論商品房虛假銷售廣告的民事責(zé)任承擔(dān)

姜 哲，徐 靜

（南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300071）

論商品房虛假銷售廣告的民事責(zé)任承擔(dān)

姜 哲，徐 靜

（南開大學(xué) 法學(xué)院，天津 300071）

商品房銷售廣告是房地產(chǎn)開發(fā)商最主要的營(yíng)銷手段之一。由于利益驅(qū)動(dòng)使得虛假售房廣告層出不窮，嚴(yán)重危害房地產(chǎn)市場(chǎng)的健康發(fā)展。購(gòu)房者在權(quán)益遭受其害時(shí)，可以根據(jù)不同情形，依據(jù)相關(guān)法律去追究開放商相應(yīng)的民事責(zé)任，包括違約責(zé)任，締約過失責(zé)任以及懲罰性賠償責(zé)任等，從而充分維護(hù)好自己的合法權(quán)益。

要約與要約邀請(qǐng)；違約責(zé)任；締約過失責(zé)任；懲罰性賠償責(zé)任

在國(guó)家對(duì)于房地產(chǎn)市場(chǎng)調(diào)控措施愈發(fā)嚴(yán)厲的形勢(shì)下，商品房的快速銷售，資金的快速回籠越來越被房地產(chǎn)商所看重。有調(diào)查顯示，超過90%的購(gòu)房者要依靠房地產(chǎn)商發(fā)布的廣告來獲得商品房信息作為他們的決策依據(jù)，現(xiàn)今“樓宇未成，廣告先行”即表現(xiàn)出商品房銷售對(duì)于廣告的依賴性。然而，在利益驅(qū)動(dòng)下，許多開發(fā)商嚴(yán)重違反誠(chéng)實(shí)信用原則，利用普通購(gòu)房者缺乏專業(yè)知識(shí)背景和我國(guó)相關(guān)監(jiān)管制度的不完善，制作和發(fā)布具有虛假欺騙性質(zhì)的廣告，使得“貨不對(duì)板”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重?fù)p害購(gòu)房者的利益，引起糾紛不斷。僅2007年，中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)受理商品房投訴就達(dá)到近兩萬(wàn)件，其中由虛假?gòu)V告宣傳引起的占到首位。[1]基于此，我們很有必要對(duì)商品房虛假銷售廣告的法律性質(zhì)及其含義進(jìn)行探究，并探析如何適用相應(yīng)的法律法規(guī)使得進(jìn)行虛假?gòu)V告宣傳的開發(fā)商承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，從而更好地保護(hù)購(gòu)房者的權(quán)益，維護(hù)房地產(chǎn)市場(chǎng)的協(xié)調(diào)、穩(wěn)定和健康發(fā)展。

一、商品房銷售廣告的法律性質(zhì)分析

我國(guó)目前相關(guān)法律還沒有對(duì)商品房銷售廣告作出明確的定義，在實(shí)踐中，業(yè)界一般將其定義為“由開發(fā)商或者代理商制作的，向不特定人發(fā)送的關(guān)于銷售商品房的圖片和文字信息的一系列宣傳材料”。[2](p6)那么，這種宣傳材料是構(gòu)成要約邀請(qǐng)還是要約呢？對(duì)此，我們應(yīng)根據(jù)《合同法》、《商品房銷售管理辦法》等法律法規(guī)，最高人民法院有關(guān)司法解釋等，結(jié)合廣告的具體內(nèi)容對(duì)其性質(zhì)進(jìn)行綜合判定。

（一）要約邀請(qǐng)性質(zhì)的商品房銷售廣告。

《合同法》第15條第1款規(guī)定：“要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)?！?003年最高法《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第3條規(guī)定:“商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，但是……”。所以原則上，一般商業(yè)廣告應(yīng)視為要約邀請(qǐng)。這是因?yàn)?，第一，一般商品房廣告的目的通常在于商家宣傳自己的產(chǎn)品以求消費(fèi)者對(duì)其發(fā)出要約的意思表示。第二，一般商品房廣告內(nèi)容通常是模糊和不確定的，如“貴族皇家園林”、“凸顯無(wú)限升值空間”等，而對(duì)于合同的標(biāo)的、數(shù)量、規(guī)格等關(guān)系到合同主要內(nèi)容的要素不是具體明確的，不符合要約的性質(zhì)特征。第三，一般商品房廣告通常沒有直接表示訂立合同的效果意思。

