新中國60年婚姻立法改革述評：基于性別平等的觀察與前瞻

蔣 月

（廈門大學(xué)法學(xué)院, 福建廈門 361005）

新中國60年婚姻立法改革述評：基于性別平等的觀察與前瞻

蔣 月

（廈門大學(xué)法學(xué)院, 福建廈門 361005）

從1950年到2010年，我國完成三次主要婚姻立法活動，先后頒布實施三個婚姻法案，基本建構(gòu)起以男女平等為基本價值取向的婚姻法規(guī)范體系。然而，從性別平等視角觀察，三個婚姻法文本中的性別平等并不徹底，既有法定婚齡男大女小等歧視女性的條款，更有以“抽象人”為規(guī)范對象而忽視不同性別人在經(jīng)濟社會環(huán)境中差異性的所謂“中性條款”，其適用結(jié)果不利于女性。未來婚姻立法，應(yīng)當(dāng)增強性別敏感度，充分尊重女性群體在經(jīng)濟、社會、財產(chǎn)等各方面仍弱于男性的事實，采取差別待遇政策，從追求形式平等轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)平等；并應(yīng)當(dāng)從細化防治家庭暴力條款等八方面完善婚姻法。

婚姻法；立法改革；性別平等；形式平等；結(jié)果平等；改進對策

由于傳統(tǒng)與現(xiàn)代觀念之間的差異、社會歷史原因和現(xiàn)實條件制約，婚姻和家庭的問題，實際上也是男女兩性的問題。從1950年到2010年60年間，為滿足社會發(fā)展需要，在中國大陸地區(qū)，婚姻法經(jīng)歷三次主要修法，通過不斷廢棄兩性不平等條款，基本上建構(gòu)起男女平等的婚姻法規(guī)范體系，改進了社會性別平等狀況，為促進社會發(fā)展和進步作出了貢獻。不過，從社會性別視角觀察，現(xiàn)行婚姻法中，性別平等并不徹底，雖然主要方面堅持男女平等，卻也存在歧視女性或不利女性的規(guī)定。一方面，法律以抽象人概念為基礎(chǔ)，似無性別之分，其適用結(jié)果客觀上是對婦女不利；另一方面，女性群體的經(jīng)濟收入明顯低于男性，“男主外女主內(nèi)”的傳統(tǒng)性別意識依然存在。因此，追求事實上性別平等是婚姻法的重要目標。有必要將婚姻法中的“人”還原為有性別差異之人，破除男女不平等的法律障礙。進一步改革不合理的社會現(xiàn)象，有多種途徑和方法，而法治社會，提升到法律與制度的層面修正或立法，是全面解決問題的基本途徑。本文通過對最近60年來3個《婚姻法》文本的性別分析，探討婚姻法上性別平等改革的功績和不足，提出若干進一步促進性別平等的立法建議，以期對完善婚姻法有所裨益。

一、性別平等與1950年《婚姻法》

1950年4月13日，中央人民政府委員會第七次會議通過《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱1950年《婚姻法》）。作為新中國第一部《婚姻法》，該法的任務(wù)是破舊立新，即“廢除包辦強迫、男尊女卑、漠視子女利益”的封建主義婚姻家庭制度；建立“男女婚姻自由、一夫一妻、男女權(quán)利平等、保護婦女和子女合法權(quán)益”的新民主主義婚姻家庭制度。

（一）立法重點

1950年《婚姻法》制定時，婚姻自由、一夫一妻、男女權(quán)利平等、保護婦女和子女合法利益被確認為“新民主主義婚姻制度四個有機組成部分”，欲將其全部實行。①該部婚姻立法的重點有下列四方面：（1）實行婚姻自由。男女婚姻自由被認為是“新婚姻制度的第一個特點”，而結(jié)婚自由與離婚自由是婚姻自由的兩個對立又統(tǒng)一部分。①為此，有違婚姻自由的行為，是“新婚姻制度的障礙，一律加以禁止?！雹伲?）實行一夫一妻制。強調(diào)新社會應(yīng)當(dāng)運用國家法律的權(quán)力掃除一夫多妻制、通奸、賣淫等，禁止重婚、納妾。（3）堅持男女平權(quán)。這是“為保護幾千年來受盡剝削壓迫……而剛?cè)〉媚承┡c男子平等權(quán)利的婦女”。①（4）保護婦女和子女合法利益。在男女平權(quán)的同時，強調(diào)對婦女利益的保護。子女作為平等的家庭成員和社會主人，要特別保護其權(quán)利。

（二）立法功績

該法將男女權(quán)利平等作為基本原則之一，具體制度規(guī)定大多堅持男女平權(quán)。

1.保障結(jié)婚自由。1950年《婚姻法》明文規(guī)定“結(jié)婚須男女雙方本人完全自愿”（第3條）；“禁止童養(yǎng)媳。禁止干涉寡婦婚姻自由。禁止任何人借婚姻關(guān)系問題索取財物”（第2條）。為此，實行結(jié)婚登記制，申請結(jié)婚的男女雙方，應(yīng)親自到所在地人民政府登記；凡符合婚姻法規(guī)定的，應(yīng)即發(fā)給結(jié)婚證。這是“中國幾千年來有進步思想的男女關(guān)于婚姻自由之理想的實現(xiàn)”。①

2.建立平等夫妻關(guān)系。該法第7條至第12條規(guī)定，夫妻為共同生活的伴侶，在家庭中地位平等。夫妻有各用本人姓名的權(quán)利；均有選擇職業(yè)、參加工作和參加社會活動的自由；雙方對家庭財產(chǎn)有平等的所有權(quán)與處理權(quán)；夫妻有義務(wù)互相扶養(yǎng)，有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。

3.父母子女關(guān)系不因性別不同而有別。父母有撫養(yǎng)教育子女的義務(wù)；子女對于父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)；父母子女有互相繼承遺產(chǎn)的權(quán)利。非婚生子女享受與婚生子女同等權(quán)利，生父應(yīng)負擔(dān)未成年非婚生子女必需的生活費和教育費全部或一部分；經(jīng)生母同意，生父可將子女領(lǐng)回撫養(yǎng)。繼父母不得虐待或歧視繼子女。

4.保障男女離婚自由，實行登記離婚和訴訟離婚雙軌制。實行無過錯主義離婚，在任何離婚程序中，男女均享有平等的離婚自由權(quán)。第 17條規(guī)定，男女雙方自愿離婚的，準予離婚，由區(qū)人民政府發(fā)給離婚證。男女一方堅決要求離婚的，由區(qū)人民政府進行調(diào)解；經(jīng)區(qū)人民政府和司法機關(guān)調(diào)解無效時，亦準予離婚。立法當(dāng)時已注意到離婚的性別差異，提出離婚者，“無論城鄉(xiāng)都是女性占多數(shù)”，其原因是部分婦女“備受虐待”，故該法“不能不把保障男女離婚自由當(dāng)作一項重要任務(wù)”。①

5.離婚后子女的撫養(yǎng)和教育。離婚后，子女仍是父母雙方的子女，離婚父母對所生的子女均有撫養(yǎng)和教育的責(zé)任。離婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親共同生活為原則。哺乳期后的子女，由父母雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由人民法院根據(jù)子女利益判決。離婚后，母親撫養(yǎng)的子女，父親應(yīng)負擔(dān)必需的生活費和教育費全部或一部，負擔(dān)費用金額及期限，由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。

