《刑法修正案（八）》相關(guān)刑罰和從寬問題探討

□金華捷

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

○法治論壇

《刑法修正案（八）》相關(guān)刑罰和從寬問題探討

□金華捷

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

《刑法修正案（八）》對于刑法總則的內(nèi)容做出了改動，并且廢除了十三個罪名的死刑，其積極意義被刑法學(xué)界所普遍認同。然而，在學(xué)界，有關(guān)附加刑及未成年人、懷孕婦女和老年人從寬條款的適用尚存爭議，死緩的減刑以及是否應(yīng)當廢除貪污賄賂罪的死刑也是見仁見智。本文結(jié)合立法精神，就上述熱點問題進行探討。

刑法修正案八；死刑；特殊群體；從寬年齡節(jié)點；學(xué)理解釋

主持人：錢 江

一、前言

《刑法修正案（八）》（以下簡稱為“修正案八”）的頒布，為中國刑法的不斷完善留下了濃墨重彩的一筆。修正案八廢除了十三個經(jīng)濟性非暴力犯罪的死刑，這充分反映了我國刑罰觀念的改變；此外，在不改變原有體系框架的前提下，結(jié)合實務(wù)中的不足，就刑法總則中的一些條款做出相應(yīng)調(diào)整，不但表現(xiàn)出我國立法技術(shù)的不斷成熟，也體現(xiàn)了人道主義精神。然而，對于已滿七十五周歲的老年人不適用死刑的條款是否妥當，貪污賄賂犯罪是否應(yīng)當廢除死刑，死緩有重大立功表現(xiàn)減為二十五年有期徒刑的改動是否合適，以及關(guān)于老年人從輕，未成年人、懷孕婦女和老年人緩刑的從寬和附加刑執(zhí)行的適用等問題，在學(xué)界仍存有爭議。

二、已滿七十五周歲的人不適用死刑條款的相關(guān)問題

（一）對已滿七十五周歲的人是否應(yīng)當取消死刑。修正案八規(guī)定，對于已滿七十五周歲的人不適用死刑。該條款體現(xiàn)了一定的人道主義精神?？墒菍W(xué)界也有人提出了相反意見，認為對七十五周年以上的老年人犯罪免除死刑，違背了適用刑法平等原則。

筆者認為，該觀點值得商榷。有學(xué)者提出，適用刑法人人平等指的是司法上的平等，不包括立法上的平等。①刑法總則里規(guī)定的平等適用原則，并非指所有環(huán)節(jié)的平等，而是特指在刑法已經(jīng)規(guī)定的基礎(chǔ)上，在司法領(lǐng)域平等適用，不因為人與人的差異而在適用上有所不同。修正案八廢除已滿七十五周歲老年人的死刑，顯然屬于立法的范疇。

同時，我們也要認識到，人的認識能力和控制能力是隨著年齡增長而從“不知”和“不能控制”走向“知”和“能夠控制”的，但當一個人步入老年時，其認知能力和控制能力又會相應(yīng)衰退。刑法規(guī)定的未成年人不適用死刑以及一些從寬的刑事政策，正是基于未成年人認識、控制能力有限這一點。筆者認為，該理由也應(yīng)當適用于認識控制能力衰退的老年人。

此外，廢除老年人死刑也符合我國的傳統(tǒng)文化。對老年人從寬處理，體現(xiàn)了我國“憫老恤老”的傳統(tǒng)習(xí)慣和道德要求。②在不少留存的典籍中，我們也能發(fā)現(xiàn)我國古代刑罰制度中對老年人從寬處罰的規(guī)定。比如，魏國《法經(jīng)》：“年六十以上，小罪情減，大罪理減。”③在封建專制時代尚且能有這樣的從寬規(guī)定，在如今倡導(dǎo)人道主義精神的大背景下，更不應(yīng)當否認這種“恤老”之舉。