（二）要約性質(zhì)的商品房銷售廣告。

《合同法》第14條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！比绶康禺a(chǎn)商在廣告中聲稱 “我公司現(xiàn)有位于某處房屋一套，面積100平米，價(jià)款80萬(wàn)，先來先買，預(yù)購(gòu)從速”。這則廣告因?yàn)榫唧w涵蓋了商品房買賣合同的主要條款，應(yīng)屬于要約，購(gòu)房者只要表達(dá)出購(gòu)買此房的意思表示，買賣合同即成立。[3](p100)

但如果嚴(yán)格按此要約條件，恐怕絕大多數(shù)商品房銷售廣告都只能歸于要約邀請(qǐng)，正如2001年 《商品房銷售管理辦法》中規(guī)定了買賣雙方要將宣傳資料上說明的允諾正式簽訂到合同文本中才具有法律效應(yīng)，但是這勢(shì)必又很不利于購(gòu)房者的利益。針對(duì)與日劇增的商品房銷售廣告糾紛的現(xiàn)實(shí)，為尋求在房地產(chǎn)商與購(gòu)房者之間的最佳利益平衡點(diǎn)，最高法《解釋》第3條作了但書的補(bǔ)充：“……但是，出賣人就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說明和允諾具體確定，對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，應(yīng)當(dāng)視為要約。該說明允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。”如廣告中包含小區(qū)綠化率達(dá)到70%，規(guī)劃區(qū)內(nèi)有健身房，游泳池等這種對(duì)合同訂立和價(jià)格確定有重大影響的具體明確的內(nèi)容時(shí)，即使這些允諾內(nèi)容未被載入合同之中，也應(yīng)屬于合同組成部分，即構(gòu)成要約。另外值得借鑒的是，2001年廣東省高級(jí)人民法院《關(guān)于〈合同法〉施行后認(rèn)定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)合同效力問題的指導(dǎo)意見》第24條規(guī)定：商品房售樓廣告的內(nèi)容沒有在預(yù)售合同中約定，但符合下列情形之一的，該廣告內(nèi)容具有法律約束力：（1）向購(gòu)房者提供優(yōu)惠條件或贈(zèng)送禮品的允諾；（2）對(duì)商品房外墻或共用部分裝飾標(biāo)準(zhǔn)的告示；（3）對(duì)商品房各組成部分或共用部分使用功能質(zhì)量的陳述；（4）對(duì)商品房周圍環(huán)境質(zhì)量作出的具有明確的公共建設(shè)指標(biāo)的說明；（5）其他載有明確指標(biāo)的說明。[4]

二、商品房虛假銷售廣告的含義及界定

本文認(rèn)為，商品房虛假銷售廣告，是指房地產(chǎn)商為追求商業(yè)利潤(rùn)，以虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞重要事實(shí)的方法，通過一定媒介和形式發(fā)布的欺騙性、誤導(dǎo)性的廣告。實(shí)踐中，開發(fā)商常采用媒體廣告、售樓書及宣傳資料、施工現(xiàn)場(chǎng)廣告牌、樣板房展示等方式，對(duì)房屋的使用功能、環(huán)境質(zhì)量、美觀性、購(gòu)房?jī)?yōu)惠、附贈(zèng)禮品等做出虛假的說明和允諾，以引起購(gòu)房者的注意和興趣，從而誘使其與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同。

在認(rèn)定開發(fā)商是否構(gòu)成虛假銷售廣告時(shí)，應(yīng)注意區(qū)別以下幾種情形：

（一）夸張性宣傳。

有些樓盤廣告內(nèi)容使用夸張性文字，進(jìn)行“商業(yè)吹噓”，目的是為了引起購(gòu)房者注意，制造聲勢(shì)和氛圍，而并沒有明確的指標(biāo)，如“享受貴族生活”、“居家首選之地”等詞句。這些廣告如前所述僅屬于要約邀請(qǐng)，在法律上無(wú)約束力。至于究竟是不是“貴族”或“首選”，則完全由購(gòu)房者自己認(rèn)識(shí)和決定，開發(fā)商無(wú)需為此承擔(dān)責(zé)任。

