商標權保護正當性的歷史分析——基于第三次商標法修改

孫英偉

(石家莊學院政法系,河北石家莊 050035)

商標權保護正當性的歷史分析
——基于第三次商標法修改

孫英偉

(石家莊學院政法系,河北石家莊 050035)

通過對商標形成過程的梳理,可以看出商標經(jīng)過了一個從所有者標記到質量或貨源標記,再到商標的演變過程。這一過程中,標記的作用也經(jīng)歷了一個從“辨人”到“辨物”,再到商譽載體的轉變。從最初的標記演化為商標,端在于交易中的使用。使用是商標權保護的正當性基礎,離開了商業(yè)使用,商標權就不存在。

標記;商業(yè)應用;商標權;正當性

我國目前正在進行第三次商標法的修改,對修改中爭論激烈的商標權來源及其權利屬性、以及商標買賣、商標搶注等問題,筆者認為均是因為對商標權保護的正當性認識不清所造成的。本文旨在透過商標及其權利形成的歷史考察,還原商標的本來面目,揭示商標權這一財產正當性的來源,澄清在商標問題上的一些模糊認識,為目前的商標法修改提供理論支撐。

一、從標記到商標

商標起源于標記。人類在物品上使用標記的歷史非常久遠,隨著商業(yè)的發(fā)展,出于交易的需要,標記才逐漸在商品上或服務中使用,進而發(fā)展為后世的商標。

(一)人類最早的標記：所有者的印記

最早的人類標記 ——記號究竟出現(xiàn)于什么年代,今天我們已經(jīng)無從考證。依從今天的考古來看,“在我國新石器時代的遺址和墓葬里,發(fā)現(xiàn)了不少刻有或繪有符號的陶器和陶片,還有少量刻有符號的龜甲、骨片和石器等物”[1]306。其中,時代最早的是河南舞陽縣賈湖村裴李崗文化遺址出土的符號,距今大約有8 000年左右[2]。到了“商代、西周和春秋時期,貴族常常因某種值得炫耀的事而鑄造銅器并在上面勒銘以示紀念 ……銘文的特點或可稱之為‘物勒主名’”[1]204。這些產品的生產主要是為了滿足貴族的需要,較少用于交換。

西方學者的考察同樣顯示,早期的標記是用于標明各類物的所有權。他們認為烙在牛和其它動物身上的印記很可能是人類使用的第一種標記,因為英語單詞“brand”的動詞含義即是“打烙印于 ……”(to burn)的意思。該詞留傳下來即在于它恰當?shù)乇磉_了“商標名稱”(brand name)這一含義[3]266。古埃及、新石器時代后期或青銅器時代的西南歐也有在牛身上打烙印的做法。在中世紀,人們將房屋上的記號標注在工具和其它物品上,以便確定他們的所有權。那時的包裝或貨物上也經(jīng)常使用識別性標記,特別當這些貨物要被運送到一個相當遠的地方時,比如,有商人就曾將標記烙在包裝貨物的木桶上。今天從失事船舶中復原的一些蠟球上就曾發(fā)現(xiàn)過當時商人所刻的標記,它們是販蠟的商人主張被搶救財產所有權的依據(jù)[3]272。標記也常被早期的狩獵民族用于確定對獵物的所有權。19世紀末期的德國學者格羅塞發(fā)現(xiàn),幾乎所有的狩獵民族,他們各個人的武器上都有專門的標記。這個標記有助于確定對獵物的所有權,“因為受箭或矛擊傷了的野獸,不一定是就地死亡,往往會在別處發(fā)見它的尸體。在這種情形之下,獵者如果不能用附著在傷口上的武器來確定他的權利,則他必將失去他的獵得物”[4]105。人類早期標記用途與含義的一個活例證,就是迄今仍以原始社會形式存在于現(xiàn)代社會的愛斯基摩人,他們就是通過叉在鯨身上的、魚叉上的個人標記來確定鯨的歸屬。