6.對婦女的若干特殊照顧。（1）保護孕婦和胎兒的特殊利益?！芭綉言衅陂g或女方分娩后一年內(nèi)，男方不得提出離婚；但女方提出離婚的，不在此限”（第18條）。（2）離婚時財產(chǎn)分割中照顧婦女。離婚時，女方的婚前財產(chǎn)歸女方所有；其他家庭財產(chǎn)由雙方協(xié)商處理，協(xié)商不成的，由人民法院根據(jù)家庭財產(chǎn)具體情況、照顧女方和子女利益、有利發(fā)展生產(chǎn)的原則判決（第23條）。（3）離婚后對生活困難一方提供幫助。夫妻離婚后，有義務(wù)在一定時期內(nèi)幫助尚未再婚而生活困難的對方（第 25條）。“一般的情況是女方如未再行結(jié)婚而生活困難者多”，①故該條是照顧婦女的措施。（4）離婚婦女清償債務(wù)責(zé)任小于前夫。鑒于婦女經(jīng)濟地位弱于男性，“離婚時，原為夫妻共同生活所負債務(wù)，以共同生活時所得財產(chǎn)償還；如無共同財產(chǎn)或共同財產(chǎn)不足清償?shù)模赡蟹角鍍敗保ǖ?4條）。

（三）基于性別平等的反思

1.法定婚齡男高女低，不利于男女平等。該法第4條規(guī)定，“男二十歲，女十八歲，始得結(jié)婚”，法定婚齡上男大女小。一般認為，男子成婚年齡略高于女子，是大多數(shù)國家的通例?！澳信捎孟嗤ǘɑ辇g，擬有平等之義，然男女身體之發(fā)達有遲早之別，乃出于生理之自然，無取乎以人力強制之平”。[1]不過，在當(dāng)代中國，法定婚齡高于成年年齡，所謂婦女在生理上早熟于男性的理由，不足以解釋。法定婚齡上男高女低，更多是源于男強女弱的傳統(tǒng)婚配觀。這直接導(dǎo)致男女在結(jié)婚對象上人口分布不平等，剛達到結(jié)婚年齡的婦女，只能在年長其兩歲以上的男性中尋找結(jié)婚對象；相反，達到法定結(jié)婚年齡的男性，則可以在比其本人年長或年少的婦女中尋找婚配對象，擇偶范圍大于女性，故而不利于婦女。

2.限制軍人配偶的離婚自由。為了特別照顧軍人利益，第 19條規(guī)定現(xiàn)役革命軍人的配偶提出離婚，須得革命軍人的同意。如革命軍人與家庭兩年無通訊關(guān)系，其配偶要求離婚，得準予離婚。鑒于大多數(shù)軍人為男性，該條款主要限制了婦女的離婚自由。

3.離婚婦女撫養(yǎng)子女的經(jīng)濟負擔(dān)重。第23條第2款規(guī)定，離婚時，“如女方及子女分得的財產(chǎn)足以維持子女的生活費和教育費時，則男方可不再負擔(dān)子女的生活費和教育費”。一方面，該規(guī)定混淆了離婚婦女個人財產(chǎn)權(quán)與子女撫養(yǎng)責(zé)任的關(guān)系，使得離婚男子有借口推卸本應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟責(zé)任；另一方面，在解放初期，就業(yè)婦女人數(shù)有限，大多數(shù)婦女的經(jīng)濟能力明顯弱于男性，離婚婦女不得不用自己的財產(chǎn)獨立撫育孩子。

二、性別平等與1980年《婚姻法》

1978年，中國共產(chǎn)黨第十一屆三中全會后，當(dāng)時社會各方面情況已與20世紀50年代初大為不同，盡管封建思想和舊習(xí)俗還有影響，但是，“自由戀愛和經(jīng)別人介紹、本人同意的自主婚姻已經(jīng)占主導(dǎo)地位”；②1950年《婚姻法》“已不能完全適應(yīng)”社會現(xiàn)實需求。[2]故在1950年《婚姻法》基礎(chǔ)上，根據(jù)30年的實踐經(jīng)驗和新情況、新問題，制定新法,③任務(wù)緊迫。1980年9月10日，第五屆全國人民代表大會第三次會議通過新《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱1980年《婚姻法》），自1981年1月1日起施行。此后20年間，該法是調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的基本準則。

（一）修法重點

為反映社會變革給婚姻家庭領(lǐng)域帶來的變化，化解價值觀念沖突，1980年《婚姻法》修改重點有下列七個方面：（1）增補計劃生育、保護老人合法權(quán)益兩項基本原則。（2）禁止家庭成員間的虐待和遺棄，加大人身安全保護。（3）提高法定婚齡，擴大禁婚親范圍。（4）修改離婚程序，調(diào)解成為裁判離婚的前置程序。一方要求的離婚，可由有關(guān)部門調(diào)解或者直接起訴離婚，調(diào)解為法定程序。（5）修改法定離婚理由，確立夫妻感情破裂原則。（6）加強對家庭關(guān)系的調(diào)整，鼓勵夫到妻家落戶。（7）針對婚姻家庭違法行為，增設(shè)行政處罰和強制執(zhí)行。[3]這些修改完善了婚姻法，使之滿足中國改革開放后的社會需要。

（二）堅持男女平等的改革功績

1980年《婚姻法》繼續(xù)堅持“男女平等”為基本原則之一。

1.夫妻關(guān)系更趨平等。為了達到控制人口增長的目的，第2條規(guī)定“夫妻雙方都有實行計劃生育的義務(wù)”。法律上明確了有計劃生育子女是夫妻雙方共同責(zé)任，否定了將生育責(zé)任單方面推給婦女的傳統(tǒng)觀念。“登記結(jié)婚后，根據(jù)男女雙方約定，女方可以成為男方家庭的成員，男方也可以成為女方家庭的成員”（第8條）。其立法本意是鼓勵男方婚后成為女方家庭成員。這有利于“破除以男性為中心的宗法觀念，推行計劃生育，解決有女無兒戶的實際困難”。②夫妻對共同財產(chǎn)享有平等的占有、使用、收益和處分的權(quán)利，夫妻財產(chǎn)關(guān)系更平等。

2.父母對子女的權(quán)利與義務(wù)平等。父母都有平等的撫養(yǎng)教育的權(quán)利和義務(wù)，享有平等的監(jiān)護權(quán)；子女可以從父姓，也可以從母姓。

3.離婚更自由。針對此前“有些社會輿論對提出離婚的一方往往不表同情”，“多年來，法院在處理離婚案件時掌握偏嚴”，③判決離婚原則修改為“如感情確已破裂，調(diào)解無效，應(yīng)準予離婚”（第25條）。其理由是“婚姻關(guān)系以夫妻雙方的感情為基礎(chǔ)，如果雙方感情確已破裂，無法共同生活，勉強維持下去，會使當(dāng)事人長期痛苦，甚至使矛盾激化”；②感情破裂原則“既堅持了婚姻自由，又給了法院一定的靈活性”，比較符合我國實際情況。③立法引導(dǎo)國人重視婚姻質(zhì)量，預(yù)示著婚姻傳統(tǒng)重大變遷。

4.對婦女的特殊照顧。（1）限制丈夫的離婚請求權(quán)。第27條規(guī)定，“女方在懷孕期間和分娩后一年內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限”。（2）夫妻財產(chǎn)分割應(yīng)照顧婦女利益。離婚時，夫妻對共同財產(chǎn)的處理協(xié)商不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧女方和子女權(quán)益的原則判決（第31條）。（3）生活困難幫助。“離婚時，如一方生活困難，另一方應(yīng)給予適當(dāng)?shù)慕?jīng)濟幫助”（第33條）。該規(guī)定平等地保護男女雙方，但其立法側(cè)重點在于照顧經(jīng)濟弱勢的婦女的需求。

