檢察機(jī)關(guān)在刑事和解中的角色定位
——關(guān)于《中華人民共和國刑事訴訟法修改專家建議稿》的幾點(diǎn)商榷

趙永林

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

檢察機(jī)關(guān)在刑事和解中的角色定位
——關(guān)于《中華人民共和國刑事訴訟法修改專家建議稿》的幾點(diǎn)商榷

趙永林

（西南政法大學(xué)，重慶 401120）

檢察機(jī)關(guān)在刑事和解中的角色定位關(guān)系到刑事和解在司法實(shí)踐中的有效運(yùn)作。在檢察機(jī)關(guān)能否擔(dān)任刑事和解主持人的問題上存在肯定說和否定說的爭議，檢察機(jī)關(guān)的客觀義務(wù)決定了其應(yīng)成為刑事和解的主持者。檢察機(jī)關(guān)的權(quán)能性質(zhì)和刑事和解的客觀需要決定了其是刑事和解的監(jiān)督者。檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解應(yīng)遵循“當(dāng)事人雙方自愿”，“公平公正”和“合理案件范圍”等三大基本原則。

刑事和解；檢察機(jī)關(guān)；角色；定位

刑事和解是近年來司法實(shí)踐中的熱點(diǎn)問題。擬再次修訂的刑事訴訟法業(yè)已將刑事和解制度納入到立法選擇的范圍內(nèi)。《中華人民共和國刑事訴訟法修改專家建議稿》（以下簡稱《專家建議稿》）提出：“犯罪嫌疑人、被告人與被害人及其近親屬達(dá)成和解的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)可以考慮當(dāng)事人的和解意愿，并根據(jù)案件情況依法不追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任，對被告人從輕、減輕或者免除處罰?！边@表明，目前在諸多省市試行的刑事和解措施在未來極可能成為有法律效力的司法制度。然而，任何一項(xiàng)司法制度的有效運(yùn)行都不會隨著立法的增設(shè)而一勞永逸?！秾＜乙庖姼濉繁旧砩写嬖谥T多模糊之處，如刑事和解適用案件的范圍如何？刑事和解應(yīng)在刑事訴訟哪個階段進(jìn)行？刑事和解的結(jié)果對被告人的定罪和量刑會造成何種程度的影響？等等。

本文所關(guān)注的問題正是《專家意見稿》的籠統(tǒng)之處，即各司法機(jī)關(guān)在刑事和解中的角色應(yīng)如何定位？目前，實(shí)務(wù)界和理論界對公安機(jī)關(guān)和人民法院的角色定位爭議不大，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為公安機(jī)關(guān)和人民法院應(yīng)分別在偵查和審判階段主持或確認(rèn)刑事和解。那么，作為公訴權(quán)行使主體的檢察機(jī)關(guān)，其在刑事和解中的地位如何呢？是刑事和解的主持者？監(jiān)督者？抑或“看客”呢？這一問題的明確直接關(guān)系到檢察機(jī)關(guān)在刑事和解中權(quán)力的擴(kuò)張或收縮，同時也關(guān)系到刑事和解制度在實(shí)踐中的有效運(yùn)行，而不至受到司法機(jī)關(guān)內(nèi)部權(quán)責(zé)不明的影響。因此，有必要加以厘清。

一、檢察機(jī)關(guān)應(yīng)成為刑事和解的主持者

依照實(shí)踐的做法，檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解，是指檢察機(jī)關(guān)在對加害和被害雙方分別進(jìn)行單獨(dú)勸導(dǎo)說服工作的基礎(chǔ)上，主持雙方及近親屬、學(xué)校、單位的代表共同參與和解會議。在會議上檢察官促使加害方進(jìn)行賠禮道歉，祈求被害方的諒解和寬容，而被害方及親屬則可以就自己受到的物質(zhì)和心理傷害進(jìn)行訴說，雙方最終就損害賠償達(dá)成諒解和協(xié)議，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)該協(xié)議作出處理決定。那么，檢察機(jī)關(guān)是否是這項(xiàng)工作的應(yīng)然人選呢？有兩種截然相反的觀點(diǎn)。