勿庸置疑的是,古代人在物上打標記的想法是獨立產生的。由此可見,在一件物品、一只動物或一個奴隸身上打上標記以確定其財產的歸屬,是一切人類社會的共同點之一。

(二)標記的發(fā)展：質量保證標記或貨源標記

隨著社會的發(fā)展,標記的功能逐漸體現(xiàn)為保證質量或者顯示貨物來源。我國戰(zhàn)國時期出現(xiàn)了“物勒工名”制度,其中以秦國和三晉兵器鑄造中的“物勒工名”制度最為完善,它有效地保證了產品的質量。“物勒工名”制度不僅體現(xiàn)在兵器上,也體現(xiàn)在銅容器、漆器、磚瓦等產品的生產中?！抖Y記·月令》對此也有記載：孟冬之月,“命工師效功,……物勒工名,以考其誠,功有不當,必行其罪,以窮其情”。盡管這一制度在實際中也起到了指示商品來源,穩(wěn)定質量的作用,但究其實質,“物勒工名”制度并不是一種權利,而是制造者向官府承擔的質量保證責任。除了“物勒工名”的制度要求外,當時還有“物勒地名”的習慣。據(jù)《吳越春秋·闔閭內傳》所載,當時以地名命名的“龍淵”“棠谿”之劍也已很有名。漢文帝、漢景帝時期生產的漆器上,多打有“成市草”“成市飽”“市府草”的標記,表明這些漆器是由蜀郡成都市府作坊生產的。值得一提的是,在《周禮·冬官·考工記》中還有這樣的記載,“鄭之刀,宋之斧,魯之削,吳越之劍,遷乎其地,而弗能為良,地氣然也”。這顯然是我們今天所講的地理標志。使用這些用以顯示貨物來源的標記是對貿易擴張所作出的回應。

在希臘和羅馬,在日常生活必需的廣口陶器的手柄位置也留下了制造者的名字。羅馬的很多赤陶磚瓦上也刻有制造者名字或工廠標記。建于公元前4 000年的埃及建筑中發(fā)現(xiàn)了刻有采石場標記與石工記號的建筑用材,在耶路撒冷的所羅門墓,古特洛伊、奧林匹亞和大馬士革的廢墟中也有同樣的發(fā)現(xiàn)。采石場標記顯示了石頭的來源,石工記號顯示的是制作具體石刻的石匠,石工記號有助于證明他們的工資請求[3]267。

這些標記主要是生產者或貨物來源者標記,雖然其也有區(qū)別物品來自于不同生產者的功能,但在大多數(shù)情況下,當時識別來源的主要目的還不是為了市場交易,而是為了追究生產劣質產品者的責任等。

(三)標記在交易中的應用：古代商標的形成

公元前1300——1200年之間在印度和小亞細亞之間有大量的貿易活動,印度人就經(jīng)常在他們的物品上使用標記。據(jù)推測,很可能是先有商店招牌,之后再將招牌上的設計用作貨物標記。古埃及人、古希臘人和羅馬人就使用招牌,在被火山爆發(fā)埋于地下的意大利龐培和郝庫蘭尼姆古城的廢墟中就發(fā)現(xiàn)了很多招牌。中國戰(zhàn)國時期也留下了關于店鋪招牌的記載,《韓非子·外儲說右上》中有一則寓言提到,“為酒甚美,懸?guī)蒙醺摺?。到了唐?“酒旗”“幌子”的使用就更為普遍了。