（三）基于男女平等的反思

從價值判斷上看，該法中有多個條款中仍反映出男主女從、男強女弱的傳統(tǒng)思想和意識。

1.法定結(jié)婚年齡仍男大女小。該法將法定婚齡提高到男22周歲、女20周歲，仍然是女小男兩歲。如此年齡差距，值得關(guān)注。

2.關(guān)于婚姻居所條款。住所約定條款雖有利于保障婚姻自由，然而，其中一個“也”字，泄露了性別不平等“秘密”，反映出法律價值觀上不應(yīng)有的主從意識，即女方成為男方家庭成員是主要形態(tài)，男方成為女方家庭成員是次要形態(tài)。

3.離婚時分割共同財產(chǎn)規(guī)則的適用結(jié)果對男女不平等。夫妻婚前財產(chǎn)歸各自所有，但是，在男娶女嫁習(xí)俗之下，男方通常負責(zé)準備婚房及大件生活用品（硬件），婦女準備的多是日常生活易消耗品。離婚時，婦女的嫁妝往往已消耗殆盡，而男方的婚前財產(chǎn)常未減值，甚至有所升值。此情形下，縱然公平分割共同財產(chǎn)，仍不足以保障婦女享有與男子平等的財產(chǎn)利益。

4.對軍人配偶離婚請求權(quán)的限制，主要限制了婦女離婚。第26條規(guī)定，“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意”。按通常解釋，該規(guī)定是為了維護軍人的特殊利益，穩(wěn)定軍隊，鞏固國防。鑒于已婚現(xiàn)役軍人的絕大多數(shù)是男性，從性別分析看，該規(guī)定主要是對婦女離婚勝訴權(quán)的限制。

5.在規(guī)范父母子女關(guān)系存在一定性別偏差。一方面，子女以從父姓為主，從母姓為輔。第 16條規(guī)定，“子女可以隨父姓，也可以隨母姓”。雖然1980年《婚姻法》增設(shè)子女可以隨母姓的規(guī)定，不過，一個“也”字仍顯示法律對倡導(dǎo)子女從母姓的某種無奈。另一方面，關(guān)于父母雙方對非婚生子女的責(zé)任，其適用結(jié)果對男女兩性不等同。非婚生子女因出生時父母親相互間不存在婚姻關(guān)系，其與生父關(guān)系的確認，除非生父自愿認領(lǐng)，否則須通過強制認領(lǐng)程序才能獲得確認。在請求司法確認親子關(guān)系過程中，申請人負有全部舉證責(zé)任。如果舉證不能，無法確立親子關(guān)系，則母親只能獨立承擔(dān)撫養(yǎng)子女責(zé)任，而生父則逍遙法外。

三、性別平等與2001年《婚姻法》（修正案）

20世紀90年代開始，我國婚姻家庭領(lǐng)域出現(xiàn)了許多新情況，遇到了許多新問題。1995年底，全國人大常委會作出修改婚姻法的決定。2001年1月，第九屆全國人大常委會委員長會議決定全文公布婚姻法修正草案，向全社會征集對修改草案的意見。④社會各界贊同修改婚姻法。截至2001年2月28日，全國人大常委會法制工作委員會共收到對婚姻法修改意見的來信、來函、來電等3829件。[4]同年4月28日，第九屆全國人大常委會第21次會議通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》[以下簡稱《婚姻法》（修正案）]，并于當(dāng)日公布施行。

（一）修法重點

《婚姻法》（修正案）更多地關(guān)注對婚姻家庭成員個人權(quán)利的保護，對1980年《婚姻法》作了重大修正。此次修訂，針對“社會上反映強烈的主要問題先作修改和補充”，⑤盡量吸收行之有效的有關(guān)行政法規(guī)和司法解釋，注重可操作性。[5]修法重點有九個方面：（1）為維護一夫一妻制，禁止有配偶者與他人同居；要求夫妻相互忠實。（2）禁止家庭暴力，更有效地保護婦女、兒童和老人的合法權(quán)益。（3）刪除麻風(fēng)病人禁婚規(guī)定，增設(shè)婚姻無效制。（4）增設(shè)個人特有財產(chǎn)制，完善約定財產(chǎn)制，關(guān)注交易安全。（5）堅持夫妻感情破裂原則，實行無過錯離婚；法定離婚事由具體化，七類情形可確認夫妻感情破裂。（6）設(shè)立探望權(quán)，促進離婚父母與子女之間的聯(lián)絡(luò)和交往。（7）增設(shè)離婚損害賠償、離婚時經(jīng)濟補償請求權(quán)，擴大生活困難幫助范圍。（8）保障老年人的受贍養(yǎng)權(quán)和婚姻自由權(quán)。（9）設(shè)法律責(zé)任專章，⑥為弱勢一方提供多種救濟，初步構(gòu)建成婚姻家庭糾紛多元化解決機制。本次修正使婚姻法更好地適應(yīng)婚姻家庭的發(fā)展。

（二）男女平等之堅持

《婚姻法》（修正案）以建立和維護“平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系”為己任，將公平概念導(dǎo)入家庭成員個體之間的利益分配，采取新措施促進家庭關(guān)系的公平性，男女平等從追求形式平等開始轉(zhuǎn)向?qū)で蠼Y(jié)果平等，其現(xiàn)代化向前邁進了一步。

1.禁止家庭暴力，對受害者提供保護和救助。在大陸地區(qū)的部分家庭中，家庭暴力問題比較突出，“因家庭暴力導(dǎo)致離婚和人身傷害案件增多”，⑥《婚姻法》（修正案）明確規(guī)定“禁止家庭暴力”。這是我國國家立法突破傳統(tǒng)觀念，第一次明文干預(yù)家庭暴力，尊重私人生活領(lǐng)域中婦女等弱勢群體的人權(quán)。每個家庭成員都是獨立人，應(yīng)當(dāng)平等地相互對待。由于家庭暴力的直接受害者主要是婦女、兒童和老人，這項改革是保護婦女、兒童和老人權(quán)益的有力措施。

2.增設(shè)性忠實義務(wù)，“禁止有配偶者與他人同居”。針對改革開放以來，婚外性行為不斷增多、“一些地方重婚現(xiàn)象呈增多趨勢”，嚴重破壞一夫一妻制，⑥增設(shè)“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實，互相尊重”，強調(diào)夫妻在性生活上保持專一，不為婚外性行為；禁止已婚者與配偶以外之人同居生活，以維護一夫一妻制度。雖然已婚者發(fā)生婚外情的，有男性，有女性，但是，男性占多數(shù)，受害人主要是婦女。該規(guī)定有利于保護婦女。

3.增設(shè)特有財產(chǎn)制，完善夫妻約定財產(chǎn)制。凡夫妻一方的婚前財產(chǎn)、身體受傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費等費用、遺囑或贈與合同中確定只歸夫妻一方的財產(chǎn)、一方專用生活用品等，屬于特有財產(chǎn)，歸個人所有。夫妻可以約定將全部財產(chǎn)歸屬雙方共有，或者各自財產(chǎn)分別歸各自所有，或者部分財產(chǎn)歸雙方共有。夫妻雙方對于共同財產(chǎn)享有平等權(quán)利，對共同債務(wù)承擔(dān)平等的義務(wù)。