（二）因客觀原因未履行廣告承諾。

若開發(fā)商己按廣告承諾盡力履行義務(wù)，但由于客觀原因未履行或未全部履行廣告承諾，例如由于政府的規(guī)劃調(diào)整，如按照原合同履行將顯失公平或使預(yù)購(gòu)方無(wú)法實(shí)現(xiàn)合同目的，這是雙方在簽訂合同時(shí)所不能預(yù)見的，則不能認(rèn)為開發(fā)商發(fā)布的是虛假?gòu)V告。開發(fā)商可根據(jù)當(dāng)事人的請(qǐng)求，變更合同價(jià)款或解除合同。

（三）實(shí)施欺詐行為。

虛假?gòu)V告本質(zhì)上來說應(yīng)該是一種欺詐行為。所謂欺詐，是指一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況或者故意隱瞞事實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的行為。[5](p201)如果開發(fā)商主觀上在廣告里故意虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相，使購(gòu)房者基于此陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并與其簽訂購(gòu)房合同，而開放商又根本無(wú)意或不能履行廣告承諾，那么該廣告就是虛假?gòu)V告，開發(fā)商實(shí)施了欺詐行為。實(shí)踐中，法院對(duì)虛假?gòu)V告多數(shù)也是按照欺詐來處理的，例如，天津河?xùn)|區(qū)人民法院認(rèn)定被告的廣告宣傳語(yǔ)“萬(wàn)平米花園，罕見綠化帶，休閑康體設(shè)施完備”，因上述廣告語(yǔ)確實(shí)存在對(duì)周圍環(huán)境隱瞞或夸大事實(shí)的虛假宣傳，被告在向原告銷售房屋時(shí)，存在欺詐行為和主觀故意，故判原告勝訴。[6]

三、民事責(zé)任的承擔(dān)

對(duì)于商品房銷售廣告法律性質(zhì)的分析及虛假?gòu)V告的界定，其意義和終極目的在于遵循民法的歸責(zé)體系去尋求法律的救濟(jì)途徑，以便更好地解決和化解糾紛，維護(hù)當(dāng)事人利益。民事責(zé)任的責(zé)任承擔(dān)體系十分復(fù)雜，本文認(rèn)為，對(duì)于這類廣告的民事責(zé)任承擔(dān)問題不能一概而論，而應(yīng)根據(jù)具體情況，綜合運(yùn)用違約責(zé)任、締約過失責(zé)任、甚至消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的懲罰性賠償責(zé)任具體確定。

（一）違約責(zé)任。

1.概念與使用條件。

違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行不符合約定時(shí)所承擔(dān)的民事責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任的承擔(dān)在我國(guó)合同法中采用的是無(wú)過錯(cuò)歸責(zé)原則，即只要合同當(dāng)事人一方能證明對(duì)方不履行合同義務(wù)，就可要求其承擔(dān)違約責(zé)任，而不論其主觀上是否有過錯(cuò)。違約責(zé)任這一特點(diǎn)決定了在商品房銷售廣告中，如能讓開發(fā)商在違背了承諾與說明時(shí)來承擔(dān)違約責(zé)任，則相應(yīng)減少了法官的自由裁量所帶來的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，并減低當(dāng)事人的舉證責(zé)任，應(yīng)是保護(hù)購(gòu)房人利益的最好途徑。[7]

但是，商品房銷售廣告在出現(xiàn)以下兩種情況時(shí)才可能存在違約與否的問題。一是商品房銷售廣告的性質(zhì)屬于正式合同條款時(shí)；二是如前所論述的當(dāng)廣告的性質(zhì)被視為要約時(shí)。因此，構(gòu)成違約的條件是：（1）銷售廣告后來成為合同條款或被視為要約；（2）該廣告是虛假的，或雖真實(shí)但沒有兌現(xiàn)。只有開發(fā)商的行為同時(shí)具備上述兩個(gè)條件才構(gòu)成違約。在審判實(shí)踐中，還要注意即使開發(fā)商在廣告上注明“此廣告的解釋權(quán)歸開發(fā)商”，也不能據(jù)此來單方面擴(kuò)大自己的權(quán)利，限制購(gòu)房者的正當(dāng)權(quán)利，以逃避相應(yīng)的法律責(zé)任。因?yàn)檫@種注明是格式條款，根據(jù)合同法第40條之規(guī)定:“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效。”