（一）否定說。

否定說認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)不宜成為刑事和解的主持者。持此種認(rèn)識的既有學(xué)術(shù)界的研究者，也有實(shí)務(wù)界的司法工作人員。他們認(rèn)為，“檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解既沒有法律依據(jù)，也會陡增檢察機(jī)關(guān)工作量，進(jìn)而影響辦案的質(zhì)量和效率”，[1]“檢察機(jī)關(guān)囿于其身份、職能，不宜充當(dāng)主持人，否則有違司法中立甚至越權(quán)之嫌，其公信力會受到社會的質(zhì)疑?！?，[2]“檢察機(jī)關(guān)公訴人與調(diào)解人身份的沖突可能導(dǎo)致檢察官無視法律的規(guī)定，濫用自由裁量權(quán)擴(kuò)大刑事和解適用的范圍”[3]“檢察官‘公權(quán)力’可能會對當(dāng)事人的意愿表達(dá)，決定作出產(chǎn)生影響，這可能會導(dǎo)致雙方當(dāng)事人不能充分表達(dá)意愿，造成當(dāng)事人違背真實(shí)意思，且容易造成權(quán)力的濫用?！盵4]

概而言之，否定說從四個方面對檢察機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)刑事和解主持人的做法提出質(zhì)疑：第一，檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解于法無據(jù)。第二，檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解與其職能和身份相悖。第三，檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解會影響檢察機(jī)關(guān)的高效性。第四，檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解易滋生新的司法腐敗。

（二）肯定說。

對于否定說的主張，肯定說針鋒相對地進(jìn)行了反駁。首先，肯定說提出，檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解并非于法無據(jù)，而是有明確的法律依據(jù)，但所依據(jù)的法律規(guī)定究竟是什么，肯定說內(nèi)部存在不同意見。有人認(rèn)為，《刑訴法》第224條之規(guī)定，即“人民檢察院對執(zhí)行機(jī)關(guān)執(zhí)行刑罰的活動是否合法實(shí)行監(jiān)督?！笔菣z察機(jī)關(guān)主持刑事和解的法律依據(jù)，[5]也有人認(rèn)為，《刑訴法》第142條第2款之規(guī)定，即“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定?！辈攀菣z察機(jī)關(guān)主持刑事和解的根據(jù)所在。[6]其次，肯定說指出，雖然由檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段主持刑事和解會增加一定的工作量，但從刑事訴訟整體看，卻是節(jié)約了司法成本，提高了效率，因?yàn)榻?jīng)過刑事和解之后，其后的諸多訴訟程序變的不再需要。[7]最后，針對否定說“權(quán)責(zé)異化”的說法，肯定說辯解道，“公訴權(quán)作為檢察權(quán)一個重要組成部分，絕不應(yīng)該演變?yōu)閱渭兊摹扑蜋?quán)’或‘求刑權(quán)’，而是應(yīng)適度的被縮減和讓渡，放棄對刑事犯罪的大包大攬，在適度的范圍內(nèi)允許當(dāng)事人自主處分其權(quán)力?！盵8]

（三）對肯定說和否定說觀點(diǎn)的評析。

肯定說和否定說的爭辯莫衷一是，孰是孰非，究竟該如何決斷呢？筆者贊同肯定說的結(jié)論，但認(rèn)為肯定說所依據(jù)的理由尚值得商榷。

首先，《刑訴法》第224條和第142條第2款之規(guī)定并不是檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解的法律依據(jù)。前者是檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)在刑罰執(zhí)行活動中的體現(xiàn)，并不是賦予檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解的職能。主持刑事和解與監(jiān)督刑事活動是兩種截然不同的刑事訴訟活動，其所對應(yīng)的職權(quán)當(dāng)然也是不同的。后者是賦予檢察機(jī)關(guān)決定是否對犯罪嫌疑人予以起訴的自由裁量權(quán)，這一權(quán)力的生成與刑事和解無關(guān)。即使案件中并不存在刑事和解的情節(jié)，但只要符合第142條第2款酌定不起訴之規(guī)定的，檢察機(jī)關(guān)同意可以不起訴。反言之，即使存在刑事和解的情節(jié)，但并不符合第142條第2款之要求的，檢察機(jī)關(guān)仍然要予以起訴。顯然，第142條第2款規(guī)定的創(chuàng)立并不是要賦予檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解的權(quán)力。

