英美法國家競技體育暴力行為刑事責(zé)任問題

景年紅

(山東政法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

英美法國家競技體育暴力行為刑事責(zé)任問題

景年紅

(山東政法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

在體育運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域，被害人同意是一種最常見的抗辯事由。體育運(yùn)動(dòng)中的傷害行為，受體育運(yùn)動(dòng)固有風(fēng)險(xiǎn)性的特點(diǎn)所決定，不能完全按照一般傷害追究刑事責(zé)任。被害人同意的范圍直接決定著體育暴力行為刑事責(zé)任的承擔(dān)。英美法各國在刑法理論和司法實(shí)踐中進(jìn)行了積極的探索。英美法各國越來越多地運(yùn)用刑法嚴(yán)格限制被害人同意的適用范圍，達(dá)到既保證體育行業(yè)的健康發(fā)展又保護(hù)運(yùn)動(dòng)員生命健康安全的目的。

體育暴力;被害人同意;抗辯事由

體育暴力的蔓延已經(jīng)引起英美法國家體育界、法學(xué)界的高度重視，并得到社會各界的廣泛關(guān)注與討論，其中，關(guān)于體育暴力行為是否構(gòu)成犯罪的問題成為一個(gè)無法繞過的命題。被害人同意(consent)的抗辯事由是與體育運(yùn)動(dòng)有關(guān)的一個(gè)特別問題，它直接決定著行為人應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任及承擔(dān)刑事責(zé)任的具體范圍。本文擬從這一視角考察英美法國家關(guān)于競技體育暴力行為刑事責(zé)任承擔(dān)問題的相關(guān)規(guī)定，以期對我國體育暴力犯罪的研究起到借鑒作用。

一、英美法國家競技體育暴力行為刑事責(zé)任的承擔(dān)

嚴(yán)重的體育暴力行為應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任?關(guān)于這個(gè)問題目前在英美法國家還存在一定的爭議。①有觀點(diǎn)認(rèn)為，由體育職業(yè)聯(lián)盟等組織按照比賽規(guī)則處理是最恰當(dāng)?shù)姆绞?。見Generally，e．g．，Gibson，supra note 9。但由于體育職業(yè)聯(lián)盟等組織對嚴(yán)重體育暴力行為的無能為力，刑法的適當(dāng)介入已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。在英美法國家的刑法理論和司法實(shí)踐中，借助刑法制止體育暴力行為的觀點(diǎn)已經(jīng)逐漸被公眾所接受并為法律所確認(rèn)。②曲伶俐、宋獻(xiàn)暉:《英美法國家體育暴力傷害行為刑事責(zé)任初探》，《政法論叢》2007年第2期。在英格蘭和威爾士，自20世紀(jì)70年代以來，體育暴力行為被定罪的案例逐漸增加。在R訴Billinghurst案中，被告Billinghurst在橄欖球比賽中，猛擊并打碎了對方球員的下巴。事后，雖然威爾士前國家隊(duì)教練Mervyn Davies證明該行為在橄欖球比賽中是一種很普通的事件，但卻遭到了法庭的拒絕。法庭認(rèn)定該行為構(gòu)成犯罪。在R訴Johnson案中，被告Johnson因?yàn)樵陂蠙烨虮荣愔泄魧Ψ角騿T的耳朵，被指控嚴(yán)重傷害他人身體而被處以6個(gè)月監(jiān)禁的刑罰。③其他相關(guān)案例參見 Grayson，“The day sports dies”(1988)138NLJ9;“Keeping sports alive”(1990)140NLJ12;Gardiner，“The law and the sports field”;［1994］Crim LR513．在蘇格蘭，體育領(lǐng)域刑事指控?cái)?shù)量的增加也已經(jīng)成為普遍的現(xiàn)象。鄧肯·弗格森(Duncan Ferguson)因?yàn)樵诒荣愡^程中用頭部對銳斯海盜足球俱樂部(Rovers FC)的約翰·麥?zhǔn)返?John Mcstay)進(jìn)行撞擊而導(dǎo)致其受傷，被判處3個(gè)月監(jiān)禁的刑罰，并被蘇格蘭足協(xié)處以12場停賽;麥克胡夫(McHugh)因?yàn)槟_踢對方球員丹瑞·史密斯(Darren Smith)導(dǎo)致其頭部嚴(yán)重受損，被以嚴(yán)重身體傷害罪的罪名定罪。④［英］米歇爾·貝洛夫、蒂姆·克爾、瑪麗·德米特里:《體育法》，郭樹理譯，武漢大學(xué)出版社2008年版，第141頁。刑法在體育領(lǐng)域最重要的功能是劃分兩種行為:一種是在體育比賽中可以容忍的身體接觸行為——這種行為可能在體育比賽之外是無法容忍的;另一種是非常極端的觸犯刑法的行為——無論是否發(fā)生在體育比賽范圍之內(nèi)，并且有時(shí)也無需考慮受害者是否同意。此外，在某項(xiàng)體育運(yùn)動(dòng)嚴(yán)重違背體育作為推動(dòng)社會進(jìn)步的載體的初衷、違背體育運(yùn)動(dòng)的精神時(shí)，刑法可以禁止從事某一種體育運(yùn)動(dòng)。①曲伶俐、景年紅:《競技體育暴力行為之法律認(rèn)知——關(guān)于競技體育暴力行為的調(diào)查報(bào)告》，《政法論叢》2009年第5期。以美國橄欖球競賽的發(fā)展為例，該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)作為一種沖撞型的運(yùn)動(dòng)，為了制止攻方向前推進(jìn)，守方須擒抱攔截持球的對方球員。因此，防守隊(duì)員會通過身體接觸，在符合球例下把對手?jǐn)r下。由于隊(duì)友可以將控球的球員強(qiáng)行向前拖動(dòng)，使得該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)非常危險(xiǎn)。盡管采取了一些限制以及推行了其它的預(yù)防措施，在1905年仍然有18位球員于比賽中受傷死亡。當(dāng)時(shí)的美國總統(tǒng)西奧多·羅斯福向大學(xué)表示，比賽一定要變得更安全。為了迫使大學(xué)重視他的憂慮，羅斯福曾威脅會迫令國會立法使該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)成為聯(lián)邦罪行。后來，協(xié)會最終同意更改了幾項(xiàng)球例，從而使得橄欖球運(yùn)動(dòng)更安全。