羅馬油燈一度是一個重要的貿易品。從公元前35年到公元后265年的大約三百年左右的時間中,使用在油燈上的羅馬陶工標記大約有一千個左右。帶有“FORTIS”烙印的油燈不僅在意大利發(fā)現(xiàn)過,也在法、德、荷、英、西班牙發(fā)現(xiàn)過?！癋ORTIS”標記的被復制和偽造,就說明了它已經(jīng)變成了一類油燈的一般名稱,并有可能被其它地區(qū)與之有競爭關系的生產者使用了?？梢?羅馬油燈和其它物品上已經(jīng)帶有了相當于真正商標的標記。貨物被運送到比較遠的市場交易不同于直接的店鋪交易,消費者不能再依賴“認店”或“認人”購物,而是需要“認牌”購物。此時,使用在商品上的標記開始與生產者聯(lián)系起來,生產者的商譽也開始向使用在商品上的標記轉移,到標記可以完全承載生產者的商譽,標記自身產生了銷售力的時候,即只要商品一貼上某標記,就帶來商品銷售的增加時,商標法意義上的商標就出現(xiàn)了。

但是商標的形成并非一帆風順,中間歷經(jīng)多次反復。在以黑暗著稱的中世紀,標記的使用實際上消失了,這一時期唯一保存下來的是在劍和其它武器上標記。大約到了14到16世紀,標記又開始被大量使用,但表現(xiàn)為設計上很粗糙的字母組合圖案。這些標記可以分為兩種：生產者標記和沿襲下來的所有者標記。生產者標記又可以分為兩種,一種是標在盾徽、圖章和封鉛上的個人記號,用以表明貨物系出自何人之手。另一種是用文字附加房子作標記,代表家住在這里,便于顧客找到,它們常為酒館老板、商店主或工匠所使用,這種標記可以說是商標意義上的使用。

古代歐洲也有“物勒地名”的現(xiàn)象,以掛毯上的使用最為典型。除此之外,掛毯有時還帶有證明質量的官方印章,在一些掛毯上也發(fā)現(xiàn)了織工的個人標記。是否有來自英國的標志成為當時辨識上好質量布匹的方法之一。14世紀左右,歐洲同業(yè)行會興起,它強制要求其成員使用產品標記。針對行會內個人成員標記的使用,出現(xiàn)了各種商標注冊體制。例如,紐倫堡的金箔工人行會就在1619年建立了一個注冊制度,這一制度持續(xù)到1757年。17世紀的愛丁堡建立了白銀行業(yè)的標記注冊制度,注冊內容包含了標記的實際形象和它們第一次使用的年代。

在中國,人們目前發(fā)現(xiàn)的最早的商標是北宋時期的白兔商標。北宋的商業(yè)很為發(fā)達,我們從流傳下來的《清明上河圖》中可以看出當時商業(yè)的繁榮,當時的店鋪招牌等商業(yè)標記的使用很普遍,想必商標的使用也不鮮見。

綜上可知,標記最初表現(xiàn)為兩種：一種是財產所有權標記,它經(jīng)常地被所有人標注在物品上。第二種是生產標記,它被強制要求標注在產品上,目的是為了追究瑕疵產品生產者的責任,或者發(fā)現(xiàn)和扣押私自行銷到行會有控制權的地區(qū)的產品。因為這一標記有指示產品來源的作用,最終在交易中發(fā)展為后來的商標。

二、標記在工商業(yè)使用中作用的演變

在由標記向商標演化的過程中,標記經(jīng)歷了一個從“辨人”到“辨物”的記號階段,逐步演化為商譽的承載者 ——商標這樣一種轉變,并最終具備了財產的特性。盡管在這一過程中,各階段之間的界限并非涇渭分明,甚至還時有交叉、反復,但總體來看,這一主線還是較為清晰的

(一)早期標記的作用 ——指示劣質產品生產者,追究生產責任

所有權標記“辨人”的作用是顯而易見的,毋庸贅述。早期使用在工商業(yè)中的標記的目的是指示劣質產品,以便于找到該產品的制造者,追究責任。中國的“物勒工名”制度就很典型。這一制度的目的就是“以考其誠,功有不當,必行其罪,以窮其情?！币驗楫敃r使用標記的主要是各國的戰(zhàn)略物資,對戰(zhàn)略物資的質量要求誕生了“物勒工名”制度,后來也被用在了其它產品上。