4.法定離婚事由具體化，離婚更自由。第32條吸取人民法院審理離婚案件的司法經(jīng)驗，⑦規(guī)定人民法院審理離婚案件時，確認有下列情形之一，調(diào)解無效的，應(yīng)準予離婚：（1）重婚或有配偶者與他人同居的；（2）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（3）有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的；（4）因感情不和分居滿2年的；（5）其它導(dǎo)致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，另一方提出離婚訴訟的，應(yīng)準予離婚。立法明確分居期限和對過錯方離婚訴權(quán)無任何限制，意味著進一步放寬離婚自由度。

5.引入離婚時經(jīng)濟補償請求權(quán)，保護離婚婦女利益。約定實行分別財產(chǎn)制的夫妻，一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出超過法定義務(wù)要求的，離婚時可以向另一方請求補償（第40條）。這是大陸地區(qū)的《婚姻法》第一次明文承認家事勞動的社會價值。實際上，婦女是家事勞動的主要承擔(dān)者，故該請求權(quán)制度較好地體現(xiàn)了對婦女付出的尊重。

6.增設(shè)離婚損害賠償制度。根據(jù)第46條規(guī)定，因夫妻一方重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員導(dǎo)致離婚的，無過錯一方可以請求離婚損害賠償，維護無過錯配偶的公平利益。

（三）基于性別平等的反思

《婚姻法》（修正案）若干制度中原有某些對婦女不利的規(guī)定并未得到徹底修正，又遇到了新的問題與矛盾。

1.結(jié)婚制度上存在五個方面的男女不平等問題

（1）有關(guān)法定婚齡條款明顯男女不平等?！澳写笈　钡姆ǘɑ辇g要求，實質(zhì)上是“對女性的一種歧視?！盵6]如果說在20世紀50年代，反對對婦女的一切形式的歧視尚未達成共識，那么到21世紀初，平等保護婦女權(quán)利已成為普世價值觀。1979年聯(lián)合國大會通過了《消除對婦女一切形式歧視公約》。中國政府于1980年7月17日簽署該公約；該公約于同年12月4日對中國生效。本次婚姻法修正案仍對男女設(shè)定不同法定婚齡，不妥。

（2）未規(guī)范婚約問題，其結(jié)果對婦女明顯不利。法律不調(diào)整婚約，形式上看對男女雙方待遇相同。不過，由于傳統(tǒng)兩性觀念影響，一旦終止婚約，男性在社會結(jié)構(gòu)中的強勢就顯現(xiàn)出來，婦女經(jīng)常性地處于不利境地。

（3）不承認事實婚姻，使得婦女的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)得不到充分保護。當(dāng)以夫妻名義同居生活的男女雙方解除同居關(guān)系時，因婚姻法不承認事實婚姻，當(dāng)事人之間的財產(chǎn)關(guān)系，屬于一般共有，財產(chǎn)由誰獲得的，歸誰所有。在共同生活中承擔(dān)了主要照料責(zé)任的婦女，其直接獲得財產(chǎn)性收入相對較少，卻不能分割對方財產(chǎn)，其為共同生活所作貢獻得不到補償。這種規(guī)則對婦女不公平。

（4）對無效婚姻涉及的財產(chǎn)之規(guī)制不利于婦女。根據(jù)《婚姻法》（修正案）第12條規(guī)定，婚姻無效或被撤銷的，當(dāng)事人同居期間所得財產(chǎn)，“由當(dāng)事人協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)照顧無過錯方的原則判決”。這看似中性條款，婦女可能因為不能證明本人無過錯而得不到照顧。在社會生活中，由于傳統(tǒng)性別觀念影響，婚姻被撤銷或被宣布無效的婦女，其未來在婚姻市場上的擇偶范圍被迫大大縮小，婦女承擔(dān)了更多不利后果。

（5）對男娶女嫁習(xí)俗影響重視不夠，使已婚婦女的居住權(quán)和遷徙自由未受到充分保護?；橐鲎∷腔橐霎?dāng)事人共同生活的基本條件，婚姻立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定。但是，新中國婚姻立法長期回避對婚姻住所的規(guī)制，使得深受男娶女嫁、從夫居習(xí)俗影響的婦女，其居住權(quán)保障遇到極大阻礙。《婚姻法》（修正案）雖允許男女約定成為對方家的家庭成員，但并未明文允許當(dāng)事人作其它約定，其有關(guān)婚姻住所的規(guī)定不全面，堅持男女平等也不徹底。

2.夫妻財產(chǎn)制適用結(jié)果對男女不平等。這主要反映在下列幾方面：

（1）因未建立個人財產(chǎn)消耗補償制，使得個人特有財產(chǎn)制等某些“中性條款”，其適用結(jié)果對男女并不平等。在普遍盛行男娶女嫁習(xí)俗的環(huán)境中，婦女的嫁妝大多為被褥、服裝、房屋裝修等易消耗的日常生活用品，而男方準備的結(jié)婚物品多為房屋、床、桌椅等耐消費品。長期共同生活中，已婚婦女的個人特有財產(chǎn)常常已被消耗而所剩無幾，而丈夫的個人財產(chǎn)可能增值。

（2）離婚時夫妻共同財產(chǎn)分割請求權(quán)不足以保護經(jīng)濟弱勢配偶一方的財產(chǎn)利益。婚后所得共同財產(chǎn)制下，夫妻對于共同財產(chǎn)的平等分割請求權(quán)，唯離婚時才能行使。這將誘生下列四種困境：其一，如果配偶另一方不主動履行扶養(yǎng)義務(wù)，無收入的配偶一方將無任何財產(chǎn)可自由支配，生活無著落，甚至陷入困境。其二，夫妻一方未經(jīng)對方同意而擅自對共同財產(chǎn)作重大處分或者明顯不恰當(dāng)處分時，另一方無法阻止，平等處分權(quán)無法實現(xiàn)。其三，夫妻一方因單方處分或有重大過錯致使夫妻共同財產(chǎn)遭受重大損失時，配偶另一方無法獲得救濟。其四，因我國現(xiàn)行稅收監(jiān)管不完善等原因，離婚時，強勢配偶一方圖謀多占財產(chǎn)份額的，經(jīng)濟弱勢另一方通常難以完成舉證責(zé)任，其應(yīng)得財產(chǎn)利益難以得到有效保護。

（3）農(nóng)村婦女的土地承包經(jīng)營權(quán)易受侵犯。農(nóng)村實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制后，土地承包到戶，一包30年不變。然而，婦女因受制于男娶女嫁習(xí)俗，結(jié)婚、分居、離婚通常導(dǎo)致其常住地變更和戶籍遷移，土地卻無法“隨身帶走”。雖然 2003年《農(nóng)村土地承包經(jīng)營法》第 30條和《婚姻法》（修正案）第39條規(guī)定保護婦女在家庭土地承包經(jīng)營中的權(quán)益，但無有效的具體保護措施，當(dāng)夫家村莊已無地可分配，或者娘家村莊村民代表大會決定要求外嫁婦女婚后遷出戶籍時，已婚或離婚婦女的土地承包經(jīng)營權(quán)遭遇到極大困難。即使婦女能將其應(yīng)得承包地份額從家庭承包地中分離出來，也難以發(fā)揮其應(yīng)有作用。

3.有關(guān)離婚的若干條款也存在性別不平等

（1）特別保護軍人婚姻，對已婚婦女不利。軍婚仍享有特殊法律待遇，“現(xiàn)役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯的除外”（第33條）?，F(xiàn)實中，鑒于現(xiàn)役軍人多數(shù)是男性，其配偶為非現(xiàn)役軍人的主要是婦女，這條規(guī)定主要成了對已婚婦女離婚自由權(quán)的限制。