（二）對于老年人不適用死刑是否應(yīng)當有例外的規(guī)定。修正案八在廢除已滿七十五周歲老年人死刑的同時，還作出了例外規(guī)定，即以特別殘忍手段致人死亡的除外。對這項規(guī)定，學(xué)界有不同的看法。有學(xué)者提出，從世界上對老年人犯罪不適用死刑的國家和地區(qū)的立法來看，對犯罪的老年人一概免死而無例外規(guī)定。④筆者以為，固然純粹從人道主義的角度出發(fā)，不應(yīng)當在廢除老年人死刑時留有例外，然而，現(xiàn)實中確實會存在少數(shù)老年人規(guī)避相應(yīng)年齡限制，實施手段極為殘忍、社會危害性極大、影響極為惡劣的嚴重暴力犯罪行為。同時，也要注意到，修正案八之所以廢除老年人死刑，就是考慮到老年人生理衰退，實施課以死刑的暴力犯罪可能性極小這一點。因此，否認例外規(guī)定的合理性，無疑給規(guī)避年齡限制而實施暴力犯罪留出了余地，這反而違背了原先的立法初衷。

（三）特別殘忍手段致人死亡范圍的探討。修正案八中“以特別殘忍手段致人死亡的”涵蓋范圍是個值得探討的問題。在修正案起草時，有人就提出在廢除老年人死刑的同時，應(yīng)當將老年人犯故意殺人罪的情況排除在外。如今通過的修正案八中，該項例外規(guī)定表述為“以特別殘忍手段致人死亡的”。那么，究竟是僅限于故意殺人還是包括一切以特別殘忍手段致人死亡的犯罪呢？筆者認為，應(yīng)當包括一切符合以特別殘忍手段致人死亡的情況。

按照法條的字面理解，其并沒有局限于故意殺人罪，而且手段殘忍致人死亡也是不少侵犯人生權(quán)利犯罪的競合部分。從立法精神來看，之所以設(shè)立例外規(guī)定，就是因為這種行為具有很強的主動攻擊性，社會危害性極大；如果立法不做出限制，這一系列行為必將給人身和社會秩序帶來極其嚴重的侵害。同時，我們必須注意到，在實務(wù)中，放火致人死亡和投毒致人死亡等的社會危害性不比故意殺人罪小。因此，僅僅規(guī)定故意殺人罪而將其他危害性極大的行為排除在外，無疑有違罪行相適應(yīng)原則。

在以上結(jié)論的基礎(chǔ)上，我們可以進一步分析，殘忍手段致人死亡是包括一切罪過形式還是僅限定于直接故意。筆者認為，其范圍應(yīng)當僅限于直接故意。雖然“致人死亡”是常見的過失犯罪的表述方式，然而我們必須將“殘忍手段”和“致人死亡”分開理解。因為殘忍手段往往具有對象的指向性，而過失犯罪對危害結(jié)果是持否定態(tài)度的，往往是因為一時疏忽或者過于自信而造成危害結(jié)果，其對于危害結(jié)果是不具有指向性的。況且在刑法分則中，也不存在設(shè)置死刑的過失犯罪。同樣，筆者也不認為，殘忍手段致人死亡包括間接故意。因為“手段”和“目的”是緊密相連的，有手段必有目的，行為人須以相應(yīng)手段去實現(xiàn)預(yù)設(shè)的目的，目的是直接故意特有的產(chǎn)物，其體現(xiàn)了對危害結(jié)果的追求態(tài)度。然而，間接故意對危害結(jié)果是抱以放任的態(tài)度，不存在目的，所以，間接故意不應(yīng)當包括在內(nèi)。

三、貪污賄賂犯罪是否應(yīng)當廢除死刑

修正案八一共廢除了十三個罪名的死刑。這對于我國刑法的發(fā)展有著極大的歷史意義，體現(xiàn)了我國刑罰觀念的思想解放。有學(xué)者借此提出，應(yīng)當同時廢除貪污賄賂犯罪的死刑。但學(xué)界對此意見不一。儲槐植教授在接受媒體采訪時提出，中國三十年內(nèi)不會廢除貪污賄賂罪的死刑。⑤而牟新生委員認為，除了在政治上剝奪貪官的全部權(quán)力，讓他再沒有行使權(quán)力的任何可能，還要在經(jīng)濟上處罰，做到這兩條就可以了。⑥