其次，公訴權(quán)作為檢察權(quán)的核心部分，其本身并不宜被縮減或讓渡，否則將會減弱檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟活動中的“進(jìn)攻性”。這種“進(jìn)攻性”的削弱會使得檢察機(jī)關(guān)怠于或懈于追究犯罪，對犯罪的指控或揭露不夠徹底，不利于保護(hù)社會公益和個人權(quán)利。

最后，檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解是否會增加檢察機(jī)關(guān)的工作負(fù)擔(dān)，從而降低檢察工作的效率確實(shí)是一個值得考慮的問題。但筆者認(rèn)為，對這一問題的回答有待于實(shí)踐工作的檢驗(yàn)。同時，效率和公平原本就是刑事訴訟中的一對永恒的矛盾。在目前我國所處的歷史階段，公平應(yīng)優(yōu)先于效率，以樹立司法活動的權(quán)威和民眾對法律的信仰。因此，這一問題并不是決定檢察機(jī)關(guān)能否擔(dān)當(dāng)主持刑事和解工作的關(guān)鍵。即使是實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)因主持刑事和解而增加了一定的工作量，也可通過招錄專門人才或擴(kuò)大檢察人員隊(duì)伍的方式予以解決。

（四）檢察官的客觀義務(wù)是檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解的合理依據(jù)。

如上所述，否定說中檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解的法律和職能依據(jù)并不存在，這是否意味著檢察機(jī)關(guān)不宜充當(dāng)刑事和解的主持者呢？答案是否定的。雖然我們必須承認(rèn)現(xiàn)行法律并未賦予檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解的權(quán)力，但是公安機(jī)關(guān)和人民法院同樣未獲得現(xiàn)行法律的明文授權(quán)。那么，是否意味著司法機(jī)關(guān)主持刑事和解都是師出無名的呢？其實(shí)，主持刑事和解與其他刑事訴訟活動有別，即其本身并不需要法律的明文授權(quán)，因?yàn)樵谛淌潞徒庵芯又腥说纳矸菪再|(zhì)是調(diào)解人，其法律行為并不需要剛性的規(guī)定。關(guān)鍵在于這種調(diào)停行為是否在主持人的職責(zé)范圍之內(nèi)。例如，我們說法院能夠在審判階段主持刑事和解，并不是因?yàn)橛蟹傻拿魑氖跈?quán)，而是基于人民法院職權(quán)的考慮。眾所周知，人民法院的權(quán)能不僅包括主持案件的審判，也包括主持案件的調(diào)解，不僅包括民事，行政案件的調(diào)解，也包括刑事案件的調(diào)解。這表明，人民法院原本就是法律選定的調(diào)解者。那么，檢察機(jī)關(guān)的權(quán)能中是否包括主持刑事和解呢？

從對檢察機(jī)關(guān)傳統(tǒng)職能的解讀來看，我們很難得出檢察機(jī)關(guān)的權(quán)能中包括主持刑事和解的結(jié)論。一般認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)有控訴和監(jiān)督兩大職能。前者是對犯罪不遺余力的控告和追訴，后者是對司法機(jī)關(guān)訴訟活動的監(jiān)督和督促。在前項(xiàng)職能中，檢察機(jī)關(guān)扮演的是主動的進(jìn)攻性角色，是與辯方相對立的刑事訴訟的參與者；在后項(xiàng)職能中，檢察機(jī)關(guān)扮演的是高高在上的督導(dǎo)者的角色，是凌駕于所有刑事訴訟參與者之上的監(jiān)督者。不難看出，這兩項(xiàng)職能都不包括居中調(diào)停的職責(zé)。這也正是否定說所提出的檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解與其身份和職能相悖。