2.具體適用情形和承擔(dān)方式。

根據(jù)商品房銷售廣告的種類與特點(diǎn)，結(jié)合《合同法》第七章關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定，除了都可通過提前在合同中約定相應(yīng)的違約金的方式來承擔(dān)責(zé)任外，其適用可有如下情形及具體承擔(dān)方式：

（1）違反購(gòu)房?jī)?yōu)惠或附帶贈(zèng)送禮品的允諾。

廣告允諾解決戶口指標(biāo)的，可責(zé)令開發(fā)商繼續(xù)履行；在開發(fā)商履行不能時(shí)，應(yīng)認(rèn)定為購(gòu)房者的主要利益不能實(shí)現(xiàn)且出現(xiàn)不可逆轉(zhuǎn)的變化，根據(jù)購(gòu)房者的申請(qǐng)可解除購(gòu)房合同；購(gòu)房者明確表示可不解除合同的，參照遷入城市征收的遷入戶口增容費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)判決由開發(fā)商對(duì)購(gòu)房者作經(jīng)濟(jì)賠償。廣告允諾屬提供銀行按揭貸款的，在開發(fā)商履行不能時(shí)，購(gòu)房者無(wú)權(quán)提出解除合同，可判決將廣告許諾的銀行按揭改為由購(gòu)房者向開發(fā)商分期付款。廣告允諾附帶贈(zèng)送禮品的，可判決由開發(fā)商繼續(xù)履行或按允諾的禮品的價(jià)值由開發(fā)商向購(gòu)房者作出經(jīng)濟(jì)賠償。

（2）違反環(huán)境性質(zhì)量的說明和允諾。

商業(yè)服務(wù)、文化教育、醫(yī)療衛(wèi)生等公共設(shè)施建設(shè)一般要求與建設(shè)項(xiàng)目同步進(jìn)行，故應(yīng)判決開發(fā)商限期補(bǔ)建。當(dāng)規(guī)劃變化導(dǎo)致開發(fā)商履行不能時(shí)，購(gòu)房者的生活和發(fā)展環(huán)境已經(jīng)發(fā)生不可逆轉(zhuǎn)的變化，處理時(shí)可結(jié)合所減少的設(shè)施的數(shù)量，以及造成購(gòu)房者生活和發(fā)展的困難的程度，綜合判斷是否構(gòu)成根本違約。如屬根本違約的，可判決解除合同；不屬根本違約或者雖屬根本違約但購(gòu)房者表示可不解除合同的，可根據(jù)減少的公共設(shè)施的數(shù)量，參照拆遷規(guī)定中從好的地段搬遷到差的地段應(yīng)適當(dāng)增加補(bǔ)償面積的原則，酌情增加購(gòu)房面積或適當(dāng)降低原房?jī)r(jià)；或者直接進(jìn)行經(jīng)濟(jì)賠償，其數(shù)額根據(jù)買受人所購(gòu)房屋因此而貶值或應(yīng)增值的多少來定。

（3）違反商品房使用功能質(zhì)量的允諾。

商品房各部分使用功能作用有大小之分。一般來說，都可以判決由開發(fā)商繼續(xù)履行或按重做成本費(fèi)用向購(gòu)房者作經(jīng)濟(jì)賠償。但是，在開發(fā)商履行不能，即重做會(huì)影響房屋安全性或者根據(jù)房屋結(jié)構(gòu)已無(wú)法重做時(shí)，此項(xiàng)使用功能已經(jīng)發(fā)生了不可逆轉(zhuǎn)的變化。屬根本違約的，可根據(jù)購(gòu)房者的申請(qǐng)解除合同；不屬根本違約或雖屬于但購(gòu)房者表示可不解除合同的，應(yīng)按重做費(fèi)用由開發(fā)商向購(gòu)房者作經(jīng)濟(jì)賠償。

（4）違反商品房美觀性質(zhì)量的允諾。

美觀性質(zhì)量一般表現(xiàn)為裝飾標(biāo)準(zhǔn)，開發(fā)商違反此標(biāo)準(zhǔn)不屬根本違約，且沒有使購(gòu)房者的利益發(fā)生不可逆轉(zhuǎn)的變化，因而不能作解除合同處理，可判決開發(fā)商重做或按重做費(fèi)用由開發(fā)商向購(gòu)房者作經(jīng)濟(jì)賠償；但如果開發(fā)商僅以一些知名的建筑或區(qū)域風(fēng)景為背景，突出其開發(fā)效果來吸引購(gòu)房者，由于所做描述并不具體確定，不構(gòu)成要約，因此無(wú)須承擔(dān)違約責(zé)任。