筆者以為，從理論和長遠角度出發(fā)，應(yīng)當廢除貪污賄賂罪的死刑，然而結(jié)合當下實際，保留死刑還有一定的價值。

對照修正案八廢除死刑的十三個罪名，我們可以發(fā)現(xiàn)，這十三個罪名有著兩個共同特征：其一，這十三個罪名都是經(jīng)濟性非暴力犯罪，這些犯罪除了傳授犯罪方法罪以外，其他犯罪涉及的都是經(jīng)濟方面，并不會對人身和公共安全造成直接危害。有學(xué)者提出，死刑只有分配于所侵害的權(quán)益的價值不低于生命的價值的犯罪。⑦此外，這些犯罪都是非暴力犯罪，并不會對群眾的日常生活帶來具有攻擊性的沖擊。其二，這十三個罪名的死刑在實務(wù)中運用極少。這說明，在實務(wù)中，觸犯該罪的犯罪分子，極少有達到值得處以死性的危害程度。

對照貪污賄賂犯罪，我們發(fā)現(xiàn)，其雖然也屬于經(jīng)濟性非暴力犯罪，侵害到公職人員的廉潔性和行政管理秩序，然而其社會危害性畢竟有限，不至于大范圍有攻擊性地危害到社會秩序。從這一點來看，廢除死刑不存在理論上的障礙。

可是，需要注意的是，貪污賄賂罪的死刑在實務(wù)中并非懸而不用。費爾巴哈認為，人人皆有比較痛苦與快樂、追求愉快、趨避痛苦的本性，人們對犯罪所得的快樂與受法律懲罰之痛苦比較和權(quán)衡之后，就會在心理上自動抑制犯罪。⑧反過來說，只要犯罪所帶來的益處超過刑罰的痛苦時，就會助長犯罪的心理。在實務(wù)中，貪污受賄者往往是手握要權(quán)的官員，如果廢除死刑，就意味著即便經(jīng)過了十幾年的服刑，然其期滿釋放后，憑借前半生的積累，一樣可以安穩(wěn)生活。一旦有了這種貪污賄賂不被發(fā)現(xiàn)則大富大貴，即便受到追究也能安享晚年的想法，這對于國家是很危險的，畢竟過多的貪污賄賂犯罪不但會造成國家管理秩序的混亂，還會對國家經(jīng)濟造成影響。出于預(yù)防犯罪的考慮，尤其是時下貪污賄賂犯罪較為嚴重，在這種背景下取消死刑并不妥當。

有學(xué)者提出，死刑的威懾力有限，死刑的存在與否與犯罪率高低沒有必然的聯(lián)系。⑨然而，這是相對而言的，如果死刑對抑制犯罪沒有任何作用，現(xiàn)代社會便不會有死刑的存在空間。盡管從預(yù)防的局部效果來看，只要將行為人開除公職，其便不再有腐敗的可能。趙秉志教授也認為，從較長遠的角度考慮，我國當然應(yīng)當取消貪污罪、受賄罪的死刑。⑩筆者也贊同以上觀點。然而，針對潛在的腐敗分子而言，在當下監(jiān)督體制正處在完善過程中的情況下，立即廢除死刑，無疑會放縱貪污賄賂犯罪。