如前所述，這種相矛盾的角色又不能從公訴權(quán)拓展的角度予以說明，那么能否就此得出檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)成為刑事和解主持人的結(jié)論呢？

筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)的權(quán)責(zé)僅僅是其在刑事訴訟活動中發(fā)揮作用的一個方面，另一個重要的方面同樣不容忽視，那便是檢察官的客觀義務(wù)。所謂檢察官的客觀義務(wù)是指“檢察官必須站在客觀的立場，追求案件的事實(shí)真相，不偏不倚地全面收集證據(jù)，審查案件和進(jìn)行訴訟的行為?！盵9]“堅(jiān)持客觀立場”、“忠實(shí)于事實(shí)真相”、和“實(shí)現(xiàn)司法公正”是檢察官客觀義務(wù)的基本內(nèi)涵。[10]應(yīng)該說，自1877年《德國刑事訴訟法典》確立檢察官客觀義務(wù)伊始，檢察機(jī)關(guān)在社會中便已從單純的追究和控訴犯罪演變?yōu)閷Ρ缓θ撕捅桓嫒死娴谋Ｗo(hù)和尊重。歷經(jīng)幾個世紀(jì)的發(fā)展，這一義務(wù)愈來愈受到各國立法和司法活動的重視，并體現(xiàn)在檢察機(jī)關(guān)開始擔(dān)當(dāng)新的職能和承擔(dān)新的義務(wù)。在構(gòu)建和諧社會的背景下，我國檢察官的客觀義務(wù)也有了新的內(nèi)涵，即解決社會矛盾，實(shí)現(xiàn)社會和諧。在這一任務(wù)的要求下，檢察官的職能便不能僅僅局限于傳統(tǒng)意義上的追擊犯罪即俗稱的“刀把子”，而應(yīng)與時俱進(jìn)，擔(dān)當(dāng)司法調(diào)控人的角色。實(shí)踐中，社會矛盾在有些情況下并不能隨著被告人被定罪處刑而解決，被害人因加害人的行為而遭受的物質(zhì)和精神損失往往得不到應(yīng)有的補(bǔ)償和賠償，此時被害人或因?qū)τ诩雍θ嘶蚱浼覍俚脑购薅霸┰┫鄨蟆保蛞蛏钬毧喽鵁o法生存。這都給社會增添了新的矛盾和負(fù)擔(dān)。在此背景下，彰顯恢復(fù)性司法精神的刑事和解制度便應(yīng)運(yùn)而生了，其通過加害人對被害人真誠的認(rèn)錯，道歉和悔罪，以及積極地經(jīng)濟(jì)賠償以彌補(bǔ)被害人的精神和物質(zhì)損失，從而修復(fù)被損害的社會關(guān)系。這便是一種新的解決社會矛盾的方式，而作為社會公益守護(hù)者的檢察機(jī)關(guān)，在解決社會矛盾，保障被害人和被告人合法利益之義務(wù)的要求下，理應(yīng)積極的推動這一方式的規(guī)范運(yùn)行，因此，從這個意義上說，檢察機(jī)關(guān)理應(yīng)成為刑事和解的主持人。從實(shí)踐效果來看，檢察機(jī)關(guān)在刑事和解中的主導(dǎo)作用也取得了不錯的社會效果。[11]

二、檢察機(jī)關(guān)是刑事和解理所應(yīng)當(dāng)?shù)谋O(jiān)督者

強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)是刑事和解理所應(yīng)當(dāng)?shù)谋O(jiān)督者，有以下兩層含義：其一，檢察機(jī)關(guān)的權(quán)責(zé)范圍決定了其監(jiān)督者的身份。其二，作為一項(xiàng)重要的刑事訴訟活動，刑事和解需要檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)察和督促。