在英美法國家，對于刑法介入體育的范圍及程度未形成一致的看法。但總體上看，英美法國家的刑法理論和司法實(shí)踐遵循了以下兩個(gè)原則:②曲伶俐、宋獻(xiàn)暉:《英美法國家體育暴力傷害行為刑事責(zé)任初探》，《政法論叢》2007年第2期。一是為了保證體育行業(yè)的健康發(fā)展，刑法不能過度干涉體育行業(yè)。二是應(yīng)控制體育暴力的滋生和蔓延，否則無法保證體育比賽所需的良好、和平的秩序。刑法的介入就是要在這兩個(gè)原則之間尋找最好的平衡點(diǎn)，亦即刑法在保證體育行業(yè)健康發(fā)展的同時(shí)，也要控制過度的體育暴力，從而保證運(yùn)動(dòng)員的生命與健康安全。

二、英美法國家競技體育暴力行為承擔(dān)刑事責(zé)任的原則

(一)被害人同意原則的適用

被害人同意，是指被害人同意行為人對其實(shí)施一定的侵害行為。③陳和華:《被害性與被害預(yù)防》，《政法論叢》2009年第2期。英美刑法理論認(rèn)為，犯罪不僅僅是對特定受害人權(quán)益的侵害，更重要的是對社會公眾的侵害。因此，原則上特定的受害人同意行為人侵害其權(quán)益不能排除危害行為的犯罪性質(zhì)。④劉士心:《美國刑法中的犯罪論原理》，人民出版社2010年版，第207頁。在英國，被害人同意只可以成為某些犯罪的辯護(hù)理由，比如強(qiáng)奸罪、毆打罪、威脅罪和損害財(cái)產(chǎn)罪等。在美國，一般認(rèn)為，被害人同意不能作為犯罪人進(jìn)行合法辯護(hù)的理由。因?yàn)榉缸镄袨楸徽J(rèn)為在客觀上直接或間接地侵犯了公共利益，不能憑借個(gè)人意志解決。這一點(diǎn)在加拿大司法實(shí)踐中也得到了證明。在R訴Jobidon案⑤1 991年，被告與被害人兩人在酒吧發(fā)生斗毆，后經(jīng)雙方同意，移至室外。受害人在已經(jīng)失去意識以后，侵害人仍對其進(jìn)行毆打，最終導(dǎo)致受害人死亡。中，加拿大最高法院維持了安大略上訴法院對侵害人殺人(manslaughter)的定罪，受害人的同意被認(rèn)為是不相關(guān)因素。盡管法官承認(rèn)，按照加拿大法律，(被害人)同意可以構(gòu)成一種抗辯，但基于公共政策的考慮，在此具體案件中，還是否定了“同意”的抗辯作用。在Gonthier法官看來，“拳擊術(shù)曾得到騎士氣概的庇護(hù)，決斗也曾經(jīng)不僅得到認(rèn)可而且被認(rèn)為是一種榮耀之事。但是，很幸運(yùn)的是，這些都已成為歷史。我們現(xiàn)在的社會規(guī)范不再將人格魅力與拳斗中的勇猛聯(lián)系起來。法官認(rèn)為，拳斗(fist fighting)不僅對社會沒有任何益處，而且它會滋生暴力，侵犯公共秩序，侵犯人體尊嚴(yán)，有違道德規(guī)范?！雹挹w西巨:《英美刑法中的“同意”抗辯》，《刑事法評論(第22卷)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第382頁。R v．Jobidon［1991］2 SCR 714;R v．［1991］2 SCR 714，pp．762 －763．因此，被害人同意原則在英美法國家的刑法中的適用非常有限。

