門窗分包人如何防范逾期完工違約金風險？

案例

美術學院將其建設的綜合樓工程發(fā)包給恒太建設公司施工總承包，為門窗分包工程，恒太建設公司與南方門窗公司簽訂《門窗制作安裝合同》，約定由南方門窗公司承擔門窗工程的分包施工。合同對分包工程的工期、結算方法、價款、質量標準作了約定，同時約定，如因南方門窗公司原因拖延工期，每天承擔違約金5萬元。工程竣工后，由于工期問題，恒太建設公司與南方門窗公司產生門窗價款結算糾紛，南方門窗公司向法院起訴主張剩余工程款160萬，恒太建設公司反訴要求南方門窗公司承擔工期違約金300萬。

律師分析

建設工程分包人，如何防范和化解此工期風險，本律師認為，應當在分包合同的簽約階段、履約階段、訴訟維權階段，采取下列方法與措施。

1、在分包合同簽約時，避免出現(xiàn)關于逾期竣工違約金過分高金額約定條款。

在門窗分包合同中約定逾期完工違約責任條款是正常的。但是，為了依法保護分包方的合法權益，避免分包方承擔巨額逾期完工違約金的嚴重后果，應當盡量降低逾期完工違約金的標準，避免約定過分高的違約金條款。

對工期違約金金額如何約定，是合同雙方當事人的權利。法律并沒有明文禁止，無法主張該約定無效！因此，為了不作繭自縛，分包人在簽約時，一定要慎重選擇該項違約金的高低標準。

2、在簽約時，對逾期完工違約金寫明封頂條款。

由于在簽訂分包合同時，發(fā)包人有一定的優(yōu)勢地位，在發(fā)包方堅持在合同條款中寫明“逾期竣工一天，分包方承擔違約金5萬元或工程造價的千分之二”，此時，分包方可以從要求寫明違約金最高總金額條款，從而化解自身風險。如，寫上“分包人承擔的逾期完工違約金總額以不超過本分包工程總價款的百分之五為限”。

3、在合同履行中，分包人一定要狠抓工期管理，確保分包工程按約完工。

分包人只有通過提高企業(yè)的管理水平和管理能力，確保分包工程按照合同約定工期，按時完工，才能從根本上避免自己出現(xiàn)違約的可能。從而避免承擔此項違約金的風險發(fā)生。

4、分包人一定要及時、全面地收集、固定與分包工程工期相關的所有證據(jù)。

合同條款明確約定了分包工程完工時間。只要分包工程實際完工時間超過合同中約定的時間，那么從舉證責任的分配上，分包人就要承擔舉證責任，舉證證明分包工程逾期完工的原因不是分包人自身的原因引發(fā)的；舉證證明逾期的原因是業(yè)主或總承包人違約行為所引起的，或由于不可抗力或不可歸責于雙方的原因引起的，否則，分包人勢必要承擔此項違約金。

本律師認為，下列相關材料（但不限于下列材料）應作為與日期相關的證據(jù)，分包人加以收集、固定，一旦出現(xiàn)工程工期逾期情況，分包人可以據(jù)此主張工期順延，從而避免承擔逾期竣工違約責任。

（1）由于總承包人不能按時移交工作界面，影響分包人正常施工的；（2）總承包人不能提供施工所需水、電等條件的；（3）總承包人未能按時支付分包工程進度款的；（4）設計變更導致分包工程量增加的；（5）惡劣天氣（6）不可抗力；等。

5、在合同履行過程中，分包人要依法及時行使合同抗辯權。

在合同履行過程中，如出現(xiàn)了上述情況后，分包人不僅僅要收集、固定相關工期證據(jù)，而且要及時向總承包人書面提出有關順延工期的要求，行使合同抗辯權。

例如，分包工程的發(fā)包方未按時支付工程進度款，分包人要及時向對方書面提出，由于其不按時支付工程進度款，已影響了分包人的材料采購和正常施工組織，不僅要求在合理期間內支付，同時要求延長工期、承擔違約責任等，。

6、在訴訟、仲裁過程中，分包人要主張變更減少違約金標準。

合同法第114條規(guī)定：約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或仲裁機構予以適當減少。

當出現(xiàn)分包工程逾期完工的情形，而且分包工程發(fā)包方不存在違約行為的前提下，又沒有出現(xiàn)不可歸責于雙方的、可以延長工期的客觀情況，勢必要由分包人承擔逾期完工違約金的情況時，分包人要主動依據(jù)合同法第114條規(guī)定，主張合同約定的違約金過高，超過了合同損失金額，主動申請予以變更減少，從而盡力化解風險。