（一）檢察機(jī)關(guān)具有法律欽定的監(jiān)督職能。

依照我國的根本法《憲法》的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)是唯一的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。所謂法律監(jiān)督，即對法律在實(shí)踐中施行情況的監(jiān)督，是對各法律主體的行為是否合法的監(jiān)督。在刑事訴訟活動中，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能體現(xiàn)在對各訴訟參與主體活動的監(jiān)察和督促，如對公安機(jī)關(guān)偵查活動的監(jiān)督，即公安機(jī)關(guān)在偵查時是否存在濫用職權(quán)，刑訊逼供，應(yīng)當(dāng)立案而不立案，應(yīng)當(dāng)移交檢察機(jī)關(guān)而不移交案件的情形，對辦案法院審判活動的監(jiān)督，即辦案法院在審理案件時是否存在枉法裁判，應(yīng)當(dāng)定罪而不定罪，應(yīng)當(dāng)處重刑而處輕刑的情形。

刑事和解是刑事訴訟活動之一，理應(yīng)納入到檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督的范圍內(nèi)。但其中值得思考的問題是，作為刑事和解主持者的檢察機(jī)關(guān)能否在同時又受到來自檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督？即“自己”能否監(jiān)督“自己”？筆者認(rèn)為，這種監(jiān)督是合理且必要的，因?yàn)槿魏尾皇鼙O(jiān)督的權(quán)力都可能被濫用。檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解的活動同樣應(yīng)受到必要的監(jiān)察和督促，以確保刑事和解的合法和公開性。這在司法實(shí)踐中已有先例，例如檢察機(jī)關(guān)的偵查或起訴活動同樣會受到來自其他部門的監(jiān)督，同理，也可考慮設(shè)置獨(dú)立的部門，以監(jiān)督檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解的活動。

（二）檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督是刑事和解合法運(yùn)行的保障。

作為一項(xiàng)新興的司法舉措，刑事和解在實(shí)踐中的運(yùn)行并非毫無障礙的。其本身的私力性決定了在現(xiàn)實(shí)的推行中難免受到參與主體的不法操作和非法濫用。如缺少必要的監(jiān)督，則刑事和解的功能和作用在實(shí)踐中難免大大折扣。因此，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督便成為了保障刑事和解公平、公正和有效運(yùn)行的必不可少的環(huán)節(jié)。具體而言，檢察機(jī)關(guān)在刑事和解中的監(jiān)督內(nèi)容應(yīng)包括幾個方面：第一，司法機(jī)關(guān)在刑事和解中瀆職侵權(quán)，徇私舞弊，謀取非法利益的行為，第二，被害人與被告人在刑事和解中濫用權(quán)利，脅迫或誘騙對方進(jìn)行刑事和解的行為。第三，檢察機(jī)關(guān)在主持刑事和解時違規(guī)操作，違背當(dāng)事人雙方意愿和公平正義原則的行為。

（三）檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督所產(chǎn)生的法律效果。

檢察機(jī)關(guān)對刑事和解的監(jiān)督應(yīng)產(chǎn)生何種法律效果？對此，法律并無相關(guān)規(guī)定，理論和實(shí)務(wù)界的探討也并不多見。筆者認(rèn)為，參照《刑訴法》第76條對于“偵查監(jiān)督”的規(guī)定，即“人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕工作中，如果發(fā)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)的偵查活動有違法情況，應(yīng)當(dāng)通知公安機(jī)關(guān)予以糾正，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將糾正情況通知人民檢察院?！蓖瑯拥?，檢察機(jī)關(guān)如在審查刑事和解工作中發(fā)現(xiàn)有上述的違法情況，應(yīng)不予確認(rèn)刑事和解的法律效力，并提請辦案法院不再考慮刑事和解對于最終定罪和量刑活動的影響。

三、檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解的基本原則

檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解的基本原則是檢察機(jī)關(guān)在主持刑事和解的活動中所應(yīng)遵循的，指導(dǎo)檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解活動的基本準(zhǔn)則。筆者認(rèn)為，有以下三個基本原則是檢察機(jī)關(guān)在主持刑事和解時必不可少的。