但在體育領(lǐng)域，被害人同意卻是最常見的一種抗辯，例如，美國《模范刑法典》2．11條第2款規(guī)定:行為因產(chǎn)生或者威脅產(chǎn)生身體傷害而被指控構(gòu)成犯罪，存在下列情形時(shí)，對該行為或者該傷害的同意可以作為抗辯事由:該行為和傷害是在共同參加的合法體育競賽、合法競技運(yùn)動(dòng)或者法律許可的其它協(xié)同活動(dòng)中能夠被合理預(yù)見的危險(xiǎn)。而對于體育領(lǐng)域之外斗毆的人是否可以提出被害人同意的抗辯理由，在1980年第6號《總檢察長備忘錄》(Attorney－General’s Reference(No 6 of 1980))中，大法官——后來的首席大法官(Lord Chief Justice)——雷恩(Lord Lane)的結(jié)論是，絕大多數(shù)的斗毆都是違法的，無需考慮被害人同意的因素，并強(qiáng)調(diào)，“我們所說的一切，都沒有對已經(jīng)為人們所接受的、合法的、正當(dāng)進(jìn)行的游戲和體育提出質(zhì)疑?！雹撸塾ⅲ菝仔獱枴へ惵宸颉⒌倌贰た藸?、瑪麗·德米特里:《體育法》，郭樹理譯，武漢大學(xué)出版社2008年版，第139頁。之所以體育運(yùn)動(dòng)中的傷害行為不能完全按照一般傷害追究刑事責(zé)任，是由體育運(yùn)動(dòng)的特殊性所決定的。許多體育運(yùn)動(dòng)具有強(qiáng)烈的風(fēng)險(xiǎn)性。2002年美國的一項(xiàng)關(guān)于體育運(yùn)動(dòng)受傷的調(diào)查結(jié)果顯示:這一年，美國進(jìn)行籃球運(yùn)動(dòng)的人有3600萬，其中278．3萬的參加者受傷(7．6%)。足球運(yùn)動(dòng)的參與者達(dá)到1764萬，其中103．6萬人受傷(9．3%)。而進(jìn)行棒球運(yùn)動(dòng)的1040萬人中有60萬人受傷(5．8%)。受傷率最高的是兩項(xiàng)以劇烈碰撞為特征的運(yùn)動(dòng):冰球運(yùn)動(dòng)(261．2萬參加者中有41．5萬人受傷，占15．9%)和橄欖球運(yùn)動(dòng)(578．3萬參加者中有108．3萬人受傷，占18．8%)。參加跑步和滑雪運(yùn)動(dòng)的受傷率分別為4．6%和2%。①Dean Richardson:player violence:an Essay on Torts and sports，Stan ．L．＆Pol’yRev．133(2004)．體育運(yùn)動(dòng)所具有的可能危及人身安全與健康的危險(xiǎn)性，與其通過對力量、速度、動(dòng)作技巧的運(yùn)用而不斷地挖掘人體所具有的潛能的屬性是分不開的，而運(yùn)動(dòng)員或觀眾受益于體育運(yùn)動(dòng)時(shí)也必然以偶然意外事故的發(fā)生為代價(jià)。該代價(jià)不僅是參與運(yùn)動(dòng)的運(yùn)動(dòng)員所必須承受的，而且其中挑戰(zhàn)人類生理極限所帶來的風(fēng)險(xiǎn)性在社會允許的范圍之內(nèi)，而某些屬于體育運(yùn)動(dòng)本身產(chǎn)生的傷害也是具有風(fēng)險(xiǎn)合理性的。因此，在體育運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域可以適用被害人同意原則作為辯護(hù)理由，免除在一般情況下可能構(gòu)成犯罪但在該領(lǐng)域排除犯罪的情況。這就意味著，所有自愿參加某項(xiàng)體育運(yùn)動(dòng)的參賽人員都視為同意并接受了比賽中不可避免的風(fēng)險(xiǎn)與傷害。正如美國首席大法官本杰明·卡多佐(Benjamin N Cardozo)所言，“自愿參加某項(xiàng)比賽的人，就意味著接受了該項(xiàng)比賽本身所具有的明顯且必要的風(fēng)險(xiǎn)性包括可能造成的傷害，就像擊劍手必須要接受擊劍運(yùn)動(dòng)所可能帶來的被劍擊傷的危險(xiǎn)或者觀眾觀看球類比賽可能被飛出的球擊傷的危險(xiǎn)一樣?！雹贛urphy v．Steeplechase Amusement Co．，250 N．Y．p．482 －483(N．Y．1929)．