（二）締約過失責(zé)任。

1.概念和適用條件及范圍。

締約過失責(zé)任是指在要約生效后，合同生效前的合同締結(jié)過程中，一方因違背其依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則所應(yīng)負(fù)的保護(hù)、告知、保密、協(xié)力等先合同義務(wù)，而導(dǎo)致合同未成立、未生效或被撤銷從而使另一方信賴?yán)媸軗p失時(shí)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。[8](p167)

根據(jù)商品房銷售廣告的性質(zhì)分析，廣告在出現(xiàn)以下兩種情況時(shí)有可能存在締約過失責(zé)任承擔(dān)的問題：一是其性質(zhì)屬于要約邀請(qǐng)；二是其性質(zhì)被視為要約或合同正式條款，但此后該合同又被解除。而締約過失責(zé)任的構(gòu)成中不僅要有一方當(dāng)事人于締約之際違反先合同義務(wù)，還要求對(duì)方當(dāng)事人因此受到損失，換言之，即使締約過失行為存在了，但若對(duì)方?jīng)]有受到損失，則不應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。由此承擔(dān)締約過失責(zé)任的條件是：（1）銷售廣告屬于要約邀請(qǐng)或?qū)儆谝s或合同正式條款而后來合同被解除；（2）該廣告內(nèi)容因虛假而違反先合同義務(wù)中的告知義務(wù)；（3）當(dāng)事人因此受到損失。只要開發(fā)商的行為同時(shí)具備上述三個(gè)條件，就應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。

需特別指出的是，法律規(guī)定締約過失責(zé)任最根本目的是為了維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用原則，所以，最高法《解釋》雖然把商品房的銷售廣告列為合同條款僅限定為“商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施”，但是，對(duì)于開發(fā)商就商品房規(guī)劃范圍之外的環(huán)境和公共設(shè)施進(jìn)行的虛假宣傳（如緊鄰地鐵站、公園等），即使未進(jìn)入合同內(nèi)容，不等于不承擔(dān)任何責(zé)任，因此造成購(gòu)房者損失的，購(gòu)房者可根據(jù)《合同法》第42條的規(guī)定要求開發(fā)商承擔(dān)締約的損害賠償責(zé)任；并且即使開發(fā)商就商品房規(guī)劃范圍之內(nèi)的環(huán)境和公共設(shè)施進(jìn)行的虛假宜傳，假使未視為要約，對(duì)開發(fā)商在銷售廣告中“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況”的行為，仍可從締約責(zé)任角度予以規(guī)制。

本文認(rèn)為，締約過失責(zé)任在商品房虛假?gòu)V告中適用范圍主要應(yīng)包括：（1）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（2）未盡必要的通知、告知義務(wù)或者疏于照顧，致使對(duì)方當(dāng)事人對(duì)合同性質(zhì)或條款產(chǎn)生重大誤解而被撤銷；（3）歪曲事實(shí)致使對(duì)方當(dāng)事人違背自己的真實(shí)意愿而為締約行為；（4）違反意向書、備忘錄等初步協(xié)議中規(guī)定的義務(wù)；（5）因一方締約過失致使合同不具備法定或約定的形式要件而被人民法院認(rèn)定合同未成立或確認(rèn)合同無(wú)效；（6）依法需經(jīng)批準(zhǔn)、登記才能生效的合同成立后，因未被批準(zhǔn)、登記而使合同歸于無(wú)效，無(wú)過錯(cuò)一方在合同成立后為準(zhǔn)備履行而受到損失；（7）以合法形式掩蓋非法目的，或因一方過錯(cuò)使訂立的合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，致使合同成立后被確認(rèn)無(wú)效；（8）其他違反先契約義務(wù)致使相對(duì)人受到損害的行為。