四、死緩減為有期的相關(guān)問題

根據(jù)修正案八，判處死緩的罪犯，緩期兩年后，確有重大立功表現(xiàn)的，減為二十五年有期徒刑。與原刑法條文十五年至二十年的刑期相比，有所提升。對此，學(xué)界存在不同看法。部分學(xué)者認為，該條款解決了當下刑罰體系中“死刑過重，生刑過輕”的弊端。也有學(xué)者認為該條款沒有對癥下藥，欠妥當。筆者以為，該條款在司法實務(wù)中，對于威懾罪犯、預(yù)防犯罪有著積極的意義，然而在理論上確有欠妥之處。學(xué)者提出的所謂“死刑過重，生刑過輕”，實際指的是死刑和生刑之間距離太大，缺乏坡度，因而主張在死緩減為有期時提高刑期。如果原刑法條文十五至二十年刑期與死刑的距離確實過大的話，那么做出這項修改的確是切中時弊。然而，需要注意的是，如果生刑和死刑缺乏坡度并非是由生刑過輕造成，而是由其他原因造成的話，那么該條款的調(diào)整就是沒有對癥下藥。從當今其他國家的法定刑來看，我國的最高刑期有期徒刑二十年屬于中等水平。需要注意的是，相關(guān)調(diào)查表明，監(jiān)獄成本居高不下，早在2005年時，我國監(jiān)獄一年關(guān)押一個犯人需8000多元。(11)到現(xiàn)在，隨著物價的上漲，我國監(jiān)獄一年關(guān)押一個犯人的平均成本保守估計已經(jīng)上萬。盡管刑期的輕重是一個罪行相適應(yīng)的評價問題，但也不能否認其與改造成本的關(guān)聯(lián)性。在監(jiān)獄成本越來越高的情況下，如果還嫌刑期過短，顯然是沒有全面看待該問題。

更為關(guān)鍵的是，造成所謂生刑過輕的原因，并非法定刑過輕，而是由于減刑制度的不完善。實務(wù)中，一些監(jiān)獄操作不當，使得原本具有獎勵性質(zhì)的減刑演變?yōu)椤案＠睖p刑，(12)減刑過于容易，而且幅度較大，最終使實際執(zhí)行的刑期過于短少。甚至有學(xué)者指出，罪犯刑罰越輕服刑時間相對越長，刑罰越重服刑時間越短。(13)盡管筆者尚不能理解作者的上述文字含義，然而可以肯定的是，在實務(wù)中，減刑過于容易且幅度較大是不爭的事實。與其他國家相比，我國的減刑幅度確實過大。英國的減刑制度與我國類似，其對于四年以下的監(jiān)禁，實際執(zhí)行一半刑期以上，而高于四年的監(jiān)禁，則必須實際執(zhí)行超過三分之二。(14)所以，從理論角度分析，修正案八提高死緩減有期的相應(yīng)刑期，是欠妥的。

當然，從實務(wù)角度講，修正案八如此調(diào)整亦不失為一種解決方法。因為原來刑法雖然規(guī)定了死緩減為十五至二十年有期徒刑，然而，由于減為有期徒刑之后獲得減刑過于容易，且幅度較大，才造成了實際執(zhí)行刑期過短的局面。修正案八對死緩減為有期徒刑的實際執(zhí)行作出必須超過二十年的限制，正是出于這種考慮。

五、特殊群體從寬的年齡節(jié)點問題

修正案八對特殊群體作出了一系列的從寬規(guī)定，但從寬的時間節(jié)點應(yīng)該如何把握，法條沒有明確規(guī)定。為此，在學(xué)界引發(fā)了一些爭議。

（一）老年人。學(xué)界對于老年人死刑的時間節(jié)點，沒有太大爭議，因為修正案八廢除老年人死刑的立法目的就是為了貫徹“恤老”的刑事政策。然而對于從寬、緩刑的時間節(jié)點，有學(xué)者提出不同的看法，認為應(yīng)當將節(jié)點設(shè)在行為時。其理由是，年齡作為刑事責任的范疇，應(yīng)當在行為時已經(jīng)定型，不應(yīng)當延后到審判時，而且過去刑法對于未成年人的從寬也強調(diào)在“犯罪的時候”為節(jié)點。筆者認為，廢除老年人死刑、老年人犯罪從寬以及判處緩刑等情況，應(yīng)當將時間節(jié)點設(shè)定在審判時。這樣，更加能夠在實務(wù)中做出對老年人有利的判決。