（一）當(dāng)事人雙方自愿原則。

當(dāng)事人雙方自愿原則是指檢察機(jī)關(guān)在召集，組織刑事和解時必須要遵從當(dāng)事人雙方自主的意愿，而不應(yīng)強(qiáng)行的主持和推動刑事和解。應(yīng)該說，當(dāng)事人雙方的自愿原則是刑事和解活動的核心要義。作為一種體現(xiàn)當(dāng)事人利益的恢復(fù)性司法的活動，充分地考慮當(dāng)事人雙方的和解意愿無疑是刑事和解運(yùn)行的基礎(chǔ)。只有在充分考慮當(dāng)事人真實(shí)意志的基礎(chǔ)上，才能體現(xiàn)刑事和解的應(yīng)有價值。因此，對于當(dāng)事人一方不愿進(jìn)行和解的，檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)強(qiáng)迫其和解：當(dāng)事人一方的和解意愿并不真實(shí)的，檢察機(jī)關(guān)也不能主持刑事和解；當(dāng)事人一方是在受到欺騙的情況下作出和解的意思表示的，檢察機(jī)關(guān)同樣不能主持刑事和解。

（二）公平正義原則。

所謂公平正義原則，即檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解時不能違背社會利益和民眾樸素的法感情的要求。這一原則在實(shí)踐中的貫徹需要確立加害人認(rèn)罪這一要求。作為一種旨在滿足加害人與被害人雙方利益需求的刑事訴訟的私力合作模式，刑事和解也應(yīng)考慮民眾樸素法感情的需要。犯罪行為在侵害被害人法益的同時，也是對社會利益和社會秩序的侵犯。同樣地，加害人在給被害人造成了痛苦的同時，也給社會民眾的道德和正義感帶來了沖擊?；凇吧朴猩茍螅瑦河袗簣蟆?，“王子犯法，與庶民同罪”、等樸素的法道德理念，老百姓更愿意看到“被害人沉冤得雪”和“加害人認(rèn)罪伏法”的結(jié)局出現(xiàn)。即使是被害人愿意接受賠償，而不在乎加害人是否認(rèn)罪，但一旦消息傳出，必然會引起社會民眾對于刑事和解公平和正義性的種種懷疑和質(zhì)疑，更是會對民眾樸素的法感情造成極大破壞，導(dǎo)致“和解就是出錢消災(zāi)”，“以錢買罪”，“富人花錢買刑”，“窮人沒錢坐牢”等觀念在社會民眾中形成，從而可能激發(fā)社會矛盾，誘發(fā)“上訪”等影響社會穩(wěn)定的事件，不利于社會的和諧，刑事和解的社會效果無疑也將大打折扣。此外，從犯罪的預(yù)防的角度而言，只有強(qiáng)調(diào)加害人的認(rèn)罪，才能實(shí)現(xiàn)刑罰的一般和特殊預(yù)防效果。特殊預(yù)防是指預(yù)防已經(jīng)犯罪的加害人重新犯罪。特殊預(yù)防的實(shí)現(xiàn)意味著對犯罪人成功的改造，即從外部和內(nèi)部消弭犯罪人的再犯可能性。外部的方式主要包括剝奪犯罪人的自由，財產(chǎn)和資格等重新犯罪的能力，內(nèi)部的方式則是要犯罪人真誠悔罪，由內(nèi)心自發(fā)形成不再危害社會的意愿?；谧锊粌H表明犯罪人對于自己施加給被害人痛苦的真誠懺悔和愧疚，也表明犯罪人自身因?yàn)楫?dāng)日的犯罪行為遭受了極大的心理痛苦。正是這種痛苦產(chǎn)生的心理強(qiáng)制力會促使他們不敢再以身試法，不愿再以身試法。反言之，如果犯罪人沒有表現(xiàn)出悔罪的態(tài)度和行為，那么對其的特殊預(yù)防便沒有實(shí)現(xiàn)。因此，加害人的悔罪也應(yīng)成為刑事和解的一個重要取向。但從社會實(shí)際考慮，以悔罪為標(biāo)準(zhǔn)作為刑事和解的前提尚缺可行性，其本身也缺乏客觀的認(rèn)定和評判機(jī)制?；诖?，暫且可以認(rèn)罪作為刑事和解的一個必要前提，以認(rèn)罪促進(jìn)悔罪。相對于悔罪而言，認(rèn)罪已經(jīng)是對被告人較低的要求，因?yàn)檎J(rèn)罪僅僅是被告人外部的行為方式，在多數(shù)情況下，是一種口頭的表達(dá)，可謂之對所犯罪行的一種形式悔過。而悔罪則是被告人自發(fā)的從內(nèi)心深處對所作所為的一種由衷的懺悔，可謂之對所犯罪行的一種實(shí)質(zhì)悔過。無論從悔過的程度和真誠度上看，悔罪都要高于認(rèn)罪。但如果加害人連認(rèn)罪這一要求都加以拒絕的話，無疑表明他對自己曾經(jīng)的所作所為絲毫不感到悔恨和愧疚，如果再給他一次危害社會合法權(quán)益的機(jī)會，他仍可能毫不猶豫地再次實(shí)施犯罪行為，因?yàn)樗⒉徽J(rèn)為這樣做給社會造成了巨大的危害，是應(yīng)受到社會的譴責(zé)和制裁的，其再犯可能性已相當(dāng)明顯。因此，如果我們鼓勵賠償為主，認(rèn)罪為輔的刑事和解方式，將不會給加害人的內(nèi)心悔罪帶來絲毫沖擊，反而促使他滋生諸如，“只要賠錢，就不是犯罪”，“下次再犯更大的事，也沒關(guān)系”等造就其重新犯罪的想法。刑罰的特殊預(yù)防效果將無從談起。同理，這種刑事和解方式也會促使社會中潛在的犯罪群體產(chǎn)生在犯罪后能夠“花錢了刑”，從而“逍遙法外”、“規(guī)避處罰”的僥幸心理，不利于犯罪的一般預(yù)防。