但是，承認(rèn)體育運(yùn)動(dòng)本身固有的風(fēng)險(xiǎn)性，并不等于參加體育運(yùn)動(dòng)的運(yùn)動(dòng)員同意身體被傷害，只是因?yàn)檫@種風(fēng)險(xiǎn)是參加比賽所必須承擔(dān)的，這是一種客觀的分擔(dān)，而非主觀的認(rèn)同。即使受害人使自己介入了不確定的風(fēng)險(xiǎn)，但是他和加害人一樣都是希望危險(xiǎn)不要發(fā)生。當(dāng)然，體育運(yùn)動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)性并不意味著體育活動(dòng)過程中造成的所有傷害都是合法的，很多“非本質(zhì)”的傷害已經(jīng)超出了被害人同意的范圍，屬于被害人同意原則的例外，因而具有非法性。

(二)被害人同意原則適用的例外

正如前文所言，被害人同意原則在刑法領(lǐng)域的適用非常有限，即使是在體育運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域，其適用范圍也受到很大約束。在英美法國家，由于被害人同意的范圍直接關(guān)系到體育暴力行為刑事責(zé)任的范圍，因此引起了司法實(shí)踐和刑法理論的高度關(guān)注。但對于被害人同意的確切范圍即體育暴力行為刑事責(zé)任承擔(dān)的范圍卻一直不明確。下面以各國刑法理論和司法判例為例介紹。