（2）離婚時經(jīng)濟補償請求權(quán)，因適用條件苛刻，已婚婦女的家務(wù)勞動貢獻未獲得充分合理的評價。在男女平等原則下，夫妻雙方對婚姻、家庭的權(quán)利和義務(wù)是平等的。不過，事實上，已婚婦女仍是家務(wù)勞動的主要承擔(dān)者，部分人甚至放棄職業(yè)做全職家庭主婦。但如果婚姻破裂時，不實行分別財產(chǎn)制的夫妻，婦女對家庭的貢獻沒有獲得合理承認。

（3）離婚時財產(chǎn)分割不關(guān)注家庭對人力資源的投入，婦女財產(chǎn)權(quán)利未獲得充分的平等保護。雖然根據(jù)離婚時，人民法院判決分割夫妻共同財產(chǎn)時適用“照顧子女和女方權(quán)益的原則”，但是，立法僅注重既得財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)利，忽視了對學(xué)位文憑、職業(yè)資格等賺錢能力或未來收入的考慮，特別是在分割共同財產(chǎn)時，財產(chǎn)分割結(jié)果仍不公平。特別是當(dāng)夫妻共同財產(chǎn)不多或者因悉數(shù)用于支持配偶另一方而所剩無多時，對婦女予以“照顧”實無可能。

4.立法規(guī)范父母子女關(guān)系不夠具體，父母雙方平等的適用受到一定限制

（1）子女從母姓條款適用難。子女從父姓的傳統(tǒng)至今十分強大，父母通常認為子女從父姓理所當(dāng)然。自從20世紀80年代中期實行計劃生育政策以來，大多數(shù)家庭特別是城市家庭幾乎只有一個孩子。獨生子女一代在本世紀進入生育年齡，當(dāng)夫妻雙方或至少一方是獨生子女，且已婚婦女經(jīng)濟獨立，賺錢養(yǎng)家，在近親屬“421”結(jié)構(gòu)下，孩子從誰姓問題時常引發(fā)了家庭爭議，但大多數(shù)孩子仍從父姓，盡管也有父母通過創(chuàng)設(shè)復(fù)姓、協(xié)議約定甚至抓鬮等方式確定孩子姓氏。

（2）缺乏有效監(jiān)督離婚父母履行對未成年子女的責(zé)任之機制，加重了離婚婦女的經(jīng)濟負擔(dān)。父母離婚后，未成年子女隨母親共同生活的，總有部分父親無故拒不及時履行給付子女撫養(yǎng)費一部分或者全部之義務(wù)，甚至經(jīng)法院強制執(zhí)行，仍拒不足額支付。這加重了作為直接撫養(yǎng)人的母親一方的經(jīng)濟負擔(dān)。

四、未來展望:形式平等VS.結(jié)果平等

從性別視角觀察，《婚姻法》（修正案）以男女平等為原則，但多個貌似兩性平等的“中立條款”、“公平條款”，事實上主要是男性思維的結(jié)果，其適用結(jié)果明顯對婦女不利。要破除男女不平等的法律障礙，消除一切形式對婦女的歧視或不利，未來婚姻法應(yīng)當(dāng)改進立法價值觀，更加注重事實上的性別平等。

（一）無歧視之平等VS.無利差之平等

性別平等應(yīng)當(dāng)包括從無歧視之平等和無利差之平等兩方面。歧視是一種公開的、形式上的不平等，容易為人們所認識。無歧視之平等，是指立法上無歧視某個性別的條款，由于歷史原因，主要是廢除歧視婦女的條款。實現(xiàn)無歧視之平等的價值觀已為社會普遍接受。而無利差之平等，是指男女兩性在利益上無差異，完全等同，是實質(zhì)平等。無利差之平等，往往被形式平等所掩蓋，不易為人認識。

三個婚姻法案均將“人”視為抽象人，規(guī)范時實行無性別差異。然而，這種不承認事實上性別差異的“男女平等”，本身就是不平等，女性明顯受委屈。男女兩性不僅生理上天然不同，而且各自的經(jīng)濟地位、社會地位等存在巨大差異，兩性在婚姻上的投入與產(chǎn)出、付出與獲益明顯不同步。法律應(yīng)當(dāng)設(shè)法補充女性的能力不足，[7]使之能夠在事實上達成男女平等。但是，現(xiàn)行法律是將男女置于完全等同的位置，負擔(dān)同等義務(wù)。這必導(dǎo)致結(jié)果上的男女不平等。

在現(xiàn)階段，婚姻法應(yīng)當(dāng)分別情形采取有利于弱勢者的積極差別待遇，對形式平等進行適當(dāng)修正和補足，以達到實質(zhì)平等的效果。否則，機械地或絕對地理解并適用平等，將帶來消極后果。換言之，既要注重形式平等，更要重視實質(zhì)平等。

（二）形式平等VS.結(jié)果平等

在立法上消除性別歧視，需要立法者增強性別敏感度。立法應(yīng)充分考慮男女兩性特有的社會經(jīng)歷和實際社會地位，充分關(guān)注婦女權(quán)利保障，在某些方面實行差別立法，以彌補以往性別歧視對女性造成的不平等結(jié)果，才能實現(xiàn)兩性平等共存，和諧發(fā)展。

兩性平等的追求在于實現(xiàn)結(jié)果平等?；橐隽⒎ó?dāng)然應(yīng)當(dāng)關(guān)注形式平等，但形式平等本身不是目的，或者說，形式平等不能換來結(jié)果平等的，則該形式平等需要改進。某些差別待遇立法，從形式上看，好像是一種新男女不平等立法。然而在男女事實上尚未平等的社會環(huán)境下，唯如此，才能在結(jié)果上實現(xiàn)男女平等，在實質(zhì)上達成兩性平等。

五、完善婚姻立法的八大建議

修訂婚姻法，是改變兩性不平等狀況與促進男女共同進步的卓有成效的途徑，甚至能夠產(chǎn)生“立竿見影”的效果。未來修訂婚姻法，應(yīng)當(dāng)注重在防治家庭暴力、夫妻財產(chǎn)歸屬、未成年子女權(quán)利保護等方面，進一步消除男女不平等障礙，采取性別平等的切實措施。

（一）細化防治家庭暴力條款

制定針對性強的法律并切實執(zhí)行，是防治家庭暴力的最有效途徑。《婚姻法》（修正案）對家庭暴力的規(guī)制過于簡單，欠缺防范措施，救濟不力，成效不明顯。有必要借鑒英國、美國、新加坡等外國法經(jīng)驗，加大公權(quán)力對家庭暴力的干預(yù)，增設(shè)民事保護令等制度，直接阻止施暴者施暴或者繼續(xù)施暴可能，使受害人能安居于家中，讓家庭重新成為個人的安全避風(fēng)港。

（二）增設(shè)婚姻住所規(guī)定

1.明定夫妻雙方對婚姻住所享有平等商定權(quán)?；谀信降仍瓌t，及尊重當(dāng)事人意愿，婚姻法有必要賦予夫妻雙方平等協(xié)商確定婚姻住所權(quán)；協(xié)議不成的，有權(quán)申請人民法院根據(jù)家庭和房屋的具體情況而決定。