因為老年人的從寬和未成年人的從寬有著相當大的不同。刑法關(guān)于未成年人從寬的相關(guān)表述，在年齡界定上用的是“不滿”，“不滿”說明其指向是向下的；而對老年人的年齡界定，則用“已滿”，“已滿”說明其指向是往上的。對未成年人來講，行為時不滿十八周歲的，審判時可能達到十八周歲，也可能沒有達到；而審判時不滿十八周歲的，行為時必定不滿十八周歲。因而，將時間節(jié)點設(shè)定在行為時，更能體現(xiàn)有利于未成年人的精神，符合該刑事政策的初衷。相反，對于老年人而言，行為時已滿七十五周歲，則審判時必定七十五周歲以上；而審判時七十五周歲以上的，行為時未必達到七十五周歲。所以，將時間節(jié)點設(shè)定在審判時，更有利于老年人，體現(xiàn)“恤老”刑事政策的初衷。

另一方面，雖然過去刑法對于未成年人的從寬的確將節(jié)點設(shè)在行為時，但這并不是因為出于行為時責任定型的角度考慮，恰恰是出于有利于未成年人的刑事政策考慮。那么，修正案八緩刑條款中的“未成年人”到底是責任范疇還是刑事政策范疇呢？雖然緩刑涉及到責任問題，因為緩刑期間犯罪的，按數(shù)罪并罰原則處罰，然而緩刑畢竟是屬于量刑和執(zhí)行的范疇，是承辦與寬大相結(jié)合的基本刑事政策在刑法運用中的具體化。(15)也就是說，該制度的設(shè)立本來就是體現(xiàn)刑事政策的，在此基礎(chǔ)上，立法者再對其中特殊群體予以特殊照顧，無疑也是刑事政策的考慮。因此，這里的“未成年人”主要并不是責任的范疇。在實務(wù)中，將老年人從寬節(jié)點設(shè)定在審判時，固然會出現(xiàn)故意規(guī)避、延遲審判而帶來實質(zhì)公平得不到體現(xiàn)的弊端，然而，事物總是具有兩面性的，一項制度存在一定弊端也在所難免，況且在當今倡導(dǎo)人道主義的時代背景下，貫徹現(xiàn)代刑法人道主義精神與針對這些弊端相比，前者無疑更有價值。

（二）未成年人和懷孕婦女。懷孕婦女在緩刑中的從寬一般不存在爭議。基于對懷孕婦女權(quán)利的保護，應(yīng)當將節(jié)點設(shè)定在審判時。另外，刑法關(guān)于在審判時懷孕的婦女不適用死刑的規(guī)定，應(yīng)將審判時的節(jié)點作延伸解釋，延伸到羈押時。這是基于防止在關(guān)押時被惡意墮胎的考慮。筆者認為，該精神也同樣適用于修正案八中的緩刑規(guī)定。因為無論是對懷孕婦女死刑的廢除，還是在符合緩刑條件下的緩刑判決，都是基于同樣的人道主義精神。

然而，對于未成年人的時間節(jié)點設(shè)定有些復(fù)雜。基于有利于未成年人的角度考慮，應(yīng)將未成年人的時間節(jié)點設(shè)在行為時。雖然采取這種標準，破壞了條文形式標準的一致性，會造成同一條文標準不一的弊端，但就有利于特殊群體的內(nèi)在立法精神而言，這和將懷孕婦女、老年人應(yīng)當判處緩刑的時間節(jié)點設(shè)置在審判時是相一致的。況且，在對條文的解釋存在爭議時，做出有利于被告人的解釋，也是符合現(xiàn)代刑法精神的。

六、附加刑的適用

修正案八對于附加刑做出這樣規(guī)定，種類相同的附加刑，合并執(zhí)行；種類不同的附加刑，分別執(zhí)行。該規(guī)定為數(shù)罪并罰時數(shù)個附加刑的執(zhí)行確定了原則。然而，在實務(wù)的具體操作時，還需要分別討論。

