況和庭后查閱案卷，對量刑信息進行比對、甄別、取舍，最終形成自己的內(nèi)心確信。所以量刑信息對于量刑輕重產(chǎn)生直接影響。在量刑程序改革的試點中，理論界和實務界曾提出過重視量刑信息調(diào)查的觀點，但決策者更多關注量刑方法規(guī)范、量刑程序構建，對于量刑信息的全面性和準確性則有所忽略。如上文所述，在未成年人刑事案件中規(guī)定了“社會調(diào)查報告制度”，對成年人犯罪案件則延續(xù)以往做法，由控辯雙方自行提供。把量刑信息獲得途徑和控辯對抗放置在刑事訴訟整體環(huán)境中考察，其實際效果大有商榷之處。

1.從量刑信息的獲得來看

作為控訴方的檢察官主要依據(jù)公安等偵查部門移交的案卷筆錄來獲得，在自偵案件中，檢察院一方還主動行使偵查權。試想，不管是公安還是其他偵查部門，在偵查過程中主要的著力點是證實犯罪嫌疑人是否構成犯罪、構成何罪，而對影響犯罪嫌疑人日后量刑的情節(jié)則不能以同等重視程度對待。其追究罪犯責任的天然身份傾向，和案件程序時限的限制，都可能導致其厚此薄彼。公安等偵查部門為了順利破案，勢必更關注有利于破案情節(jié)的追究和認定，甚至突破法律的硬性規(guī)定來獲得犯罪嫌疑人認罪的證據(jù)。為嚴格刑事證據(jù)獲取，2010年5月30日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，借此重申證據(jù)重要意義和非法證據(jù)排除規(guī)則。這對于規(guī)避偵查機關非法獲取證據(jù)有很強約束力，但并不能期望超常結果的發(fā)生，即要求證據(jù)調(diào)取機關主動調(diào)取有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)，可限制其“不可為”而不能過界要求其“可為”。具體到量刑審理中，即便《量刑程序規(guī)定》和《量刑建議規(guī)定》均明確要求檢察機關應該將量刑信息全面客觀的展示，但宣言式的要求沒有相關制度的約束，效果多會大打折扣。在當前“輕刑化”的趨勢下，檢察機關對量刑情節(jié)的考量有所重視，但也很難達到與被告人同等重視的程度。如何保證量刑信息全面準確的獲取，是制約量刑公正的重要因素，也是實踐中需加以重點關注的問題。當前這方面不足仍然存在，應加以認真對待。

2.從量刑信息的舉證、質(zhì)證、辯論來看

（1）被告人有效辯護率低

當前我國刑事庭審中，被告人雇傭或者被指定律師辯護的比例很低。即便有律師辯護，因為律師職業(yè)責任心、辯護能力等約束，真正起到有效辯護的比例恐怕更低。僅僅依靠被告人自行辯護的案件中，讓其做到合法合理辯護，多數(shù)人勉為其難。而且證人、鑒定人等基本上不被傳喚至法庭接受詢問，受此制約，被告人及其辯護人的辯護難以深入開展。

（2）“相對獨立量刑程序”實施效果不佳

“相對獨立量刑程序”的確立，改變以往不重視量刑的做法，由控辯雙方就量刑舉證質(zhì)證，通過相互辯論，使各自的主張和證據(jù)得以明晰，也為法官的最終裁判提供參考。在相對開放的法庭審理中，檢察官可對法官量刑裁判進行直接監(jiān)督，并通過與被告人一方的控辯攻防，夯實己方的控告主張；被告人有機會展示己方的意見，為最終獲得輕判爭取機會。較之以往，其積極意義應加以肯定。但是，將其鑲嵌在我國刑事審判具體程序中，其作用將大打折扣。