歐洲中世紀的同業(yè)行會也要求成員強制使用產品標記,其基本目的也是確定質量不合格商品生產者的責任。例如,1226年,英格蘭實施了第一個面包師強制標志法,該法要求面包師必須在他烤制的用于出賣的每一塊面包上適當?shù)刈髯约旱臉擞?假如面包在份量上涉及欺詐,能知道誰實施了欺詐。違反強制標記使用規(guī)定的會受到懲罰。1282年的巴馬法律就規(guī)定,工匠不能使用與同行會內其它人同樣或相似的標記,每違反一次罰款十鎊。再如,在14世紀,一個酒館店主用一種低檔的葡萄酒假冒超級著名的呂德斯海姆酒(萊茵河畔產的一種白葡萄酒),貴族領主就下令絞死了他。

值得注意的是,今天仍有一些強制性標志的使用,有人認為這是古代為方便對劣質商品生產者追究責任而實行的強制標記制度的殘留。比如在人用藥品上必須使用注冊商標。

由此可以看出,在商業(yè)中應用的標記最初是強制性的,在古代中國主要是向官府承擔的質量保證責任。而在中世紀的歐洲,主要是為了防止劣質商品的欺詐銷售,從而保護集體的善意和行會的壟斷。

(二)發(fā)展中的工商業(yè)標志 ——指向優(yōu)質產品,防止以假亂真

盡管“物勒工名”制度的初衷是質量保證,但在實際運用中竟意外地宣傳了產品,起到了招徠買者的作用。據(jù)《吳越春秋·闔閭內傳》所載,當時以人名命名的“干將”“莫邪”之劍已很有名。安徽阜陽雙鼓堆發(fā)現(xiàn)的漢代墓葬里,曾發(fā)現(xiàn)了大量刻有“汝陰”標記的漆器,表明這是出自汝陰候府中的私家手工作坊。很顯然,私家手工作坊的標記與官府手工業(yè)標記的意趣有很大的不同。中國至遲在東漢已經(jīng)開始在商品上作工名、地名之外的其它標記,用以區(qū)別辨認不同商家生產或經(jīng)銷的商品。東漢經(jīng)絲綢之路出口遠銷到歐亞的瓷器上就留下了“鈴記”的遺跡。杜康酒在東漢時也已不再是一個簡單的人名,而是指稱一種受到消費者歡迎的美酒,這一美酒也需要“杜康”這一標記或符號方能被識別。如果說“物勒工名”是官府手工業(yè)中“工師”向官府承擔責任的強制性標記,那么“物勒地名”則極有可能是基于識別商品來源的需要而自愿銘刻上去的,特別是僅標有地名而無人名的器物,它已和承擔責任的工名標記有本質的不同。地名標記不是無緣無故被標上去的,一定是該標記在商業(yè)競爭中顯出了優(yōu)勢,所以才被銘刻到了物品上。

在歐洲,13世紀的意大利和法國開始在紙上使用水印,這些水印最初很可能僅是因為裝飾,但同時也指明了來源即特定的生產者。1450年左右,印刷商和出版商開始在書上使用標記,他們在書籍的末頁(跋)標注上了書籍的印刷商和經(jīng)銷商店。當時還沒有版權的概念,圖書貿易的競爭發(fā)生在印刷商之間,競爭對于一部作品,關鍵是誰的版本最精確。這導致了使用標記以識別來源。

當貿易發(fā)展到一定程度,店鋪交易就不能再滿足需要了。當貨物開始運往一定遠的地方時,消費者和工廠里的手工藝人之間不再有直接的聯(lián)系,特別是市場對某個或某群具體的手工藝人生產的物品形成偏好時,那些最初為確定工師責任而標注的強制性標記就起到了識別貨源的作用。這些標記的目的性指向發(fā)生了改變,由“辨人”轉向“辨物”,即開始指向受市場歡迎的產品,由市場來決定產品的命運。但無論目的是“辨人”還是“辨物”,起到的都不過是記號作用。