2.離婚時對婚姻住所之房屋進行專門調(diào)整。工商業(yè)社會，住房特別是城市房屋價格昂貴。婚姻住所具有特殊價值和意義。多數(shù)夫妻僅有一處婚姻住所?；趥鹘y(tǒng)觀念，男方婚前購買或借款購買房屋的情形較常見，婦女婚后與夫共同償還購房借款，放棄獨自購房機會或者喪失了獨立購房能力。即使是男方婚前全資購買的房屋，婚姻共同生活期間，妻照顧房屋，對該房屋同樣有所貢獻。離婚時，對于房屋的增值，非所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)享有公平分享利益的權(quán)利。

（三）明文規(guī)范家務(wù)勞動負擔(dān)與補償

1.應(yīng)當(dāng)明定夫妻雙方共同承擔(dān)家務(wù)勞動。凡家庭生活，總有家事勞動。立法應(yīng)當(dāng)增設(shè)“夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等承擔(dān)家事勞動”之規(guī)定，以改變是否承擔(dān)家事勞動由婚姻當(dāng)事人任意取舍的狀況，保障家事勞動承擔(dān)者的付出得到應(yīng)有待遇。

2.擴大經(jīng)濟補償制適用范圍或增設(shè)離婚扶養(yǎng)費制度。離婚時分割夫妻共同財產(chǎn)，是對“過去”利益分配，而非對未來利益的分配。如果夫妻一方長期超出法定義務(wù)地為婚姻家庭付出，其可能失去較多社會發(fā)展機會或喪失較多提升社會發(fā)展能力的可能，其將來謀生能力、賺錢能力均不如另一方。凡夫妻一方貢獻超過其應(yīng)盡義務(wù)的，均應(yīng)賦予其離婚時向他方請求經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利，[8]或者引入離婚扶養(yǎng)費概念，離婚時，一方有權(quán)請求經(jīng)濟較好的配偶另一方給予定期補償性給付。這使離婚后果可以預(yù)估，免除婚姻當(dāng)事人全身心投入家庭生活的后顧之憂。對于全職從事家事勞動的配偶方，離婚時僅分割夫妻共同財產(chǎn)則不足以實現(xiàn)公平。

（四）增設(shè)家庭生活費用負擔(dān)條款

家庭要維持正常運行，必然產(chǎn)生開支?；橐隽⒎☉?yīng)當(dāng)明文規(guī)定夫妻二人共同負擔(dān)家庭開支，⑧既保護處于經(jīng)濟弱勢的家庭成員的利益，又保護債權(quán)人?，F(xiàn)行法律下，只要夫妻不離婚，法律對家庭經(jīng)濟就不干預(yù)。這對強勢一方有利，不利于弱勢一方。家庭生活費用，應(yīng)由夫妻雙方依各自經(jīng)濟能力、家事勞動或其他情況共同分擔(dān)。因前項所生債務(wù)，由夫妻負連帶責(zé)任。

（五）進一步完善夫妻財產(chǎn)制

1.明定夫妻對共同財產(chǎn)的各項具體權(quán)利和義務(wù)?！痘橐龇ā罚ㄐ拚福┪磳餐敭a(chǎn)積累、管理、使用和處分過程中夫妻各自的權(quán)利和義務(wù)予以明確，實務(wù)中，常常發(fā)生“老實人吃虧”現(xiàn)象，損害配偶一方應(yīng)得共同財產(chǎn)的利益。

（1）夫妻就其所得財產(chǎn)互負報告義務(wù)。為了保障夫或妻對于共同財產(chǎn)的平等分割請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)明定配偶互負所得報告義務(wù)。若配偶一方拒絕向他方報告其財產(chǎn)狀況，配偶他方有權(quán)請求法院裁定其適用分別財產(chǎn)制，或者請求法院查明財產(chǎn)狀況，并告知配偶他方。

（2）補充規(guī)定夫或妻以共同財產(chǎn)清償個人債務(wù)的，共同財產(chǎn)關(guān)系終止時，共同財產(chǎn)減少部分應(yīng)計入該配偶方應(yīng)得夫妻共同財產(chǎn)份額，或從該方配偶應(yīng)得夫妻共同財產(chǎn)份額中扣減。這能有效防范夫或妻以婚后所得清償個人債務(wù)而侵害他方配偶未來共同財產(chǎn)分割利益。

（3）在夫妻共同財產(chǎn)關(guān)系存續(xù)期間，配偶一方為減少他方對共同財產(chǎn)應(yīng)得份額而故意低價處分共同財產(chǎn)的，應(yīng)將該財產(chǎn)追加計算，視為現(xiàn)存之共同財產(chǎn)。但為履行道德義務(wù)而實施的適當(dāng)贈與，不在此限。

2.增設(shè)婚姻關(guān)系存續(xù)期間共同財產(chǎn)分割請求權(quán)及宣告分別財產(chǎn)制?；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方協(xié)商一致的，可以分割共同財產(chǎn)；夫妻協(xié)商不成的，應(yīng)當(dāng)有權(quán)請求法院裁判分割夫妻共同財產(chǎn)。夫妻一方有正當(dāng)理由的，有權(quán)請求人民法院宣告適用分別財產(chǎn)制。人民法院確認具有下列事實之一的，有權(quán)依據(jù)當(dāng)事人另一方的請求，宣告夫妻適用分別財產(chǎn)制：夫妻一方依法應(yīng)給付家庭生活費用而不給付的；夫或妻的財產(chǎn)不足清償其債務(wù)，或夫妻總財產(chǎn)不足以清償總債務(wù)時；夫妻一方為財產(chǎn)處分時依法應(yīng)得他方同意，而他方無正當(dāng)理由拒絕同意的；夫妻一方對于共同財產(chǎn)的管理顯有不當(dāng)，經(jīng)他方請求改善而不改善的；夫妻難以維持其共同生活，分居已達6個月以上的；有其它重大事由。⑨

3.增設(shè)夫妻共同財產(chǎn)分割請求權(quán)的除斥期間。夫妻之間因婚姻財產(chǎn)關(guān)系所生的請求權(quán)，自婚姻關(guān)系消滅之日起3年內(nèi)不行使而消滅。此規(guī)定，既為復(fù)雜夫妻財產(chǎn)關(guān)系的當(dāng)事人，先行解決離婚爭議提供救濟，又使得夫妻在婚姻關(guān)系終止后盡早確定彼此之間的財產(chǎn)關(guān)系。

4.對夫妻一方個人財產(chǎn)增設(shè)適當(dāng)負擔(dān)。夫妻一方對其個人特有財產(chǎn)的處置，通常事關(guān)婚姻家庭共同生活。例如，配偶一方將其個人財產(chǎn)全部贈與他人，或者以其個人財產(chǎn)為他人債務(wù)擔(dān)保等等，都將危及婚姻生活?；橐龇ㄓ斜匾m當(dāng)限制夫妻一方個人財產(chǎn)權(quán)利，以公平保護配偶另一方的正當(dāng)利益。

（1）限制夫妻一方對個人財產(chǎn)的處分權(quán)。為了防止夫或妻隨意處分個人財產(chǎn)，損害婚姻共同生活，或者不合理地增加配偶另一方的財產(chǎn)負擔(dān)，有必要對配偶處分其個人財產(chǎn)作適當(dāng)限制?；橐龇梢越梃b《德國民法典》第1365條至第1369條規(guī)定，⑩增補規(guī)定夫妻一方須經(jīng)另一方同意，始得就其個人全部財產(chǎn)，處分負擔(dān)義務(wù)。夫妻一方未經(jīng)他方同意而負擔(dān)此義務(wù)的，須經(jīng)另一方同意，始得履行其義務(wù)。配偶一方終止房屋租賃、讓與住所或者對作為婚姻住所的房屋設(shè)置負擔(dān)時，須征得配偶另一方同意，以免婚姻共同生活受侵害。配偶另一方無正當(dāng)理由拒絕同意或者因病或因故無法獲知其意思時，配偶一方有權(quán)申請人民法院裁定，以取代他方配偶同意。