刑事庭審包含三種程序中，被告人及其辯護人量刑辯護權均受制約。簡易程序中公訴方往往不出庭，只是提交書面公訴書和量刑意見書，被告人及其辯護人對此只能唱獨角戲，不能進行實質(zhì)抗辯。被告人認罪的普通程序中，檢察官對量刑證據(jù)提交的數(shù)量、提交的順序，占據(jù)主導作用。庭審主要是通過檢察官有選擇的宣讀案卷筆錄中的證據(jù)來進行。在此情形下，即便檢察官占有有利于被告人的證據(jù)，也可能不主動出示。被告人不認罪的普通程序中，其辯護地位更加尷尬。因為其一直主張無罪辯護，從證據(jù)的收集到抗辯的策略，都圍繞否認罪刑指控來進行。當定罪辯論之后，隨即開展量刑辯護，令被告人左右為難，無所適從。假如還按無罪辯護既定思路拒絕量刑辯護，又怕失去對量刑信息申辯的機會；如果改變策略針對公訴方的量刑建議提出答辯，又使自己的立場顯得不堅定，以己之矛克己之盾，疏可？

四、量刑程序改進空間及建議

（一）改進刑事庭審模式

“只有在法庭審理過程具有產(chǎn)生裁判結論之能力的情況下，法庭審判才具有最低限度的公正性，而不再被視為可有可無的‘法律儀式’”[10]。因此，如何增強法官當庭決斷能力，是刑事審判改革不容回避的課題。當前法院在審判工作中容易受外界影響，刑事審判經(jīng)常引發(fā)社會各界關注，其外部獨立形勢不容樂觀。而在法院內(nèi)部，受案件審判行政審批機制制約，加上法院內(nèi)部普遍實行考核評定，案件承辦法官不能不考慮上級領導的意見，其內(nèi)部獨立也難以保證。這兩種情況，在短時間內(nèi)難以有突破性變革。而承辦法官對案卷筆錄的依賴上可做些文章。受傳統(tǒng)司法理念影響，庭審模式改革多以限制法官自由裁量權為出發(fā)點。在外部監(jiān)督制約和內(nèi)部主動避讓的雙重作用下，法官形成不當庭作出裁判的司法文化。這種情形應有所改觀，鼓勵法官加強法庭審理主導的信心和能力，充分研究控辯雙方的爭議焦點，精心組織法庭辯論，盡量在法庭審理過程中使案件審理趨于明晰化，形成自己的內(nèi)心確信，并著力于判決書中定罪及量刑的說理部分探究，做到事實清楚，說理充分，使判決符合“形式理性”，贏得社會大眾的認可。

（二）重視量刑信息調(diào)查

重視量刑信息調(diào)查，需要從三個層面入手：一是增強被告人及其辯護人獲取量刑信息的能力。依照現(xiàn)行刑事訴訟法和律師法等規(guī)定，被告人及其辯護人證據(jù)收集和調(diào)查受到很多制約，律師的會見權、閱卷權、辯護權在很多案例中難以充分行使。辯護人應主動參與立法，影響高層決策，同時加強研討和呼吁，提升自身辯護技巧，爭取公權力部門最大限度的認可。二是嚴格約束公訴部門量刑信息的客觀公正。英美法系的“量刑前報告”制度，因為受社會調(diào)查機關的中立性、調(diào)查人員素質(zhì)等影響，目前我國尚不具備在成年人刑事案件中引入此類制度。但可以吸取其有利因素，來修正當前的信息調(diào)查制度。以去年五部門出臺的兩部關于證據(jù)的司法解釋為契機，引導證據(jù)調(diào)查部門合法使用公權力，排除非法證據(jù)。三是對量刑證據(jù)有疑問的，法官應該加大排斥力度，敢于宣布其證據(jù)無效。真正使證據(jù)成為左右案件判決的決定因素。

（三）爭取有條件的“獨立量刑程序”