(三)成熟的工商業(yè)標志 ——商譽的代表

春秋晚期以降,私營手工業(yè)的發(fā)展很快,特別是戰(zhàn)國中晚期,一些具有相當規(guī)模的“商肆”“列肆”在古代中國亦相繼出現(xiàn)了。很多生產者或經(jīng)營者制售同一種商品,同一行業(yè)的產品品種也越來越多,各個生產者的手藝熟練程度和原料的不同必然會反映到產品質量上面。私營手工業(yè)者“在這樣一種歷史條件下,要把這些產地各異,匠師不同的器物向顧客加以說明或介紹,使自己的產品與他人的產品有區(qū)別,在產品上刻上自己的姓名或別的什么符號,便是順理成章的事”[5]241。歐洲也是如此。在經(jīng)營者銷售帶有標志的產品的同時,也強化了標記與它們所代表的具體產品或產品制造者之間的聯(lián)系。當產品被認同,標志亦隨之而被留在腦中。久而久之,一種被商人們稱之為“強烈滲透”的東西出現(xiàn)了,標記符號與被標示的產品之間便自然被等同起來。買方借助這些標記可以找到他們所需要的商品,賣方借助這些標記可以將商品順利賣給鐘情于自己商品的買方,標記作為承載商譽的媒介價值產生了,于是賣方開始主動使用標記來標識、推銷自己的產品或服務。這些標記發(fā)展到宋代,就形成了圖文并茂的完整商標。

綜上可見,“任何標志都不是天生的商標,只有經(jīng)過意指或符號化過程,亦即市場營銷和廣告宣傳,相關標志才能夠與特定出處和產品聯(lián)系在一起,成為消費者認可并實際發(fā)揮作用的商標”[6]2。換句話說,只有在商業(yè)使用過程中,這些原來起記號作用的標記才能產生出獨立于其所標識的商品之外的價值,即標記的銷售力,誰借助該標記都可以帶給銷售的增加。這時,商業(yè)標記就有了獨立的價值,亦即商標自身也具備了財產的特性。相應地,也就產生了法律保護的必要。

三、商標權保護的正當性源于商業(yè)使用

(一)商標來源于商業(yè)使用

從商標的形成過程我們可以看出,標記是處于公有領域的,標記的用途有很多,但只有商業(yè)性使用該標記才是商標。比如所有權標記,它起到的僅僅是記號的作用,證明該物系何人所有,并無獨立于該物品之外的價值。而商標則是標記使用于商品之上的結果,換句話說,只有作商業(yè)使用的標記方可謂之為商標,它是標記和商業(yè)使用的結合。正是商業(yè)使用讓人們將這一標記與其所標識的商品或服務聯(lián)系起來,逐漸地這一標記產生了銷售力。銷售力的出現(xiàn),使得標記變身為一種獨立于其所標識的商品之外的財產 ——商標權。一個沒有實際作商業(yè)使用的標記,不可能形成銷售力,也就不會產生真正意義上商標權。注冊的作用僅僅是公告或者備案,并不能真正產生商標權,因此,不能僅僅因為進行了注冊,它就理所當然地應該被作為商標權來保護。建議我國在修改商標法時,借鑒英美法的相關規(guī)定,對商標權的取得采取注冊和使用相結合的原則,以遏制愈演愈烈的商標搶注現(xiàn)象。

(二)商標的生命在于使用

商標的生命在于使用,只有通過使用,商標的功能才能實現(xiàn)。商標是用于標注商品的標記,標記一旦離開了商品或服務,就還原為一個單純的標記,單純的標記就無所謂商標權,自然也就無保護的必要。一個商標,一旦不再使用,它就失去了區(qū)別商品和服務這一基本功能,沒有了商標的功能,自然也就很難謂之為商標了。一個不再使用的羅馬時代的“FORTIS”商標,誰還會認為其是商標呢?因此,一個連續(xù)幾年未使用的商標,已經(jīng)失去了它作為商標的本來意義,即喪失了作為商標進行保護的正當性依據(jù),如果仍然維護其對該符號的壟斷,必然造成符號的浪費。基于漢字資源的有限性,特別是能夠作為商標使用的漢字的有限性,法律應該有所行動,對于達到一定期限未使用的商標給予撤銷,不能任憑他人對該符號的長期乃至永久的壟斷。