（2）賦予夫妻一方對于他方個人所有的居所和家庭生活用品享有使用權(quán)。為了維持婚姻共同生活，保障家庭和睦，婚姻法應(yīng)當(dāng)增設(shè)規(guī)定：婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方有權(quán)無償使用他方個人所有的住所、家庭生活用品；他方不得拒絕。

（六）增設(shè)阻卻離婚事由，以救濟不同意離婚權(quán)

不同意離婚的夫妻一方確有正當(dāng)理由拒絕離婚時，法律是否應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)救濟？在離婚自由之下，想離婚一方獲得了充分救濟，不同意離婚的另一方當(dāng)事人不得不被迫接受離婚，無任何救濟。不同意離婚的當(dāng)事人，若是無過錯一方，強制其離婚，無疑于對其實施了離婚懲罰。這是否公平，頗存疑慮，因為另一方當(dāng)事人有權(quán)不同意離婚。

立法有必要增設(shè)阻卻離婚事由，明文賦予法院必要時拒絕準許離婚的權(quán)力。生活遠比法律文本復(fù)雜。法律抽象出生活中的主要情形，適用于一切已婚者的生活，對絕大多數(shù)人雖然公平，但也有可能在特殊情況下使得司法失去其應(yīng)有彈性和公平。為此，德國、法國、英國、日本立法都設(shè)置了緩和條款或阻卻離婚事由，以克服無過錯離婚法之專斷?！兜聡穹ǖ洹返?568條設(shè)立離婚苛刻條款，“為婚生未成年子女的利益，如果且只要由于特殊原因而例外地有必要維持婚姻，或者如果且只要離婚由于非正常的情況而對拒絕離婚的被申請人會意味著較為嚴峻的苛刻，以至在考慮到申請人的利益的情形下，也明顯得例外地有必要維持婚姻的，即使婚姻已經(jīng)破裂，也不應(yīng)該離婚”。[9]《法國民法典》第238條第2款和第240條所設(shè)緩和條款內(nèi)容與前述德國法“苛刻條款”基本相同。英國《1973年婚姻訴訟法》第5條設(shè)置“基于離婚將給被告造成嚴重困難而拒絕依分居五年作出離婚判決”的兩類情形。[10]《日本民法》第770條第2款規(guī)定，雖有法定離婚事由，但法院考慮有關(guān)情事，認為繼續(xù)婚姻為相當(dāng)時，可以駁回離婚請求。阻礙離婚條款實現(xiàn)了雙方利益平衡，緩和了破裂主義離婚模式可能造成的離婚自由過度而對被告的損害。這些外國法經(jīng)驗，值得我國婚姻法借鑒。

（七）改革離婚法律后果安排，更公平分配當(dāng)事人雙方利益

1.擴大離婚損害賠償?shù)倪m用范圍。男女兩性對婚姻的付出不盡相同，從婚姻中獲益的階段性存在明顯差異，而一旦婚姻解除，對男女兩性未來生活的影響大不相同，婦女在婚姻市場的價值，隨著年齡增長、婚姻經(jīng)歷、生育子女等情形呈下降曲線，而男性則不然，婚姻機會成本對男女大不同。夫妻單方請求離婚時，即使原告無法定過錯，只要被告不同意離婚，且無過錯的，法院判決準許離婚的，也應(yīng)賦予被告請求離婚損害賠償?shù)臋?quán)利。

2.健全經(jīng)濟幫助制度。應(yīng)當(dāng)擴大幫助的適用范圍；增設(shè)法院判決時應(yīng)當(dāng)參考的事項或因素；提高經(jīng)濟幫助的標準。

（八）尊重兒童作為權(quán)利主體，妥善處理兒童利益與父母利益之間的沖突

1.改善父母照護權(quán)和監(jiān)護權(quán)?；橐龇☉?yīng)當(dāng)明確父母根據(jù)哪些因素就子女事務(wù)作出決定、不同監(jiān)護權(quán)形態(tài)下監(jiān)護權(quán)如何行使，以利于被監(jiān)護人。父母就未成年子女事務(wù)作決定時，應(yīng)當(dāng)共同協(xié)商，找出兼顧理想與現(xiàn)實的解決方案；協(xié)商不成的，任何一方均有權(quán)請求法院裁決。

（1）增設(shè)父母就處理未成年子女事務(wù)意見不一致的，有權(quán)請求法院酌情裁決。在父母就未成年子女撫養(yǎng)教育意見不一致，甚至發(fā)生嚴重沖突的現(xiàn)象較常見。大多數(shù)情況下，父母雙方妥協(xié)或者親屬調(diào)解可以化解矛盾，但不排除少數(shù)爭議無法“私了”。婚姻法應(yīng)當(dāng)為此提供救濟途徑。例如，有關(guān)兒童就學(xué)、就醫(yī)等，均非小事。從保護兒童利益出發(fā)，唯有委之司法裁判。法院應(yīng)綜合男女平等原則、兒童利益保護、正常家庭生活秩序維持，作出合理裁決。

（2）明確子女最佳利益為決定監(jiān)護權(quán)的主要考慮。未成年人應(yīng)當(dāng)由誰直接撫養(yǎng)或監(jiān)護，主要應(yīng)考察是否最有利于子女健康成長?；橐龇☉?yīng)當(dāng)明確法官決定直接撫養(yǎng)權(quán)歸屬時應(yīng)著重考慮下列五個因素：父母或監(jiān)護人的意愿；孩子的意愿；孩子與父母親、兄弟姐妹之間相互關(guān)系；孩子對家庭、學(xué)校及小區(qū)的適應(yīng)程度；所有相關(guān)人的精神及健康狀況。在決定幼童的監(jiān)護權(quán)人時，應(yīng)當(dāng)考慮幼童依賴“心理上的家長”或“主要照顧者”，這對幼童心理穩(wěn)定、安全感及信任，都有很大幫助。應(yīng)當(dāng)尊重兒童本人的選擇權(quán)?？紤]兒童本人意見時，必須考慮兒童的年齡、成熟度以及對所處狀況的了解程度等。

（3）增設(shè)監(jiān)護形態(tài)。新中國以來，只要父母雙方健在，不論父母分居或離婚與否，也不論未成年子女隨父母何方共同生活，均實行父母雙方共同監(jiān)護。然而，《婚姻法》（修正案）引入探望權(quán)后，未與子女共同生活父母一方的監(jiān)護權(quán)受到了極大限制。

應(yīng)當(dāng)明確是單方監(jiān)護還是雙方共同監(jiān)護。根據(jù)現(xiàn)行法律，只要父母雙方健在的，即使父母離婚后，父母一方擔(dān)任“直接撫養(yǎng)人”，另一方為“探望權(quán)人”，但父母雙方仍是共同監(jiān)護人。然而，未與子女共同生活的父母一方，其履行監(jiān)護責(zé)任受到客觀條件限制。建議未來立法采用單方監(jiān)護和共同監(jiān)護雙軌制，適合單方監(jiān)護者，設(shè)立單方監(jiān)護；適合共同監(jiān)護者，采用共同監(jiān)護。