在蘇格蘭，總檢察長(the Lord Advocate)頒布了一系列的《指示》，就警察在什么時(shí)候以及基于什么原因應(yīng)當(dāng)采取行動(dòng)提供指南。例如，這些《指示》指出，總檢察長希望警察對以下情況進(jìn)行調(diào)查，即“參賽者所使用的暴力是否超越了在比賽的正常進(jìn)行過程中能夠被期待發(fā)生的行為，是否超越了所涉及的體育項(xiàng)目的規(guī)則所規(guī)范的界限?！雹郏?英］米歇爾·貝洛夫、蒂姆·克爾、瑪麗·德米特里:《體育法》，郭樹理譯，武漢大學(xué)出版社2008年版，第140頁。Gardner，Touchlines and Guidelines:The Lord Advocate’s Response to Sports－ field Violence［1997］Crim LR 41。再以加拿大為例，加拿大對被害人同意范圍的確定問題有著較多的司法實(shí)踐并有深入的探討。在曲棍球比賽中，加拿大曾發(fā)生過一起影響較大的體育暴力事件。④在1969年一場全國曲棍球職業(yè)聯(lián)賽比賽過程中，參賽選手格林和麥克發(fā)生爭執(zhí)并相互侵犯，雙方互致傷害。加拿大檢方對二人分別以輕傷害罪和致人身體傷害罪向法院提起訴訟，法院在分別審理后判決二人均無罪釋放，其理由便是雙方自愿參加比賽就意味著對于比賽中不可避免的爭執(zhí)與風(fēng)險(xiǎn)同意接受，因而不負(fù)刑事責(zé)任。曲伶俐、宋獻(xiàn)暉:《英美法國家體育暴力傷害行為刑事責(zé)任初探》，《政法論叢》2007年第2期。在對R訴Green案的審判中，法院確立了“默示同意(被害人同意)”的原則，并指出，對“重大的”和“極度危險(xiǎn)的”傷害不適用被害人同意的原則。但是對于什么是“重大的”和“極度危險(xiǎn)的”傷害卻沒有明確規(guī)定。在后來的裁判中，又產(chǎn)生了一些不同的規(guī)則。在R訴Watson案⑤1 975年，在一場未成年人曲棍球聯(lián)賽中，在青少年之間發(fā)生了一場斗毆。在比賽中，被害人和被告人Watson在進(jìn)行合理沖撞時(shí)，無意中用球棍碰到了被告的肩膀。比賽結(jié)束后，被告緊隨被害人之后，雙方毆打起來。在打斗過程中，被告用力擠壓被害人的頭，直到眼睛突出、口中流血，出現(xiàn)短暫昏迷。中，被害人同意原則的適用范圍被法院限定為比賽過程中為體育規(guī)則所允許的身體接觸。在R訴St Croix案⑥1979年，被告人St Croix和被害人參加了在一場沒有防護(hù)設(shè)備的地區(qū)曲棍球比賽，在比賽結(jié)束后，被告人雙手持棍，而以兩手間的棍身撞擊對方身體，打掉被害人四顆牙齒。中，被告人在比賽結(jié)束后攻擊了對方球員，該行為被法院認(rèn)定為構(gòu)成犯罪。法院認(rèn)為，該行為超出了被害人同意原則的合理預(yù)見范圍，不屬于比賽中的本能反應(yīng)，也不屬于自我防衛(wèi)。以上各個(gè)法院的判決說明，針對體育暴力行為是否屬于被害人同意的范圍，制定可行有效的規(guī)則是比較困難的，它不僅要顧及社會可以接受的合法暴力行為，而且還要顧及使參賽人員遠(yuǎn)離肆無忌憚的暴力行為。綜觀以上案例，判決在決定暴力行為與體育運(yùn)動(dòng)是否相關(guān)或有聯(lián)系方面，給案件的審判者均留有了一定的余地。而這些都是在區(qū)分暴力行為是否具有合法性方面的非常有價(jià)值的嘗試，但是也有批評者指出，這些標(biāo)準(zhǔn)的模糊性使其失去了可操作性，放縱了大量的公然實(shí)施暴力行為的參賽人員。①Paul McCutcheon:Sports Violence，Consent and the Criminal Law．45 N．Ir．Legal Q．p．267．(1994)．

最近，加拿大越來越多上訴法院的判決試圖提供更清晰明了的指導(dǎo)準(zhǔn)則，以達(dá)到盡可能限制合法暴力行為的目的。在涉及冰上曲棍球的R訴Cey案中，被告人從后方雙手持棍，以兩手間的棍身撞擊對方身體，導(dǎo)致被害人摔倒在地并致其面部受傷且頸椎損傷，但這次受傷不會影響他參加將來的比賽。就被告人的行為而言，初審法官認(rèn)為，被告人的行為缺乏傷害的故意，也沒有實(shí)施超出該類比賽項(xiàng)目所要求的暴力的范圍，故認(rèn)定被告人無罪。薩斯喀徹溫上訴法院不同意初審法院的觀點(diǎn)，并進(jìn)行了重審。上訴法院認(rèn)為，問題的關(guān)鍵是看所涉及的行為是否超出了被害人同意的范圍。法官認(rèn)為，在判定被害人同意的范圍時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)并考慮如下因素:比賽進(jìn)行的條件、侵害行為的性質(zhì)、所使用暴力的程度、傷害風(fēng)險(xiǎn)的程度和嚴(yán)重傷害的可能性。而且上訴法院認(rèn)為，在加拿大應(yīng)當(dāng)適用1980年第6號《總檢察長備忘錄》，并且也沒有理由認(rèn)為在體育行業(yè)不能適用，當(dāng)然，通過這次修改，確立了體育暴力行為不僅是客觀上造成危害的行為，而且同時(shí)必須是主觀上具有傷害意圖的行為。Cey案具有兩方面的意義:首先，通過明確列舉具體犯罪所需要的各個(gè)要素，改變了先前判決中模糊不清的標(biāo)準(zhǔn)。其次，該案的判決意味著，法院對體育暴力行為容忍度的降低——在先前判決中被認(rèn)為無罪的行為，法院可能不再作此認(rèn)定。這很清楚地表明，在體育運(yùn)動(dòng)過程中，原來被允許的傷害行為和有危險(xiǎn)性的行為會被認(rèn)定為超出了被害人同意的范圍。因此，不管被害人是否同意或者此種行為是否經(jīng)常在該類運(yùn)動(dòng)中出現(xiàn)，只要其具有傷害的高度危險(xiǎn)性，就被認(rèn)為是非法的。②1 989年，被告人Ciccarelli在比賽中兩次用球桿攻擊Luke Richardon的頭部，并打到了他的嘴部，被告人因此被指控犯侵犯他人身體罪，最終被法院判處了一天的監(jiān)禁，并支付了1000美元的罰款。