(三)商標的使用必須是商業(yè)使用

從商標產生的歷史我們看出,商標產生于商業(yè)使用,也只有在商業(yè)中的使用才是商標意義上的使用,即必須是在區(qū)別商品或服務來源目的上的使用。商標法無論如何發(fā)展,商標的理論無論如何創(chuàng)新,我們都應該清楚,商標法最基本的功能仍是指示商品來源,商標法所努力維護的也依然是標記與其所標示的商品或服務之間的聯(lián)系,對商標反混淆、反淡化保護的理由也皆出于此。何謂商業(yè)使用?商業(yè)使用是指在商品或服務的交易中公開、連續(xù)、真實善意的使用,是在區(qū)別商品或服務目的上的使用,既非商標交易自身中使用,也不包括僅在廣告、文書或僅僅為了維持商標的有效性而進行的使用。界定商業(yè)使用,必須要時刻牢記商標是標記和商品或服務之間的聯(lián)系這一點,否則就有可能將真實的商業(yè)使用和上述的使用相混淆。我國在第三次修改商標法中,應該嚴格界定商業(yè)使用,維護公平競爭的市場秩序。

商標使用的認定在實踐中意義重大,關系到商標搶注、注冊商標滿三年不使用是否被撤銷等問題。我國目前對商標的使用問題還存在著不同的認識,立法對之也缺乏明確規(guī)定。本文認為,使用是商標權正當性的基礎,建議我國在修改商標法時,對商標權的取得采取注冊和使用相結合的原則,對達到一定期限的未使用商標給予撤銷,嚴格界定商業(yè)使用,否則必然給惡意的商標申請人以漏機可乘,導致商標搶注、權利沖突等違反誠實信用現(xiàn)象的發(fā)生和蔓延[7]。

[1]袁行霈,嚴文明,張傳璽,等.中華文明史：第一卷[M].北京：北京大學出版社,2006.

[2]河南省文物研究所.河南舞陽賈湖新石器時代遺址第二至六次發(fā)掘簡報[J].文物,1989(1)：1-14.

[3]SIDNEY A.Diamond,The Historical Development of Trademarks[C].65 Trademark Rap.265(1975).

[4]格羅塞.藝術的起源[M].蔡慕暉,譯.北京：商務印書館,1984.

[5]范文瀾.中國通史簡編：第一編[M].修訂本.北京：人民出版社,1964.

[6]彭學龍.商標法的符號學分析[M].北京：法律出版社,2007.

[7]王禎軍.商標權與著作權的權利沖突探析[J].河北大學學報：哲學社會科學報,2005(2)：136-138.

Historical Analysis of Justification to Protect Trademark Right——On the Basis of the Three Times of The Trademark Changes

SUN Ying-wei
(Politics and Law Faculty,Shijiazhuang College,Shijiazhuang,Hebei 050035,China)

Through the formation process of the trademark,there is a process from owner’s mark to maker’s mark,then to trademark.In the process,mark functions were from distinguishing among persons to articles,then to trademark.The reason from mark to trademark is its use in trade that develops justification to protect trademark right.If mark separates from trade,trademark right would not exist.

mark;trade use;trademark right;justification

D923

A

1005-6378(2011)05-0115-05

2011-05-26

2010年度河北省社會科學基金項目《商標起源考》(HB10HFX045)

孫英偉：(1969-),女,河北元氏人,中國人民大學法學院知識產權法博士生,石家莊學院政法系副教授,研究方向：知識產權法。

[責任編輯 侯翠環(huán)]