2.承擔(dān)方式。

對(duì)信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)，旨在使受害人因信賴合同已成立、生效或合同將成立、生效而造成的損害得到賠償，從而使當(dāng)事人恢復(fù)到合同未訂立之前的狀態(tài)。因此在商品房銷售廣告中締約過失賠償責(zé)任承擔(dān)應(yīng)堅(jiān)持以實(shí)際損失為準(zhǔn)給予全面賠償?shù)脑瓌t，以達(dá)到真正全面保護(hù)無(wú)過錯(cuò)方的利益。一般認(rèn)為信賴?yán)娴闹苯訐p失是一種現(xiàn)有利益的損失，主要以信賴合同的成立和生效所支出的各種費(fèi)用，包括：（1）締約費(fèi)用，一般包括郵電費(fèi)用、為談判所支出的勞務(wù)、赴定約地或檢查標(biāo)的物所支出的各種為締約做準(zhǔn)備工作的合理費(fèi)用；（2）準(zhǔn)備履行所支出的費(fèi)用，包括為運(yùn)送標(biāo)的物或受領(lǐng)對(duì)方給付所支出的合理費(fèi)用；（3）受害人支出上述費(fèi)用所失去的利息；（4）履行費(fèi)用及其附帶費(fèi)用。一些無(wú)效或被撤銷合同若已經(jīng)履行會(huì)發(fā)生費(fèi)用，如運(yùn)輸驗(yàn)收、保管等發(fā)生費(fèi)用。合同解除后雙方返還標(biāo)的物又會(huì)發(fā)生附帶費(fèi)用和傭金。對(duì)信賴?yán)娴膿p失是否應(yīng)包括間接損失，各國(guó)觀點(diǎn)不一致，對(duì)此，本文認(rèn)為間接損失應(yīng)是信賴?yán)娴膿p失中不可分割的一部分，這是由于間接損失或稱可得利益損失，是因一方的締約過錯(cuò)行為而使另一方應(yīng)增加財(cái)產(chǎn)沒有增加的損失，實(shí)踐中主要表現(xiàn)為喪失與第三人訂立合同的機(jī)會(huì)，或者因合同被確認(rèn)無(wú)效或撤銷不再履行中無(wú)過錯(cuò)方失去的可得利益，而這一種情形都可以因?yàn)榫喖s過程中一方違反先合同義務(wù)中協(xié)助義務(wù)或其他誠(chéng)信義務(wù)，存在“故意”或“過失”行為所導(dǎo)致，因此，締約過失行為直接可導(dǎo)致間接損失的產(chǎn)生，那么在承擔(dān)締約過失責(zé)任中理應(yīng)包括對(duì)間接損失進(jìn)行賠償這一部分。但具體賠償多少仍需根據(jù)個(gè)案具體情況具體分析，確定受害人喪失訂約機(jī)會(huì)也必須做到證據(jù)確鑿，從嚴(yán)把握和控制。[9](p21)

（三）懲罰性賠償責(zé)任。

1.概念及其適用的必要性。

懲罰性賠償是指在損害賠償中，除了判決惡意加害人賠償受害人的實(shí)際損失外，法律還強(qiáng)制其增加賠償受害人的損失。我國(guó)早在1993年的 《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（下稱 《消法》）第49條規(guī)定中便有了明確具體的規(guī)定:“經(jīng)營(yíng)者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購(gòu)買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍?！边@一條款在我國(guó)創(chuàng)設(shè)了懲罰性賠償，使其成為責(zé)任方式的一種，此后《合同法》第113條又規(guī)定，“經(jīng)營(yíng)者具有欺詐行為的，依照《消法》的規(guī)定承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！盵10](p205)2003年最高法《解釋》首次從司法解釋的角度確立了開發(fā)商在商品房買賣過程中五種惡意違約和欺詐情形適用懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，在房地產(chǎn)市場(chǎng)豎起了懲治惡意欺詐行為的達(dá)魔克利斯之劍。