當前“相對獨立的量刑程序”有待進一步改進。在簡易程序中，個別地方試點中，檢察官出庭提起公訴并提出具體的量刑建議，取得良好效果。應當吸取當中積極因素，做好法檢協(xié)調(diào)工作，為檢察官集中出庭參加簡易程序創(chuàng)造條件，以更有效的實現(xiàn)公正量刑。在被告人不認罪的普通程序中，應引導各地積極嘗試，有條件的實施“獨立量刑程序”。唯有此，才能對不認罪的被告人提供完善的辯論機會。

綜上，《量刑程序意見》的頒布，為刑事訴訟量刑程序帶來重大變革。量刑程序作為相對獨立的程序，在庭審中被予以重視。而且，檢察院“量刑建議”權被明確規(guī)定，“社會調(diào)查報告”制度被引進到未成年人刑事案件中，這些因素都對規(guī)范量刑自由裁量權，保證量刑公正有促進作用，其進步意義值得肯定。但是，應該看到，當前刑事庭審采用“案卷筆錄中心主義”，法官當庭決斷文化氛圍尚待孕育；刑事判決書中說理部分不充分，其社會認可程度有待增強；刑事辯護的整體效果不佳，直接影響量刑的最終公正。鑒于此，對量刑程序改革應持謹慎樂觀的態(tài)度，客觀分析進退得失，以使司法解釋規(guī)定引導的有利變革，在將來《刑事訴訟法》和《律師法》修改中得以固定強化。同時，繼續(xù)關注刑事訴訟的整體運行環(huán)境，革除弊病，引入先進，唯有此，才能將量刑程序改革不斷推向前進。

[1]陳瑞華.量刑程序中的理論問題[M].北京：北京大學出版社.2011.序言.

[2]陳瑞華.量刑程序中的理論問題[M].北京：北京大學出版社.2011.5.

[3]朱孝清.論量刑建議[J].中國法學.2010，（3）.

[4]李仁和.量刑建議：摸索中的理論與實踐[J].人民檢察.2001，（11）.

[5]冀祥德.構建中國的量刑建議權制度[J].法商研究.2005，（4）.

[6]樊崇義，杜邈.檢察量刑建議程序之建構[J].國家檢察官學院學報.2009，（5）.

[7]王淵.量刑建議引領中國刑事審判走向精密化[J].人民檢察.2011，（4）.

[8]陳瑞華.案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察[J].法學研究.2006，（4）.

[9]陳如超.中國法官刑事審判時的中立類型學[J].法制與社會發(fā)展.2011，（3）.

[10]陳瑞華.案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察[J].法學研究.2006，（4）.

New Approach to Crim inal Sentencing Procedures Reform

ZHAO Hui-chao1，GAO Xiang2
（1.Faculty of Humanities,Tianjin Medical University,Tianjin 300070,China;2.The First Branch of the People's Procuratorate of Tianjin 300101,China）

Fiveministries including the supreme people's court issued judicial interpretation of sentencing program on October 1,2010,establishing"relatively independent sentencing program",specifying procuratorate's"sentencing recommendations",making theminor case"social investigation report system"clear,which was significant.However,due to"case file record-centrism"in our criminal trial,it is difficult for the judger to form a decision in the court,and information about sentencing investigation is restricted by many factors,so it is difficult to ensure an objective and impartial decision.In addition,the disputes about specific sentencing between court and procuratorate have no clear solutions,which have affected the sentencing reform program implementation.By analyzing the shortage of the sentencing program reform the author explores further change space,and puts forward the improvement suggestions,hoping to be helpful to the sentencing program reform.

sentencing program；sentencing recommendations；files record；right to defense

郭 鵬）

D925.2

A

1674-828X（2011）04-0095-05

2011-05-31

趙會朝（1979-），男，河北井陘人，天津醫(yī)科大學人文學院講師，法學碩士，主要從事衛(wèi)生法學、行政法學、司法制度研究；

高 翔（1979-），女，山東沂水人，天津市檢察院第一分院控申處助理檢察員，法學碩士，主要從事刑事法學研究。

·法學研究·