（一）對于數(shù)個同類附加刑。筆者認為，應(yīng)當堅持原來實務(wù)中的操作方式。數(shù)個罰金刑，在犯罪行為人全部財產(chǎn)范圍內(nèi)，相加執(zhí)行。數(shù)個剝奪政治權(quán)利，應(yīng)當采取限制加重的方式。沒收財產(chǎn)有兩種情形：如果其中包括一個沒收全部財產(chǎn)的，應(yīng)當吸收執(zhí)行；如果都是沒收部分財產(chǎn)的，應(yīng)當在全部財產(chǎn)范圍內(nèi)相加執(zhí)行。對于外國人驅(qū)逐出境的，只能予以吸收執(zhí)行。

（二）對于種類不同的附加刑。在一般情況下，種類不同的附加刑分別執(zhí)行不存在問題，只有在沒收財產(chǎn)和罰金刑同時科處時，需要分類討論。當沒收全部財產(chǎn)和罰金刑同時判處時，應(yīng)當采取吸收原則，執(zhí)行沒收全部財產(chǎn)；如果沒收部分財產(chǎn)和罰金刑同時判處時，則應(yīng)當在全部財產(chǎn)范圍內(nèi)，分別執(zhí)行。

七、結(jié)語

《刑法修正案（八）》的頒布，學(xué)界普遍認為，具有里程碑意義。其中，死刑的削減和總則條文的調(diào)整無疑是一大亮點，開創(chuàng)了以修正案形式修改總則內(nèi)容的新形式。這不但減少了立法成本，也對刑法的穩(wěn)定性起到了積極意義。另一方面，過去修正案的頒布，大多涉及社會秩序的內(nèi)容，而在本次修正案中，立法者更多地把目光落在民生上，故也有學(xué)者借此提出了民生刑法的概念。(16)

注釋：

①④參見趙秉志《論特殊群體從寬制度的完善》，《法學(xué)雜志》2010年第12期第5—9頁。

②參見劉憲權(quán)《焦聚刑法修正案草案，“刑修”新規(guī)定體現(xiàn)“憫老恤老”精神》。［EB/OL］.http：//www.law-lib.com/fzdt/ newshtml/fzjd/20101207124725.htm.2011-03-05。

③參見周密《中國刑法史綱》，北京大學(xué)出版社，1998年版第173頁。

⑤參見杜萌 《中國三十年內(nèi)不會取消貪污賄賂罪死刑》，載《法制日報》2010年9月3日第4版。

⑥參見孫廷然《死刑的立法控制研究》，《商丘師范學(xué)院學(xué)報》2010年第26卷第10期第89—91頁。

⑦參見單華東、鄭磊《論刑法條文死刑分配的系統(tǒng)化控制》。［EB/OL］.http：//www.yzfy.gov.cn/view.asp?id=143.2011-03-05。

⑧(15)參見劉憲權(quán)主編《刑法學(xué)》，上海人民出版社，2008年版第38頁、第351頁、第135頁。

⑨參見孫廷然《死刑的立法控制研究》，《商丘師范學(xué)院學(xué)報》2010年第26卷第10期：89—91頁。

⑩參見趙秉志《〈刑法修正案（八）〉熱點問題研討》，《刑法論叢》，法律出版社，2010年第4卷：第29頁。

(11)參見佚名《關(guān)于監(jiān)獄運作的成本》，［EB/OL］.http：//www. tianya.cn/publicforum/Content/law/1/26823.shtml.2010-03-05。

(12)(13)參見王林平，包法寶《關(guān)于減刑假釋制度的實踐與探索》，《中國司法》2010年第12期第42-44頁。

(14)參見王志祥 《我國減刑、假釋制度改革路徑前瞻》，《法商研究》2010年第6期第65-75頁。

(16)參見盧建平 《加強對民生的刑法保護》，《法學(xué)雜志》2010年第12期第10-13頁。

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1674-3040（2011）03-0038-04

2011-03-07

金華捷，華東政法大學(xué)2010級刑法學(xué)研究生，研究方向：中國刑法學(xué)。

（責任編輯：莊 稼）