但我們也應(yīng)看到，《解釋》對(duì)開發(fā)商在廣告中欺騙消費(fèi)者的行為是否能適用《消法》中懲罰性賠償?shù)囊?guī)定并沒有明確，因此這個(gè)問題在司法界和學(xué)術(shù)界中引發(fā)了激烈爭(zhēng)議，其焦點(diǎn)問題在于商品房標(biāo)的額巨大，如判決雙倍賠償，將導(dǎo)致雙方利害關(guān)系的顯失平衡。對(duì)此，本文認(rèn)為該行為是應(yīng)適用《消法》第49條規(guī)定來予以調(diào)整的，這是由于：首先，《消法》立法者并沒有將商品房買賣明確排除在《消法》之外，而商品房買賣合同中“商品房”、“出賣人”、“買受人”可分別對(duì)應(yīng)并屬于第49條調(diào)整的商品、經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者；其次，《合同法》第113條重申了《消法》第49條，專門規(guī)定了在違約中的懲罰性損害賠償責(zé)任，表明我國(guó)《合同法》已明確將此種責(zé)任歸于合同責(zé)任制度中；第三，畢竟，在房地產(chǎn)市場(chǎng)中出賣人的欺詐行為完全摒棄了誠(chéng)實(shí)信用原則，嚴(yán)重?cái)_亂了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的交易安全秩序，它同因客觀原因?qū)е潞贤荒苈男械那闆r有本質(zhì)區(qū)別，對(duì)此類行為若不加以嚴(yán)懲，不但不能有效保障買房人合法權(quán)益，更不利于我國(guó)房地產(chǎn)市場(chǎng)的健康發(fā)展；最后，《消法》是以保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益為首要宗旨和立法原則的，而消費(fèi)者較之于經(jīng)營(yíng)者來說處于劣勢(shì)地位，一旦發(fā)生糾紛，經(jīng)營(yíng)者憑借其經(jīng)濟(jì)、信息等方面的優(yōu)勢(shì)，使消費(fèi)者難以獲得及時(shí)、充分的救濟(jì)，而商品房購(gòu)買者相對(duì)于開發(fā)商來說，更處于明顯的劣勢(shì)地位，此時(shí)適用《消法》對(duì)其進(jìn)行傾斜性的保護(hù)是完全符合該法立法宗旨的。所以，按照《消法》與《合同法》的規(guī)定，當(dāng)廣告宣傳與實(shí)際嚴(yán)重不符的，經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)證，如果被定性為故意欺詐，購(gòu)房者可以依法主張自己的權(quán)利，包括主張雙倍賠償?shù)臋?quán)利。在我國(guó)司法實(shí)踐中，天津市法院在“畢衛(wèi)軍訴天津天安房地產(chǎn)開發(fā)有限公司使用虛假宣傳材料售房雙倍賠償”一案中，就按照《消法》的規(guī)定，判決被告之行為構(gòu)成欺詐，應(yīng)對(duì)原告進(jìn)行雙倍賠償。[11](p198-201)

2.適用時(shí)應(yīng)注意的問題。

對(duì)于如何適用《消法》第49條的問題，在實(shí)踐操作中應(yīng)注意兩點(diǎn)：（1）對(duì)商品房銷售廣告中的欺詐行為應(yīng)實(shí)事求是地進(jìn)行具體分析，不能一概而論。首先，要嚴(yán)格依照欺詐的法律構(gòu)成要件來認(rèn)定欺詐，江平教授即認(rèn)為最終構(gòu)成雙倍賠償?shù)膽?yīng)該是實(shí)質(zhì)性的、性質(zhì)相當(dāng)嚴(yán)重的欺詐。其次，對(duì)商品房的質(zhì)量問題和經(jīng)營(yíng)者的欺詐行為要嚴(yán)格區(qū)分開來，實(shí)事求是，具體分析，不能混為一談。例如小區(qū)設(shè)施質(zhì)量不完全達(dá)標(biāo)等應(yīng)屬違約的問題，不應(yīng)認(rèn)定為欺詐。對(duì)于價(jià)值上百萬(wàn)元的商品房，如果僅是燈具等裝修配置不符合約定，或者多計(jì)算了幾平方米但不超過約定或交易習(xí)慣允許的誤差，應(yīng)運(yùn)用瑕疵擔(dān)保制度予以解決，該更換的更換，該退差額款的退差額款。（2）如果開發(fā)商的行為僅構(gòu)成了某部分的欺詐，只應(yīng)加倍賠償該部分的損失，其他部分仍然有效且不受影響。除非該部分欺詐導(dǎo)致整個(gè)合同目的不能實(shí)現(xiàn)，否則不必用房屋的總價(jià)要求加倍賠償。

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DF458

A

1003-8477（2011）10-0146-04

姜哲(1987—)，男，南開大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。徐靜（1987—），女，南開大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。

責(zé)任編輯 勞志強(qiáng)