在隨后的安大略省的兩個(gè)判決延續(xù)了Cey案的思路。在R訴Ciccarelli案③陳和華:《犯罪動(dòng)機(jī)的本源、性質(zhì)和形成》，《政法論叢》2010年第2期。中，采用了Cey案中的規(guī)則而未考慮其是否是在比賽過程中所允許的體育暴力行為。地區(qū)法院法官Corbett表示，這說明法院將對在比賽中類似的行為采取不再容忍的態(tài)度，這也是考慮社會公眾對制止體育傷害行為的需要。在以后的判決中，安大略上訴法院適用了同樣的規(guī)則，并在考慮是否屬于比賽規(guī)則允許的接觸方面進(jìn)行了補(bǔ)充，當(dāng)然這個(gè)補(bǔ)充并不是決定性因素。法官認(rèn)為，侵害人是否有進(jìn)行嚴(yán)重身體傷害的意圖只是確定被害人同意范圍的一個(gè)因素，而不是在考慮侵害人的行為是否溢出被害人同意范圍時(shí)所必須考慮的唯一因素。④Jeff Yates，William Gillespie:The Problem of Sports Violence and the Criminal Prosecution Solution，Cornell Journal of Law and Public Policy．［Vol．12:］45．(2002)．法官也試圖界定被害人同意的范圍:比賽人員參與像曲棍球這樣的體育活動(dòng)，默示地同意了此種比賽所必不可少的一些身體接觸，但是并沒有默示地同意過于暴力性的撞擊。所有這些都應(yīng)根據(jù)一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)來判定?！欠N明顯地故意施加傷害的行為通常情況下將不會享受到在體育比賽場合下被害人同意范圍所提供的免責(zé)。Cey案所確立的規(guī)則被加拿大最高法院在R訴Jobidon案中所確認(rèn)。在該案中，法庭采用了1980年第6號《總檢察長備忘錄》的規(guī)定，并駁回了所謂的“公平競爭”的辯護(hù)。這表明，體育運(yùn)動(dòng)與一般的毆斗畢竟不同，其具有重要的社會價(jià)值，同時(shí)也肯定了Cey案中認(rèn)定規(guī)則的合理性。

在隨后的司法實(shí)踐中，對Cey案中的規(guī)則也有豐富和發(fā)展。但從總體來講，在判斷體育傷害行為是否屬于被害人同意的范圍時(shí)，主要考慮以下因素:比賽是否正在進(jìn)行中;傷害行為本身的性質(zhì);傷害行為的暴力程度;行為本身傷害風(fēng)險(xiǎn)性的大小以及造成嚴(yán)重結(jié)果可能性的高低;被告人實(shí)施行為時(shí)的主觀意圖;比賽規(guī)則中是否有允許身體接觸的內(nèi)容;行為本身是否是身體的本能反應(yīng);行為人所實(shí)施的行為是否與比賽內(nèi)容相關(guān)或有密切聯(lián)系;行為是否在比賽習(xí)慣規(guī)范和比賽規(guī)則所允許的范圍之內(nèi)。⑤No 63280(1975，明尼蘇達(dá)地方法院)．本案件雖然沒有被報(bào)道，但卻引起了廣泛的爭論。參見Binder，“The consent defence:sports，violence and the criminal law”(1975)13 Am Crim L Rev 235;Kuhlmann，“Violence in professional sports”，［1975］Wis L Rev 771;Note，“Consent in criminal law:violence in sports”(1976)75 Mich L Rev 148;Hechter，“The criminal law and violence in sports”(1977)19 Crim LQ 425．當(dāng)然，以上因素，并不是為了提供一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，而是為法官在認(rèn)定體育傷害行為是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任時(shí)提供一個(gè)參考的基礎(chǔ)，從而限制被害人同意的范圍。