（三）合理案件范圍原則。

刑事和解究竟應(yīng)適應(yīng)于哪些類型的案件之中？這是檢察機(jī)關(guān)在主持刑事和解時無法回避的問題。對此，理論和實(shí)務(wù)界大體上有以下三種認(rèn)識：第一種認(rèn)識認(rèn)為應(yīng)嚴(yán)格限定為輕微刑事案件，例如過失犯罪，親屬間盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索等財產(chǎn)性犯罪。這一看法也被最高人民檢察院頒布的《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)使用刑事和解辦理刑事案件的規(guī)定（試行）所認(rèn)可。

第二種認(rèn)識認(rèn)為，刑事和解可以適用于除最嚴(yán)重犯罪以外的所有案件，即除了可能導(dǎo)致判處死刑的社會危害性極大的暴力犯罪之外，都可以進(jìn)行刑事和解。第三種認(rèn)識認(rèn)為，刑事和解可以適用于包括最嚴(yán)重犯罪在內(nèi)的所有刑事案件，即一切案件無論性質(zhì)如何，均可適用。

筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解的案件范圍可不受到犯罪輕重范圍的限制，即使是應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪，只要是加害人表現(xiàn)出足夠的悔罪行為，也可適用刑事和解，以作為量刑情節(jié)考慮，但應(yīng)受到案件性質(zhì)的限制，對于危害社會重大公益的犯罪而言，不宜主持刑事和解，例如重大危害社會環(huán)境資源的犯罪，危害國家安全的犯罪，貪污瀆職的犯罪，之所以將此類犯罪排除在外，是因?yàn)槠浔缓θ瞬⒉皇且话銈€體，其和解意愿和和解補(bǔ)償措施均難以確定，如檢察機(jī)關(guān)主持刑事和解，則難以實(shí)現(xiàn)前兩個基本原則的要求。

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DF714

A

1003-8477（2011）10-0138-04

趙永林（1975—），男，西南政法大學(xué)2006級刑法學(xué)博士。

責(zé)任編輯 勞志強(qiáng)