必要時，宜增設(shè)非雙親監(jiān)護。有的夫妻離婚后，長期將孩子留給祖父母、外祖父母、叔叔、姑姑等親屬照顧。這些親屬在兒童心理上替代了“父親”、“母親”。然而，在法律上，只要父母雙方健在，且拒絕同意，實際監(jiān)護人無法取得監(jiān)護人資格?。為了充分保護未成年人利益，必要時可以將監(jiān)護權(quán)賦予父母以外的某人。

（4）明確剝奪監(jiān)護權(quán)的程序?；橐龇☉?yīng)增補規(guī)定，監(jiān)護人怠于履行職責(zé)，給被監(jiān)護人造成損害，或者嚴重威脅未成年人利益的，應(yīng)當(dāng)剝奪其監(jiān)護權(quán)，另設(shè)監(jiān)護人?，F(xiàn)行《婚姻法》（修正案）未作此規(guī)定，致使監(jiān)護人行為不當(dāng)時，無法啟動相應(yīng)程序；特別是當(dāng)未成年人無其它近親屬時，社會公力介入存在程序法障礙。

2.增設(shè)扶養(yǎng)費給付墊付制。扶養(yǎng)權(quán)人的受養(yǎng)不可能等待，當(dāng)義務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行給付扶養(yǎng)費義務(wù)而未及時給付時，如他人愿意代為墊付的，應(yīng)當(dāng)鼓勵，并賦予墊付人向扶養(yǎng)義務(wù)人請求償還的權(quán)利。父母一方獨立承擔(dān)了全部撫養(yǎng)責(zé)任后，以父母另一方有撫養(yǎng)子女的義務(wù)為由，向?qū)Ψ阶匪鲹狃B(yǎng)費的，應(yīng)給予支持。

增設(shè)“扶養(yǎng)費支付令”制度。對有支付能力而惡意不支付子女撫養(yǎng)費的，扶養(yǎng)權(quán)人有權(quán)向人民法院申請扶養(yǎng)費支付令，強迫義務(wù)人履行扶養(yǎng)費給付義務(wù)。對違反扶養(yǎng)費支付令的，人民法院可以采取強制措施。

3.保護非婚生兒童的權(quán)益。應(yīng)取消非婚生子女稱謂。傳統(tǒng)親子法將子女區(qū)分為婚生子女與非婚生子女，“非婚生子女”，雖是對相互無婚姻關(guān)系的男女所生子女出身事實的承認，但有一定歧視性，不利于兒童保護。凡涉及兒童的事務(wù)處理，均應(yīng)以兒童最大利益為首要考慮，優(yōu)先保護兒童利益，沒有必要區(qū)分婚生子女與非婚生子女。對有一定證據(jù)證明親子關(guān)系存在的親子關(guān)系爭議，建議推定不利于被告的結(jié)果，或者賦權(quán)法官酌情裁定強制提取被告的生物材料，以鑒定親子關(guān)系，澄清是非，避免被告“一推了之”，拒不承擔(dān)父親責(zé)任。

無論男女，都期待生活在健康和諧的社會。兩性實質(zhì)上不平等，是長久歷史積累所致，不可能在半個世紀左右通過幾部婚姻法的修訂就完全扭轉(zhuǎn)。然而，全社會實現(xiàn)事實上兩性平等，是由每個領(lǐng)域和方面的男女平等構(gòu)成的。只有婚姻法上真正實現(xiàn)了男女平等，婚姻家庭領(lǐng)域的兩性平等與和諧才能實現(xiàn)。

注釋：

① 參見陳紹禹.關(guān)于《中華人民共和國婚姻法》起草經(jīng)過和起草理由的報告[N]. 1950-04-14。

② 參見中共中央宣傳部,中華全國婦女聯(lián)合會.《中華人民共和國婚姻法》宣傳要點[N]. 1980-10。

③ 參見武新宇.關(guān)于《中華人民共和國婚姻法（修改草案）》的說明[N]. 1980-09-02。

④ 此舉開創(chuàng)了立法民意征集新機制，是中國立法的重大進步。從此，向全社會征集修法建議，成為國家和地方立法經(jīng)常采用的途徑。

⑤ 結(jié)合民法典立法，婚姻法的完善計劃兩步到位。巫昌禎：《我與婚姻法》，法律出版社2001年，第12頁。

⑥ 胡康生. 關(guān)于《中華人民共和國婚姻法修正案（草案）》的說明[N]. 2000-10。

⑦ 最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》, 法(民)發(fā)[1989]38號。

⑧ 例如，美國許多州制定有《家庭費用法》(Family Expense Act), 規(guī)定夫妻有相互支持的義務(wù)，夫妻二人都必須支付家庭所需開銷。紀欣著：《美國家事法》，五南圖書出版有限公司，2009年3月第二版，第87頁。

⑨ 此處理由設(shè)定，主要借鑒了我國臺灣地區(qū)“民法”第1010條。

⑩ 《德國民法典》第1365條至第1369條依次規(guī)定了對處分全部財產(chǎn)的限制、合同的批準、單方面的法律行為、婚姻另一方起訴第三人。

?《中華人民共和國民法通則》第16條第2款規(guī)定，“未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔(dān)任監(jiān)護人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的”。親友欲取得對兒童的監(jiān)護權(quán)，需事先取得兒童之父母的同意。

[1] 潘維和.中國近代民法史[M].臺北:漢林出版社,1982:111.

[2] 社論.婚姻家庭生活的準則[N].人民日報,1980-09-16.

[3] 法學(xué)教材編輯部《婚姻法教程》編寫組.婚姻法教程[M].北京:法律出版社,1982:85-87.

[4] 婚姻法（修正草案）向社會公布征求意見的情況[N].人民日報,2001-04-23(4).

[5] 全國人大常委會法制工作委員會民法室編.《中華人民共和國婚姻法》修改立法資料選[Z].北京:法律出版社,2001:5.

[6] 陳葦,冉啟玉.公共政策中的社會性別——〈婚姻法〉的社會性別分析及其立法完善[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報,2005(1):43.

[7] 王琪.從“無歧視平等”到“無利差平等”——以性別視角考察我國婚姻法男女平等、婚姻自由原則[J].法制與經(jīng)濟,2010(1):15.

[8] 陳葦.完善我國夫妻財產(chǎn)制的立法構(gòu)想[J].中國法學(xué),2000(1):89.

[9] 德國民法典[Z].陳衛(wèi)佐,譯注.北京:法律出版社,2004:414.

[10] 英國婚姻家庭制定法選集[Z].蔣月,等,譯.北京:法律出版社,2008:58.

D923.9

A

1674-8557（2011）02-0003-13

編者按60年，在歷史長河中，不過短暫一瞬，可是對于中國，卻是一場亙古未有之變。首部《婚姻法》頒布至今，無疑是這場巨變的一個側(cè)面和縮影。編輯部特別邀請廈門大學(xué)法學(xué)院蔣月教授任主持人，并約請福建江夏學(xué)院吳國平教授分別從各個側(cè)面、多個角度對新中國首部《婚姻法》頒布60周年的成果和經(jīng)驗進行深入總結(jié)，對婚姻家庭建設(shè)的發(fā)展方向進行系統(tǒng)研究，以期促進婚姻家庭法律領(lǐng)域理論和實踐的繁榮與發(fā)展。

*本文系蔣月教授主持的國家社科基金項目《中國婚姻家庭法的傳統(tǒng)與現(xiàn)代化研究》的階段性研究成果之一，項目批準號為:09BFX039。

2011-01-25

蔣月（1962-），女，浙江嵊州人，廈門大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。

蘇 婷）