與加拿大相比較，美國關(guān)于體育暴力的刑法適用要落后很多。據(jù)說，在S訴Forbes案⑥曲伶俐、宋獻(xiàn)暉:《英美法國家體育暴力傷害行為刑事責(zé)任初探》，《政法論叢》2007年第2期。中，由于在職業(yè)冰球比賽中，被告人涉嫌嚴(yán)重的人身傷害而被刑事起訴。在比賽運(yùn)動(dòng)員罰球回到冰場時(shí)，被告人揮手打了對方球員，對方被其球桿擊中面部。該球員捂著嚴(yán)重受傷的面部摔倒在冰面上，然而被告人仍然對其不停地進(jìn)行毆擊，直至被其他運(yùn)動(dòng)員分開。該球員眼窩進(jìn)行了三次手術(shù)，眼睛重視了將近8個(gè)月。而令人驚訝的是，法庭作出的是懸案裁定(hung verdict)，而地方檢察官也拒絕命令再審。直到上個(gè)世紀(jì)六、七十年代以后，受加拿大法律的影響，被害人同意的原則才在美國得以確立并豐富和發(fā)展。美國法院通過幾個(gè)重要的判例對被害人同意原則的適用范圍作了界定和發(fā)展。①參見Hackbart訴Cincinnati Bengals Inc(1979)601 F2d 516．——職業(yè)足球運(yùn)動(dòng)員應(yīng)當(dāng)對其在比賽過程中因主觀上的輕率而實(shí)施的不當(dāng)行為承擔(dān)責(zé)任。Bourque訴Duplechin(1976)331 So 40．——在業(yè)余棒球比賽中，運(yùn)動(dòng)員要為其對他人漠不關(guān)心的輕率行為承擔(dān)責(zé)任。在刑法理論研究領(lǐng)域，也有學(xué)者提出，體育運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域侵權(quán)責(zé)任理論的發(fā)展給刑法的發(fā)展提供了很好的借鑒。②1975年，原告Nabozny是一名守門員，在一場高中足球比賽中，在接隊(duì)友回傳球時(shí)，被告的一名球員踢中其頭部，導(dǎo)致嚴(yán)重傷害。比賽規(guī)則是為運(yùn)動(dòng)員發(fā)揮技能創(chuàng)造更好的外部條件，而安全規(guī)則是為了保護(hù)運(yùn)動(dòng)員的生命及健康安全?！抖吻謾?quán)》(Restatement(Second)of torts)在比賽規(guī)則和安全規(guī)則之間作了明確的區(qū)分。運(yùn)動(dòng)員違反比賽規(guī)則被認(rèn)為是比賽本身所固有的風(fēng)險(xiǎn)，屬于被害人同意的范圍而被免除責(zé)任。但運(yùn)動(dòng)員如果違反安全規(guī)則，就將為自己的行為承擔(dān)責(zé)任。該觀點(diǎn)在Nabozny訴Barnhill案③Paul McCutcheon:Sports Violence，Consent and the Criminal Law．45 N．Ir．Legal Q．p．267．(1994)．中得到了支持，法庭認(rèn)為，各個(gè)運(yùn)動(dòng)員注意的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是禁止實(shí)施違反安全規(guī)則的行為。固有風(fēng)險(xiǎn)的辯護(hù)被安全規(guī)則所否定，從而導(dǎo)致致害行為超出原告同意的范圍而面臨敗訴的危險(xiǎn)。這種區(qū)分方法對職業(yè)比賽和業(yè)余比賽都適用。這種區(qū)分的優(yōu)點(diǎn)在于，在允許的體育傷害行為和侵權(quán)行為之間劃出了一條便捷的、容易區(qū)分的界限，而且在刑法上同樣適用，以達(dá)到保護(hù)參賽人員，使其遠(yuǎn)離過于危險(xiǎn)的體育比賽的目的。④曲伶俐、宋獻(xiàn)暉:《英美法國家體育暴力傷害行為刑事責(zé)任初探》，《政法論叢》2007年第2期。

在美國，被害人同意的范圍在《模范刑法典》中也進(jìn)行了規(guī)定:⑤1997年，被告人Shelley在一場業(yè)余棒球比賽中，被害人擊球出界。當(dāng)兩名運(yùn)動(dòng)員肩并肩跑過球場時(shí)，被告人突然猛擊被害人面部，導(dǎo)致被害人下頜三處受傷，要用鋼絲固定六個(gè)星期。事后被告人解釋說，是被害人先對他作出了挑釁動(dòng)作。超出了“合理地可預(yù)見的危險(xiǎn)”為超出被害人同意的范圍，因而具有非法性。但批評者認(rèn)為，該標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，他們認(rèn)為，盡管運(yùn)動(dòng)員應(yīng)當(dāng)預(yù)見到對方隊(duì)員可能會對他造成傷害，但無法認(rèn)為該運(yùn)動(dòng)員就同意被傷害。毫無疑問，要求運(yùn)動(dòng)員確切地預(yù)見比賽中的行為是困難的。在Shelley案中，被告人提出參賽人員在比賽中的“合理地可預(yù)見的危險(xiǎn)”的辯護(hù)理由，但法院駁回了這一辯護(hù)主張。主審法官認(rèn)為，他的行為嚴(yán)重超出了該項(xiàng)運(yùn)動(dòng)規(guī)則所允許的內(nèi)容，而不適用《模范刑法典》中所提到的“合理地可預(yù)見的危險(xiǎn)”的標(biāo)準(zhǔn)。上訴法院肯定了初審法院判決的結(jié)論，對被告人所主張的被害人同意的辯護(hù)理由予以駁回，但上訴法院并不認(rèn)同初審法院適用的基礎(chǔ)規(guī)則。上訴法院并不認(rèn)為“合理地可預(yù)見的危險(xiǎn)”的標(biāo)準(zhǔn)對于認(rèn)定體育暴力行為過于寬泛，主張?jiān)谠摪钢胁捎谩赌７缎谭ǖ洹分兴岬降摹昂侠淼乜深A(yù)見的危險(xiǎn)”的標(biāo)準(zhǔn)，支持被告人所主張辯護(hù)事由的依據(jù)。但同時(shí)上訴法院認(rèn)為，是否屬于“合理地可預(yù)見的危險(xiǎn)”，還要通過向陪審團(tuán)出示的關(guān)于比賽的地點(diǎn)、比賽的性質(zhì)以及比賽的規(guī)則、運(yùn)動(dòng)員自己的預(yù)見等證據(jù)綜合考慮才能認(rèn)定。當(dāng)然，上訴法院也認(rèn)為，即使在該案中適用這一標(biāo)準(zhǔn)，對他人身體的傷害也不屬于可以合理預(yù)見得到的，因此也違反了“合理地可預(yù)見的危險(xiǎn)”的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)Shelley案提供的標(biāo)準(zhǔn)，對于在比賽中偶然發(fā)生的行為(比如故意毆打他人下頜)，不一定意味著法院通過《模范刑法典》所確立的唯一標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定行為是否屬于比賽中合理預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)，還要通過其它訴訟程序加以確認(rèn)，即使適用，也不允許侵犯他人身體健康和生命。

三、結(jié)語與啟示

綜上所述，在英美法國家，體育運(yùn)動(dòng)領(lǐng)域被害人同意的辯護(hù)事由有著非常重要的作用，它直接決定著行為人刑事責(zé)任的承擔(dān)，體現(xiàn)著刑法的價(jià)值取向。被害人同意范圍的確定實(shí)際上是在協(xié)調(diào)社會利益與個(gè)人利益的關(guān)系。一個(gè)國家刑法的價(jià)值取向不僅僅是秩序，還有自由。對于體育行業(yè)的被害人同意，首先給予法律上的認(rèn)可和肯定應(yīng)成為一種基本的態(tài)度。但是，考慮到生命健康的神圣性、重大性、不可替代性以及生命健康損害可能給社會帶來的負(fù)擔(dān)，考慮到公共利益和公共政策需要，刑法有必要對被害人同意的范圍進(jìn)行限定。當(dāng)然，體育暴力行為具有特殊性和復(fù)雜性，確定具體行為是否在被害人同意的范圍之內(nèi)存在一定困難，同時(shí)，由于各個(gè)具體的運(yùn)動(dòng)項(xiàng)目有不同的特點(diǎn)，各國的司法實(shí)踐在對體育傷害行為的性質(zhì)進(jìn)行界分時(shí)，不可能有唯一、確定的標(biāo)準(zhǔn)。

D93．4

A

1003－4145［2011］08－0108－05

2011－06－16

景年紅，山東政法學(xué)院講師，研究方向:刑法學(xué)。

本文是教育部人文社會科學(xué)研究規(guī)劃基金項(xiàng)目“競技體育暴力行為刑事責(zé)任研究”(08JA820024)的階段性成果。

(責(zé)任編輯:周文升wszhou66@126．com)